APELAÇÃO
CRIMINAL 32519
BLUMENBAU
Inconformado com a respeitável decisão
do doutor Juiz de Direito em exercício na Segunda Vara Criminal da Comarca de
Blumenau, que a condenou a dois meses e dez dias de detenção, por incurso nas
sanções do artigo 129, § 6º, com a causa especial de aumento de pena no artigo
70, ambos do Código Penal, A. L. S., tempestivamente, interpõe
o presente recurso.
Insurge-se a apelante contra o decreto
condenatório, entendendo inexistir prova suficiente para a solução
condenatória.
A respeitável sentença deve ser anulada.
Padecendo a respeitável sentença
impugnada de falta de fundamentação da negativa de aplicação da multa
substitutiva e falta de abordagem e conseqüente fundamentação da substituição
por pena restritiva de direitos, não pode o feito ser examinado na sede
recursal, sob pena de se estar suprimindo uma instância.
A questão foi devidamente enfrentada
por Rogério Lauria Tucci em sua obra Direitos e Garantias Individuais
no Processo Penal Brasileiro (Saraiva, São Paulo, 1993, pág. 270 e
seguintes).
No mesmo sentido esclarece Samuel
Monteiro:
"44.
Consistência de motivação. Conceito de motivar.
A Constituição Federal de 1988, em seu
art. 93, IX, inovou quanto às decisões do Judiciário (administrativas ou
jurisdicionais). Devem ser motivadas, não no sentido aleatório, genérico, en
passant, mas dizendo as razões, os motivos, os porquês se decide assim, em
relação à causa que lhes é posta.
As partes têm o direito, não de ter um
julgado lacônico, um arrazoado como se se tratasse de uma crônica ou narrativa,
desprovida de razão, de lógica, de bom senso, alheia aos fatos, às provas, à
lei incidente sobre os fatos e à jurisprudência. Motivar, fundamentar, é dar as
razões, os motivos que serviram de esteio e suporte ao julgamento, que diante
de fatos certos e provados nos autos, aplicou corretamente o direito positivo
que deveria incidir, dentre dos termos e limites em que as partes os colocaram
nos
autos.......................................................................................................................................................................................................
44.5. Art. 93, IX, da CF/88. Interpretação
do STF. O ministro Celso de Mello, ao relatar o HC nº 68.422-DF, 1A
Turma, DJU-I, de 15.3.91, p. 2.650, interpretando teleologicamente o art. 93, IX,
da Constituição Federal de 1988, em voto brilhante, assim sintetizou o porquê
da exigência da motivação nos atos jurisdicionais (decisões recorríveis): 'Á
exigência de motivação dos atos jurisdicionais constitui, hoje, postulado
constitucional inafastável, que traduz, em sua concepção básica, poderoso fator
de limitação do próprio poder estatal, além de constituir instrumento essencial
de respeito e proteção às liberdades públicas. Atos jurisdicionais, que
descumprem a obrigação constitucional de adequada motivação decisória, são atos
estatais nulos'. " . ( in RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO,
Samuel Monteiro, Hemus, São Paulo, 1992, págs. 125/126)
O exame da
respeitável sentença impugnada revela que houve violação ao disposto nos
artigos 77, III, e 59, IV do Código Penal Brasileiro.
Na verdade,
dispõe o referido item III do artigo 77, que o sursis somente pode ser
concedido quando não indicada ou cabível a substituição prevista no artigo 44
do Código Penal. E o item IV do artigo 59 do mesmo estatuto exige que o juiz,
na sentença, fundamente a concessão, ou não, da substituição da pena privativa
de liberdade por outra espécie de reprimenda, desde que cabível.
E na espécie,
em face do montante da pena imposta, seria teoricamente cabível tanto a
substituição por multa como por pena restritiva de direitos.
É
óbvio que a sentença que deixa de atender aos requisitos contidos nos artigos
77, III e 59, IV, do Código Penal Brasileiro é incompleta, não exaurindo a
prestação jurisdicional, sendo, portanto, citra petita, devendo ser
anulada, para que outra seja prolatada no juízo a quo.
Este
entendimento, segundo refere Celso Delmanto, integra o princípio constitucional
da individualização da pena:
PENA-SUBSTITUIÇÃO-MULTA
A substituição
da pena privativa de liberdade, quando cabível, é uma das fases obrigatórias
que compõem a fixação da pena (CP, art. 59, IV). Está integrada, pois, no
princípio constitucional da individualização da pena, que o art. 5º, XLVI, da
CF/88 assegura a todos (in Código Penal Comentado, Celso
Delmanto, 3ª ed, 1991, Edição Renovar, pág. 94).
Todavia, a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou
multa, não pode, no caso concreto, ser efetuada em segundo grau, pois
estar-se-ia suprimindo uma instância.
O juiz deve,
obrigatoriamente se manifestar fundamentadamente sobre a alternativa de pena,
levando em consideração as circunstâncias judiciais, para que, no caso de
concessão, possa o doutor Promotor de Justiça conferir os argumentos na prova
dos autos, interpondo o competente recurso, querendo.
E não
se diga que isto na espécie seria desnecessário, por ter o órgão do Ministério
Público de primeiro grau concordado com a concessão do sursis. Pode ele
concordar com o sursis, de gravidade maior para o réu, e discordar da
substituição por pena restritiva, ou multa, de gravidade menor. Mas é somente o
Ministério Público de primeiro grau a quem cabe este exame. Fazê-lo nesta
oportunidade, seria suprimir uma instância.
Diante de todo
o exposto, entendemos, em primeira preliminar deva a sentença ser anulada, para
que outra seja prolatada, manifestando-se expressamente e fundamentadamente
sobre a concessão, ou não, da substituição da pena corporal por pena de multa
ou restritiva de direitos, com base na análise das circunstâncias judiciais.
Florianópolis,
20 de dezembro de 1994.
NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE
JUSTIÇA