AMPAROS
POR MEDICAMENTOS
Se incluyen aquí pedidos y
sentencias referidas al derecho a la salud, su cobertura social por el Estado
o la obra social, y las sentencias que reconocen esa garantía.-
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Señor Presidente:
ARSENIO FRANCISCO MENDOZA,
Defensor del S.T.J., en autos: "GONZALEZ,
HUGO P.C. C/ SECRET. DE SALUD PÚBL. DE LA PROV. DE E.R. Y OTS.- ACCION DE
AMPARO", DICE:
Que vienen estos
autos a los fines de darme intervención en el trámite del recurso interpuesto a
fs. 143, en cuya pieza el amparista me habilita a los fines de esta
representación.
En
mérito a ello y a las correspondientes facultades legales, vengo a abonar el
recurso alzado por el amparista.
En
síntesis, HUGO PEDRO CELESTINO GONZÁLEZ, vecino de la localidad de Victoria, es
un enfermo oncológico que necesita de un tratamiento en base a dos medicamentos
prescriptos por los facultativos del Hospital (Dra. Boggione, oncóloga y Dr.
Albornoz, urólogo) encargados del mismo: LARMADEC
(1 aplicación por día) y ANDROCUR (200 mg diarios).
Esto
es lo que se demanda en el amparo de fs. 78/82, donde narra con detalles las
dificultades que ha debido sortear el enfermo para lograr la provisión de los
fármacos, e incluso ha tenido que llegar antes a otro recurso de amparo para
obtenerlos. Actualmente y ante al uso de la misma vía, concurre el representante
del Estado Provincial y pide se declare abstracta la cuestión, en razón que
"al actor se le entregó en fecha 23-05-2001 las drogas en cuestión
..." (fs. 134 vta.). Seguidamente agrega "que si bien existía un
cambio en el nombre comercial de las drogas provistas por el Banco de Drogas
Oncológicas, las mismas tienen el mismo efecto terapéutico". Esta
circunstancia cuenta con la aprobación del médico tratante del actor,
Dr. Roberto Albornoz y es del conocimiento de V.S." (fs. 134 vta.).- Es de
hacer notar que a lo largo del responde de fs. 134/136 no se menciona para
nada, cuales son los medicamentos que pretenden sustituir a los demandados por
el amparista. Tampoco se hacen comparaciones y menos aún se incluyen dictámenes
facultativos y farmacológicos que permitan concluir su similitud e inocuidad en
el cuadro de González. Se menciona que uno de los facultativos, el urólogo,
habría afirmado el doble carácter de sustitutos e inofensivos de estos nuevos
medicamentos que hasta allí no se identifican con el nombre patentado. El responde
silencia toda explicación sobre el documento en que consta el cambio de las
drogas y en especial el cumplimiento de la carga allí impuesta (fs. 130).-
Recién
en la providencia de fs. 137, el titular jurisdiccional introduce el nombre
preciso de los medicamentos: DECAPEPTYL 3,75 mg, y SIPROTERONA 50 mg. En esa
resolución, el Sr. Juez pide al Hospital informe si han provisto esas drogas al
paciente, si las mismas fueron devueltas por este y si existe constancia de
alguna contraindicación formulada por algún medico respecto de este paciente.
Seguidamente
responde el Dr. Reggiardo en representación del Hospital y dice que entregó a
González con fecha 23-05-2001, una caja de DECAPEPTYL 3,75 mg y envases de
CIPROTERONA 50 mg, las que fueron devueltas por el paciente aduciendo que le
hacía mal. Respecto a lo demás solicitado agrega textualmente: "En este
Hospital, no existe constancia alguna". Ya en esa expresión se puede
inferir cual ha sido el trámite que ha observado la institución responsable del
tratamiento respecto de su paciente.
Hasta
aquí hay una demanda por provisión de dos medicamentos determinados y para nada se discute el derecho del
amparista ni la obligación del Estado respecto de ese reclamo. Se opone al
progreso de la acción el hecho que el Estado proveyó otras drogas distintas
pero con similar efecto, las que fueron rechazadas por el amparista invocando
que no son las mismas que las demandadas y que le hacen mal.-
Acá
se produce el error del Juez inducido por la demandada por ostensibles alegatos
in voce, cuyo efecto se aprecia a simple vista en los pasos señalados e incluso
con las diferencias ortográficas en el nombre de los remedios.-
El
Estado, que reconoce su obligación y el derecho de González, es el que
introduce una variación en el cumplimiento de la prestación a su cargo,
invocando que son medicamentos iguales. Es el Estado, por tanto, quien debe
tomar a su cargo la acreditación de tal extremo. Máxime con la recepción que le
ha dado la Corte Suprema de Justicia de la Nación al principio de la carga dinámica en la producción de las pruebas. Por
otra parte, los médicos tratantes son dependientes del Hospital Provincial,
quien tiene así expedita la vía para la obtención de dicha prueba. No obstante
ello y pese al rechazo de González, informan que "En este Hospital, no
existe constancia alguna".-
Ante
un hecho fatal e irreversible como puede ser el deceso de González, no costará
mucho esfuerzo elaborar la eventual cadena de responsabilidad civil
destinataria del reclamo de los daños y perjuicios. Recordamos que en autos no
existen las constancias que se agitan (en el Hospital tampoco), que el nombre
de los medicamentos nuevos son introducidos por el Juez, que de los médicos
tratantes se dice que el urólogo Dr. Albornoz habría expresado que los
medicamentos son iguales y no pueden producir ningún efecto distinto en el
paciente, pero no hay una constancia firmada por este. Tampoco hay constancia
de la oncóloga Dra. Boggione, no obstante la relevancia que tiene su opinión
ante una demanda de drogas oncológicas (ver fs. 130). En forma textual se
afirma que "En este Hospital, no
existe constancia alguna", lo que importa que la institución no ha
averiguado si en este paciente estos medicamentos tienen alguna
contraindicación o si han tenido o pueden tener algún efecto colateral. Recordemos
que se trata de un paciente del Hospital.
Así
las cosas, solicito al Forense de turno me auxilie desde su conocimiento
científico, y es en esa circunstancia que el Dr. Luis L. Moyano produce el
informe que incorporo al presente (19 fojas) y del que destaco las siguientes
conclusiones:
a)
Los medicamentos no contienen la misma droga aunque
si tienen similar acción terapéutica.
b)
No hay constancia de los efectos colaterales que el
cambio pudo producirle a González.
c)
Es probable que hubiere efectos colaterales ya que
las drogas no son las mismas.
d)
Los enfermos oncológicos se aferran a un
medicamento, sobre todo si les va bien, y es
muy difícil cambiarlo.
Es
con estos elementos que el Dr. Moyano advierte la razón que se esgrime en la
documental de fs. 130, único parte médico donde consta el cambio de los medicamentos.
El mismo proviene de la Dra. Bader, que no es médico del paciente sino del
Banco de Drogas, y es por esto que esta condiciona el cambio al consentimiento
o expresa aceptación de la médica
tratante Dra. Susana Boggione.- En ninguna parte aparece esta conformidad
de la facultativa.
Estamos
frente a un paciente oncológico del propio Hospital Salaberry, desde donde se
atendió, operó quirúrgicamente y luego se siguió tratando farmacologicamente al
amparista, el que se ha encontrado con algunas dificultades en la obtención de
esos medicamentos. Ello originó el primer amparo. Ahora se le cambian los
medicamentos y no se le provee ninguna apoyatura o contención destinada a
facilitar el cambio junto con el imprescindible control de los efectos que
puede producir ese cambio. No hay constancias, informa el Hospital, cuando en
forma expresa la Dra. Bader de Cozzi, desde el Banco de Drogas, le ha pedido la
conformidad de la médica tratante.
En
estas circunstancias, declarar abstracta la cuestión es dar por cumplida en
debida forma la obligación del Estado. Esto importa autorizar o convalidar la
actuación ( o en su caso omisión) de los facultativos, frente a un paciente del
propio Hospital.
Por
tanto, no se puede declarar abstracta una cuestión de esta naturaleza, a más,
por que el Estado ha reconocido su obligación y el derecho de González, y por
que de la misma se pueden derivar consecuencias fatales que incluso pueden
llegar a involucrar al propio Poder Judicial, a juzgar por el criterio sostenido
por la Fiscalía de Estado en el
conocido caso "VESPA" que tramita ante los Tribunales de
Gualeguaychú.
Reitero
que frente a la demanda de entregar una cosa, se reconoce el derecho y la
consecuente obligación, invocando el cumplimiento mediante la entrega de una cosa
distinta, corresponde al deudor acreditar estos extremos. Si esto es así en
término de obligaciones genéricas y comunes, lo es mucho más, por cierto,
cuando el débito responde al principio de conservación de la vida de una
persona, y la solidaridad que coloca al Estado como último garante en esa
cadena obligacional.
Esta
discusión ha pasado en otros momentos por este Tribunal, y estimo prudente
recordar algunos de los conceptos de aquellas sentencias:
Así
en la Causa Nº511 Año 2001,
"DELALOYE de GRIESSER, Silvia Cristina c/Hosp.. Felipe Heras y otro –
ACCION DE AMPARO", (Jdo. Civ. y Com. Nº 5-Concordia), Acuerdo del 2 de
mayo de 2.001, se sostuvo:
"A
la segunda cuestión propuesta la señora Vocal, Dra. Schaller, dijo:
Y una vez más
aquí, como cuando emití mi voto in re: "GODOY de TRINIDAD, Catalina B c/Hospital Felipe
Heras y Estado Provincial –ACCION de AMPARO" (sentencia
del 19/01/01), luego de un detenido y profundo análisis del caso, comencé
interrogándome acerca de si los jueces debemos
autorizar a los galenos a realizar una determinada práctica médica.-
Y la respuesta una vez más
fue por la negativa. El conflicto que prima facie parecería ser el
quid de la cuestión -salud de
la madre-vida del
feto- ha sido improcedentemente
creado por la conducta de los galenos, trasladado innecesariamente
a un debate judicial, porque a ellos incumbe con estricto rigor científico y
ético, determinar si la práctica o intervención requerida por una paciente es médicamente aconsejable o
necesaria.-
No somos los jueces quienes debemos decir al médico, porqué, cuándo, ni
cómo realizar determinada intervención quirúrgica, todos esos extremos deben
ser seria y detenidamente valorados por
los facultativos con
responsabilidad, y no se trata aquí de interpretar la ley, sino de
adecuarse a ella. Si esa intervención es médicamente aconsejable de acuerdo a
las pautas científicas determinadas, no se requiere autorización judicial
para llevarla a cabo".-
"A su turno el señor Vocal, Dr. SALDUNA, dijo:
Tal como
esta planteado el caso de autos, la demandante acciona contra una
decisión de una autoridad
administrativa, en el
caso la dirección
del Hospital "Felipe
Heras" de Concordia, que,
al negarse a practicar la operación quirúrgica solicitada, violenta derechos de
raigambre constitucional, así como
también consagrados en las
declaraciones y pactos internacionales sobre Derechos Humanos al que
nuestro país adhiere (ver fojas 27).-
A su vez, la Dirección del Hospital reconoce la
exactitud de los hechos esgrimidos por la
actora, así como no
se cuestiona la conveniencia de
la intervención quirúrgica peticionada, desde el punto de
vista médico. Solamente se aduce que para practicarla es
necesaria la autorización judicial y que, de acogerse
favorablemente esta acción "los
profesionales del Hospital Felipe Heras procederán a efectuar la cesárea (o inducción prematura del parto)
solicitada por la amparada..." (fs. 35). De donde se deduce "a contrario sensu", que de
no ser así, se negaran a hacerlo.-
Así las cosas, cuadra en
primer lugar que analicemos si es necesaria la autorización que pretende la
demandada. Como bien ha dicho el constitucionalista Bidart Campos, si lo que se pide es una autorización para hacer
algo que no es delito, la autorización
no hace falta, porque a nadie puede obligarse a no hacer lo que la ley
no prohibe. Y, si se trata de una
conducta que pueda encuadrar en el
Código Penal, nadie puede autorizarla porque "un juez no puede dar venia
para delinquir" (Conf. BIDART CAMPOS German J. "Autorización
Judicial Solicitada para Abortar",
ED 114-184)".-
"A la cuestión tratada y a su turno el señor
Vocal, Dr. CARUBIA, dijo:
Coincido
íntegramente con lo expresado por el Dr. Salduna en su voto precedente y
adhiero a la solución que éste impulsa.-
No
obstante, el razonamiento empleado conduce a reflexionar que la negativa de los médicos o de la
autoridad administrativa del hospital público concordiense a efectuar la
práctica médica requerida por la actora, reconociendo su conveniencia y
factibilidad, para lo cual -como se ha
puntualizado repetidamente- no se requiere autorización judicial alguna,
dependiendo la decisión exclusiva y excluyentemente del criterio profesional
médico, puede colocar a quien o quienes
pudieren resultar responsables en una situación de omisión o de incumplimiento
doloso susceptible de configurar conductas delictivas de acción pública,
extremo que corresponde ser investigado por los órganos pertinentes y a cuyos
efectos deben extraerse testimonios de las piezas conducentes de la presente
causa y remitirse al Agente Fiscal en turno de la ciudad de Concordia, a sus
efectos".-
Este
fallo nos provee de una grilla de elementos sobre la instalación de discusiones
médicas en las instancias judiciales. Para completar esta visión, es oportuno
citar otro decisorio, como el recaído en autos: "ESCOBUE, Norma Beatríz c/Hosp. San Roque y/o Sec. de
Salud y/o Estado Provincial - ACCION DE AMPARO".- A C U E R D O del 9 de diciembre de 1996.-
Sobre
todo en cuanto se afirmó que, "... la normativa vigente, tanto las que regulan
el ejercicio de las profesiones del arte de curar cuanto aquellas que
establecen pautas éticas para tal ejercicio profesional, adoptan una clásica
posición deontológica tradicional de tipo paternalista universalmente en
vigencia hasta los años sesenta del presente siglo -para Augusto M. MORELLO:
"...desde Hipócrates hasta los años sesenta..." (cftr.: "Las
libertades fundamentales y la ética", pág. 86, Ed. L.E.P., La Plata,
1992)-), la cual ha quedado desactualizada frente a los avances
científico-tecnológicos en el campo de las ciencias de la vida y que han dado
origen, en esta última mitad del siglo, a un nuevo y profundo debate sobre
conceptos que, hasta ese momento, revestían la calidad de verdades inmutables,
pero que la vertiginosa serie de logros alcanzados, en especial, en el campo de
la genética, ha provocado dudas y conflictos estrechamente vinculados a
conceptos de perceptible raíz ética y teológica, frente a los cuales la Ética tradicional se ha visto
violentamente convulsionada, generándose el desarrollo de lo que se ha dado en
llamar Bioética -en la denominación dada por Rensselaer Van Potter- o Moral
de la Corporalidad (cfme.: MARTINEZ, Stella M., "Manipulación genética y
Derecho Penal", pág. 30, Ed. Universidad, Bs.As., 1994; FAUR, Marta R. y
VALLEJOS, Cristina M., "Derecho a la Vida", en: "Jerarquía
constitucional de los tratados internacionales", dir. Juan C. Vega y
Marisa A. Graham, pág. 108, Ed.Astrea, Bs.As., 1996) saltándose de aquella actitud paternalista, de beneficencia, al
criterio opuesto, de autonomía, que es el que ha ganado espacio desplazando al
anterior porque el derecho personalísimo a la salud, al igual que a la vida, se
incardina en el ámbito más extenso de la libertad (cfme.: MORELLO, A.M.,
ob.cit., pág. 83) y "el Derecho dogmáticamente no puede tomar partido a
favor de una postura cerrada, hermética, absoluta, imponiendo las consecuencias
de la misma a aquellas personas que no la comparten, cuando los efectos de la
conducta -sin daños a terceros- afectan única y exclusivamente al
individuo" (cftr.: MORELLO, ob.cit., pág. 24, en cita de Antonio Pedreira
Andrade).- Rigen este nuevo espectro interdisciplinario de la bioética tres
principios normativos básicos de universal aplicabilidad: "beneficencia", "autonomía" y "justicia";
el médico actúa guiado por el primero, el paciente por el segundo y la sociedad
por el último; son factores esenciales para un sano equilibrio de poderes en la
relación emergente del acto médico y deben ser ponderados en cada situación
concreta (cfme.: FAUR-VALLEJOS, ob.cit., pág. 109).-
IX.- De tal modo, a fin
de determinar -dentro de ese orden deóntico- la procedencia del acto médico que
se requiere en autos al hospital público, es necesario desentrañar de las
circunstancias concretas del caso el cumplimiento de tales principios.-"
Pese
a los esfuerzos que hagamos, resultará imposible imaginar como se cumplen para
Gonzáles estos principios orientadores, de manera tal que las explicaciones
hayan sido lo suficientemente claras y convinces para que el pudiera comprender
la beneficencia que contenía el
cambio de drogas y de esa manera aceptar con autonomía la propuesta médica.
Con
orientación o criterios concurrentes, se expide la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en el caso: "Recurso de hecho deducido por la demandada en la
causa Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción
Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”,
del 24 de octubre de 2000, que resuelve
favorablemente el amparo interpuesto por un niño afectado de cancer, que
reclama la provisión de las drogas oncológicas. Entre otras cosas el máximo Tribunal Argentino afirmó:
"15) Que el Tribunal ha considerado que
el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta
reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284;
310:112). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema
jurídico y en tanto fin en sí mismo ‑más allá de su naturaleza
trascendente‑ su persona es inviolable y constituye valor fundamental con
respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental
(Fallos: 316:479, votos concurrentes).
16) Que a partir de lo dispuesto en los
tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22,
de la Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud ‑comprendido
dentro del derecho a la vida‑ y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de
garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las
obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales,
las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos:
321:1684 y causa A.186 XXXIV "Asociación Benghalensis y otros c/
Ministerio de Salud y Acción Social ‑ Estado Nacional s/ amparo ley
16.986" del 1º de junio de 2000, mayoría y votos concurrentes y dictamen
del señor Procurador General de la Nación a cuyos fundamentos se remiten).
17) Que los aludidos pactos internacionales
contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los
niños, según surge del art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, del art. 25, inc. 2, de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, de los arts. 4º, inc. 1º y 19 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos ‑Pacto de San José de Costa Rica‑, del art.
24, inc. 1º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del art.
10, inc. 3º, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben
asegurar.
18) Que ese último tratado reconoce, asimismo,
el derecho de todas las personas a
disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el
deber de los estados partes de procurar su satisfacción. Entre las medidas
que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar
un plan de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano
desarrollo de los niños y facilitarles ayuda y servicios médicos en caso de
enfermedad (art. 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales).
19) Que los estados partes se han obligado "hasta el máximo de los
recursos" de que dispongan para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2º, inc. 1). En
lo que concierne al modo de realización en estados de estructura federal, el
propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones sean los
responsables de ciertos derechos, pero también ha reafirmado que el gobierno federal
tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del pacto (conf.
Naciones Unidas. Consejo Económico Social. Aplicación del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informes iniciales presentados
por los estados parte con arreglo a los arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones.
Suiza ‑E/1990/5/Add.33‑, 20 y 23 noviembre de 1998, publicado por
la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de esta Corte en "investigaciones" 1 (1999),
págs. 180 y 181)."
En
otro tramo del texto, se desarrolla el concepto del Estado garante de la salud
de la siguiente manera: " El principio de actuación subsidiaria que
rige en esta materia se articula con la regla de solidaridad social, pues el Estado debe garantizar una cobertura
asistencial a todos los ciudadanos, sin discriminación social, económica,
cultural o geográfica (art. 1º, ley 23.661), y ello impone su intervención
cuando se encuentra superada la capacidad de previsión de los individuos o pequeñas
comunidades."
Con
lo expuesto, no quedan dudas sobre el alcance de la responsabilidad de los
Estados como garante de la salud de los ciudadanos, lo que por otra parte no se
ha discutido ni cuestionado en autos. La demandada solo opone al progreso del
amparo la excepción de cumplimiento de la obligación a su cargo.
Es
evidente que ese cumplimiento no se ha dado, de lo contrario no estaríamos en
esta instancia.
González,
es un enfermo oncologico carente de recursos y por tanto merecedor de la
cubertura social del Estado, que por otra parte no desconoce esta obligación.
Pero asimismo, se trata de un paciente del Hospital Público, es decir del
Estado. Es este el que decide cambiarle las drogas, poniendo como condición
(fs. 130) la conformidad del médico tratante, la que no consta que se haya
cumplido. Hasta aquí, tenemos la discusión entre médicos y paciente sometida a
la decisión jurisdiccional. En ese estrecho camino, estimo que es deber emitir
un pronunciamiento a favor de la vida y de la salud del amparista para lo cual
no queda otra salida que el acogimiento de su amparo. La desestimación de
recurso importará convalidar una decisión que no tiene el respaldo médico
indicado desde el Banco de Drogas, ni el de las reglas mínimas a cargo del
médico o institución tratante. También se homologa un trato discriminatorio,
precisamente tachado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso
Campodónico.
Pero
conjuntamente con ello, se introduce la discusión propia del ambito médico,
esto es si las drogas sustitutas son iguales que las sustituidas, si hay
efectos colaterales y si González ha probado que le hacen mal, etc.-
Todo
ello es extraño a este trámite y así lo indican en similar situación en los
votos del caso Delaloye. Tratandose de un paciente del Hospital Público, cuyos
remedios deben ser provistos por la institución tratante, no tiene sentido
discutir aquí la procedencia del cambio y los efectos. Eso debe ser hecho por
el Hospital que por sus galenos se ocupará del monitoreo correspondiente para
descartar efectos colaterales nocivos para el paciente. Estimo que al Hospital
le importa salvar una vida y no ganar una discusión. Asimismo, el Hospital
deberá hacerse cargo de las dificultades Señaladas por el Dr. Moyano, y que son
usuales en este tipo de pacientes, aferrados a los fármacos ya consumidos, por
que así defienden su adhesión a la vida, tomando las precauciones para el
andamiento de estos cambios. No se puede pretender que el Poder Jurisdiccional
se expida sobre estas cuestiones técnicas.
Es
labor del Hospital del Estado hacerse cargo del tratamiento del paciente en
todos sus aspectos, incluso la contención, el soporte sicológico y por sobre
todo las explicaciones y el convencimiento que se le debe brindar a todo
paciente, especialmente desde la bioética, para que este pueda tomar sus
decisiones en forma autónoma y en su
propìo beneficio.-
Por
todo lo dicho, sostengo el recurso interpuesto por el amparista y pido se haga
lugar al amparo con las indicaciones que incluso formula el Juez recurrido, en
el sentido de tomar todas las precauciones propias que le corresponden a los
facultativos tratantes para que los remedios se provean en tiempo y forma,
entendiendo por esto último que los cambios de medicamentos que se realicen, se
deben hacer un marco acorde de seguimientos, contralores y explicaciones
conducentes al consenso del paciente, superador de las imposiciones
autoritarias propias de viejas prácticas ya desterradas.
Defensoría,
9 de junio de 2001.-
///C U E
R D O:
En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los diecinueve
días del mes de junio de dos mil uno, reunidos en el Salón de
Acuerdos los Sres. miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber:
Presidente: Dr. JULIO CESAR BERLARI, Vice-Presidente: Dr. JUAN CARLOS ARDOY, Vocales: Dres. CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, DANIEL OMAR
CARUBIA, MIGUEL AUGUSTO CARLIN, GERMAN REYNALDO F. CARLOMAGNO, LAURA E. B. de
SCHALLER, BERNARDO IGNACIO RAMON SALDUNA y ELBIO BLAS SPINELLI, asistidos
del Secretario autorizante, fueron traídas para resolver las actuaciones
caratuladas: “GONZALEZ, Hugo P. C.
c/Secret. de Salud Públ. de la Prov. de E.R. y ots - ACCION DE AMPARO”.-
Practicado el sorteo
de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales:
Dres. SCHALLER, CARUBIA, CHIARA DIAZ,
ARDOY, CARLOMAGNO, SALDUNA, SPINELLI, CARLIN y BERLARI.-
Examinadas las
actuaciones, el Tribunal planteó las
siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA
CUESTION: ¿Existe nulidad?
SEGUNDA
CUESTION: ¿Es procedente el recurso de apeelación interpuesto?
TERCERA
CUESTION: ¿Cómo deben imponerse las costass?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. VOCAL, DRA.
SCHALLER DIJO:
Conforme a lo establecido en el arrtículo 16 de la Ley 8369 el recurso de apelación interpuesto
en un
proceso de amparo, conlleva el de nulidad y, en su virtud, el Tribunal ad-quem deberá avocarse
al examen de todo lo actuado con la finalidad de constatar, subsanar o en su
caso eliminar los vicios invalidantes que se verifiquen.-
La parte recurrente no hace méritoo de la existencia de ellos con
interés de conseguir concretamente
su nulificación en
la presente instancia, en tanto que el Ministerio Público Fiscal se
pronuncia expresamente por la negativa.-
Finalmente, practicado el examen eex- officio de lo actuado, entiendo
que no se verifica la presencia de irregularidades que por su entidad y
magnitud revistan idoneidad suficiente para justificar una
declaración nulificante en esta instancia y, en razón de ello, es
menester brindar una respuesta negativa al planteo formulado en esta
primera cuestión.-
Así voto.-
A la misma cuestión planteada, los Señores Vocales Dres. Carubia, Chiara Díaz, Ardoy y Carlomagno adhieren al voto de la
Dra. Schaller.-
A su turno los Señores Vocales Dres. Salduna y Spinelli hacen
uso de la facultad que les confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif. por Ley Nº 9234), absteniéndose de emitir sus votos en
virtud de la coincidencia de los señores Vocales preopinantes.-
A su turno, el Señor Vocal
Dr. Carlín adhiere al voto de la Dra. Schaller.-
A su turno el Señor Vocal Dr. Berlari hace
uso de la facultad que le confiere el art. 33º
de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif.
por Ley Nº 9234), absteniéndose de emitir su votos en virtud de la
coincidencia de los señores Vocales preopinantes.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SRA. VOCAL, DRA. SCHALLER, DIJO:
I.- Contra la sentencia de primeraa instancia que declara abstracta la
acción de amparo promovida por HUGO PEDRO CELESTINO GONZALEZ contra la
Secretaría de Salud Pública, el Ministerio de Salud Pública y Acción Social y
el Superior Gobierno de la
provincia de Entre Ríos,
persiguiendo el suministro en forma regular de las dosis de medicamentos
oncológicos "Larmadec de 3,6
mg" y "Androcur 50 mg" hasta la total culminación del
tratamiento médico indicado por el Servicio de Oncología del Hospital Fermín
Salaberry de la ciudad de Victoria, interpone el actor, patrocinado por el Sr.
Defensor de Pobres y Menores interino de esa jurisdicción, recurso de
apelación.-
Los antecedentes relevantes
de la causa a señalar son los siguientes:
II.- La acción de amparo se promueeve persiguiendo se condene a la
accionada, a proveer, en forma regular, las dosis de medicamentos oncológicos
necesarios hasta la culminación del tratamiento post-operatorio prescripto al actor Sr. González por el
Servicio de Oncología del Hospital Fermín Salaberry. Expresa el accionante que las drogas en cuestión son
"Larmadec" y "Androcur", las que fueron prescriptas por sus
médicos tratantes, el especialista urólogo Dr. R.J.Albornoz y la especialista
oncóloga Dra. Susana Boggione. Que, si bien dedujo con anterioridad una acción de amparo similar a la presente, desde la
interposición aquella demanda le fue suministrada regularmente la medicación
hasta que en el mes de abril del corriente se
produjo una significativa demora
en la provisión de la misma llegando al mes de mayo en que le ha sido imposible
contar con ella. Que desde entonces
constantemente su parte se ha visto compelida a efectuar reclamos para que se
efectúe el mencionado suministro, sin éxito alguno, lo que provocó la
interrupción del tratamiento con los consecuentes riesgos para su vida que ello
implica. Expresa que ante la carencia de recursos económicos, la única opción o
modo de acceder al tratamiento, es recurriendo al Hospital público y que ante
la falta de respuesta por parte de la Administración, la vía de excepción que
ahora intenta -el amparo- deviene procedente, por estar en juego su propia
vida. Cita jurisprudencia, denuncia violación de garantías constitucionales y
ofrece prueba.-
III.- La accionada, representada ppor el Sr. Fiscal de Estado, contesta
la demanda, solicitando se declare abstracta la cuestión con fundamento en que:
a) No se suspendió la provisión dee las
drogas que necesita el actor para su tratamiento, habiendo las mismas
sido entregadas a éste en fecha 23-05-01, sin perjuicio de que la medicación
fue devuelta por el paciente con el argumento de que "le hacían mal y no
las quería" y, b) que si bien existió un cambio de nombre comercial de las
drogas en cuestión, las nuevas tienen
el mismo efecto terapeútico que las primeras, circunstancia ésta que
además contaba con la aprobación de médico tratante, Dr. Albornoz.-
IV.- A fs.. 140/142 el
a-quo acoge la petición de la demandada, declarando abstracta la cuestión
traída a su conocimiento, argumentando para ello que el rechazo del paciente a
recibir las drogas sustitutivas suministradas por el Estado demandado, no se
encontraba avalado por informe médico alguno que justifique tal denegatoria.-
VI.- El Sr. Defensor del Superior Tribunal de Justicia, haciendo uso del derecho que le asiste en virtud de lo
dispuesto por el art. 16 -2º párrafo- de la ley 8369, mantiene el recurso de apelación,
adjunta informe del Sr. Médico Forense, Dr. Luis L. Moyano y, conforme a
los fundamentos que expresa en el
memorial obrante a fs. 168/176, jurisprudencia de este Tribunal y de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cita y reputa aplicables al
caso, solicita, la revocación del
pronunciamiento impugnado.-
VII.- A fs. 178/181 dictamina la SSra. Fiscal General del S.T.J., quien,
analizando los antecedentes del caso, concluye que debe hacerse lugar al
recurso de apelación interpuesto, revocarse la sentencia de primera instancia y
admitirse la acción de amparo impetrada.-
VIII.- Sintetizados así los anteceedentes del caso, la postura del
actor y lo opinado por el Ministerio Público Fiscal, cabe ingresar al tratamiento
de la cuestión sometida a juzgamiento, dentro del marco jurisdiccional amplio
que el recurso de apelación concedido otorga a este Tribunal para juzgar los
hechos y determinar el derecho aplicable, sin dejar de señalar antes de ello,
que, tal como lo ha sostenido este Tribunal -en su anterior composición- no quedan
dudas de que la vía del amparo
es admisible y procedente cuando, como acontece en la especie, se trata
de salvaguardar el derecho fundamental de la salud del actor (cfr. Sala Nº 1
Penal in re:"Benedetich, Lucía
c/Sec. Salud Pública y ots-Acción de Amparo", 30-12-99).-
Entrando a la cuestión de fondo, yy
analizada la resolución en
crisis desde la señalada perspectiva, se
advierte que la declaración de abstracción que efectúa el a-quo, no se
ha sustentado en las constancias
del expediente, sino en la
existencia de un hecho -aprobación de la sustitución de drogas por el médico
tratante- que sólo fue denunciado por una
de las partes -la accionada- pero que no fue acreditado de
forma alguna, siendo al efecto insuficiente, el mero conocimiento que de dicha circunstancia pudiere haber
adquirido el juzgador. Consecuentemente, se impone en esta instancia, la
revisión del debate planteado entre las partes.-
En autos no son hechos controvertiidos que el actor padece una
enfermedad oncológica; que se encuentra bajo tratamiento médico dispuesto por
el nosocomio dependiente de la accionada, ni que las drogas prescriptas son
necesarias e indispensables para proveer a la salud del actor. Tampoco está
controvertida la obligación del Estado provincial de suministrar tales
medicamentos al amparista.
En cambio, y no obstante la manifeestación en contrario de la
accionada, considero que la interrupción de la provisión de los
medicamentos necesarios para el tratamiento del actor ha quedado
suficientemente demostrada en la causa. Al respecto, la entrega y devolución
casi simultánea de las drogas por parte del accionante, no demuestran sino que,
en los hechos, dicho suministro -y por ende el tratamiento-, ha sido
interrumpido, desde el mes de mayo del corriente año. Sí planteó la demandada,
una suerte de circunstancia eximente, alegando que la falta de
coincidencia entre la droga reclamada y la entregada en sustitución, no resultaba relevante en tanto ambas poseen
los mismos efectos terapéuticos, por lo que, estando autorizado el cambio por
el médico tratante Dr. Albornoz, la negativa del actor a recibirla carece de
sustento.-
Pero, según se observara supra, laa mentada autorización de los médicos
tratantes, no obra en autos. Tal extremo -consentimiento o autorización médica-
a más
de necesario para efectivizarla mentada sustitución, debió ser
acreditado por la demandada, que pretendía tener por cumplida en debida forma
su obligación de suministro de medicamentos al paciente, no pudiendo
válidamente, hacerse mérito del hecho
contrario, es decir de la falta de oposición o contraindicación documentada por
parte de los galenos responsables del
tratamiento.-
IX.- En este estado considero que no
debe perderse de vista que si bien estamos en presencia de
un paciente que se encuentra en tratamiento ambulatorio, dicho tratamiento
ha sido prescripto y se
encuentra bajo la supervisión de los
médicos pertenecientes al Servicio Oncológico de un Hospital dependiente de la
accionada siendo en ese mismo lugar (Hospital Salaberry) donde se
le proveyó al actor la medicación sustitutiva en cuestión. Tampoco puede
obviarse del análisis que estamos frente a un tratamiento médico que, dado la patología implicada, no puede
quedar sometido a las vicisitudes
administrativas, económicas o comerciales, sin riesgo de traer aparejado
graves consecuencias, en tanto lo que está en juego es la salud y en suma, la
vida de una persona.-
A partir de ello, concluyo que la cuestión central en debate no es si
la droga suministrada por la accionada garantiza idénticos fines terapéuticos
que la prescripta inicialmente por los médicos tratantes. El
debate en tales términos,
resulta ajeno a pronunciamiento jurisdiccional alguno y deviene incumbencia
excluyente de los galenos encargados del tratamiento en cuestión, y son ellos, como expresa el Sr.
Médico Forense en su informe, quienes
deben proveer lo conducente en orden a que su
paciente reciba las drogas adecuadas para la afección que padece y, en
su caso aconsejar o autorizar el suministro
de un sustituto.
X.- El tema central entonces, es ddecidir si por vía de la presente
acción debe o no resguardarse al
amparista de la presente y posibles futuras interrupciones en el tratamiento
por falta de existencia de la droga prescripta inicialmente. Y en este sentido
no puedo sino concluir que la respuesta afirmativa se erige como adecuada, teniendo en cuenta los valores y
derechos que se encuentran en juego. En tal inteligencia, me permito ccitar un párrafo de un fallo
-relacionado con el tema que nos convoca- emitido en fecha 24-10-00 por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
y que considero esclarecedor en cuanto a la posibilidad de dictar un
pronunciamiento que tutele de manera
efectiva el valor vida comprometido en la causa, sentando directrices
que, en definitiva bregan por impedir que las cuestiones donde se encuentra
comprometida la salud y vida de las personas sean encorsetadas en parámetros
estrictamente coyunturales, relacionados con la provisión de un determinado
medicamento, con las personas obligadas a satisfacer tal demanda y con la
consecuente interrupción del tratamiento por alguna de dichas circunstancias,
lo que lamentablemente ya ha acontecido en este caso (cfr. expediente de amparo
que obra por cuerda). Dijo la Suprema
Corte in re "Campodónico de Beviaqua, Ana Carina c/Ministerio de Salud y Acción Social- Secretaría de Programas de
Salud y Banco de Drogas Neoplásicas-Recurso de hecho deducido por la demandada"(C.
823, XXXV):"...15) Que el Tribunal
ha considerado que el derecho a la vida
es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por
la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284;
310:112). También ha dicho que el hombre es el eje y centro de todo el
sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza
trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen
siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes). 16) Que a
partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), ha reafirmado
en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud
-comprendido dentro del derecho a la vida-- y ha destacado la obligación
impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con
acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina
prepaga....".-
En similar sentido este Tribunal --en su anterior composición- dejó sentada posición, expresando que la obligación del estado de
suministrar medicamentos para el tratamiento
del paciente, surgía claramente
de la norma del art. 42 -2º párr- de la Carta Magna Nacional, cuando expresa
"Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos" haciendo
allí referencia a los derechos enunciados en el primer párrafo de la misma norma, entre los que se encuentra el derecho
a la protección de la salud; que ello
además se halla reconocido,
implícitamente, por nuestra Constitución Provincial (art. 15) y en forma expresa, por -art. 75,
inc 22 (cfr. "Gómez c/Secretaría de Salud Pública y ots los Tratados
Internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional. - Acción de
Amparo", 30-12-99; "Benedetich c/Secretaría de Salud Pública-Acción
de Amparo", 30-12-99).-
XI.- Las consideraciones expuestass me llevan a concluir que, en el
particular caso de autos, debe garantizarse al amparista el suministro de las
drogas que necesita para llevar
adelante su tratamiento médico, pero, tal como lo aconseja el médico
forense en su informe, imponiendo una fórmula amplia, que en los hechos permita
garantizar en forma efectiva el derecho tutelado. En ese temperamento,
debe revocarse la sentencia
de grado y hacerse lugar a la acción de amparo, estableciendo que la condena al accionado debe resultar
comprensiva de la obligación -a cumplir
en perentorio término de Dos días hábiles
administrativos- de suministrar al actor en forma regular y hasta la
finalización de su tratamiento, las drogas prescriptas al efecto
-"Larmadex" y "Androcur&quoot;- y, para el caso de mantenerse la
falta de disponibilidad de una o ambas
de las mencionadas drogas, arbitrar
-en acción conjunta con los
médicos tratantes del amparista- las medidas y acciones conducentes para
establecer el suministro de aquellas drogas sustitutivas que mejor se
adecuen, según opinión médica, al tratamiento prescripto, siempre
hasta la finalización del mismo.
De esa forma, entiendo se da cabal y efectiva respuesta a la acción impetrada,
y, más allá del reclamo concreto de un medicamento y ofrecimiento de otro
similar, se logra resguardar la salud
del actor, valor fundamental comprometido en esta causa, que no puede ser
desconocido por ningún Tribunal.-
Así voto.-
A la misma cuestión planteada, los Señores Vocales Dres. Carubia, Chiara Díaz, Ardoy y Carlomagno adhieren al voto de la
Dra. Schaller.-
A su turno los Señores Vocales Dres. Salduna y Spinelli hacen
uso de la facultad que les confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif. por Ley Nº 9234), absteniéndose de emitir sus votos en
virtud de la coincidencia de los señores Vocales preopinantes.-
A su turno, el Señor
Vocal Dr. Carlín adhiere al voto de la Dra. Schaller.-
A su turno el Señor Vocal Dr. Berlari hace
uso de la facultad que le confiere el art. 33º
de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif.
por Ley Nº 9234), absteniéndose de emitir su votos en virtud de la
coincidencia de los señores Vocales preopinantes.-
A LA TERCERA CUESTION PROPUESTA, LA SRA.VOCAL DRA.
SCHALLER, DIJO:
Atento el resultado al que arribo no encuentro motivos para
apartarme del principio general establecido en el art. 20 de la ley 8369, por
lo que propicio que las
costas se impongan -en ambas instancias- a la accionada vencida.-
A la misma cuestión planteada, los Señores Vocales Dres. Carubia, Chiara Díaz, Ardoy y Carlomagno adhieren al voto de la
Dra. Schaller.-
A su turno los Señores Vocales Dres. Salduna y Spinelli hacen
uso de la facultad que les confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif. por Ley Nº 9234), absteniéndose de emitir sus votos en
virtud de la coincidencia de los señores Vocales preopinantes.-
A su turno, el Señor
Vocal Dr. Carlín adhiere al voto de la Dra. Schaller.-
A su turno el Señor Vocal Dr. Berlari hace
uso de la facultad que le confiere el art. 33º
de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif.
por Ley Nº 9234), absteniéndose de emitir su votos en virtud de la
coincidencia de los señores Vocales preopinantes.-
Con lo que no siendo
para más se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:
SENTENCIA:
Y VISTOS:
Por los fundamentos del
acuerdo que antecede;
SE RESUELVE:
1º) DECLARAR que no existe nulidad.-
2º) HACER LUGAR
al recurso de apelación interpuesto
por el actor a fs. 143 contra la sentencia de fs. 140/142, la que se revoca, admitiéndose –en consecuencia– la acción de amparo deducida contra la
Secretaría de Salud Pública de la Provincia.-
3º) ORDENAR a
la accionada que en el término de dos (2) días hábiles administrativos a partir
de notificada la presente, deberá suministrar al señor Hugo Pedro Celestino
González, en forma regular y hasta la finalización de su tratamiento las
drogas prescriptas para su tratamiento (“Larmadex” y “Androcur” o “Purfilk”).-
4º) IMPONER las costas de ambas instancias
a la accionada vencida.-
Protocolícese,
notifíquese, líbrese mandamiento de estilo y, oportunamente, bajen.-
INTERPONE ACCION DE AMPARO POR FALTA DE PROVISIÓN DE
MEDICACIÓN Y CINTAS REACTIVAS.- MEDIDA CAUTELAR.-
Señor Juez de Primera Instancia:
MIGUEL ANGEL BENITEZ, argentino, casado, mayor de edad, clase
1958, DNI Nº 12.337.320, desocupado, actualmente domiciliado en calle Pbro.
Fochesatto Nº 2187 de esta ciudad, por mi propio derecho y en mi carácter de
progenitor del menor de edad llamado EZEQUIEL SEBASTIÁN BENITEZ, en defensa de
su vida, de su salud y de sus derechos, con el patrocinio letrado del señor
Defensor de Pobres y Menores jurisdiccional, Dr. ALBERTO JUAN SILVA VELAZCO,
constituyendo domicilio a los efectos legales conjuntamente con mi patrocinante
en su Público Despacho, ante S.S. me presento y como mejor proceda en derecho
respetuosamente expreso:
1.-OBJETO:
1.1:Mediante el presente vengo a interponer formal ACCION
DE AMPARO contra el Hospital de Zona “Santa Rosa”, contra la Secretaría de
Salud Pública de la Provincia de Entre Ríos con domicilio en calle 25 de Mayo
Nº 139 de la ciudad de Paraná, contra el Ministerio de Salud Pública y Acción
Social de la Provincia de Entre Ríos, con domicilio en calle Laprida y Córdoba
de la ciudad de Paraná , Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, en la
persona del Sr. Gobernador, con domicilio en calle Fernández de la Puente S/No
de la ciudad de Paraná; y Titular del Departamento Ejecutivo de la ciudad de
Chajarí, Presidente de la Comisión Municipal, Don Daniel Pedro TISOCCO, con
domicilio en calle Salvarredy Nº ...Planta Baja, tendiente a que se le provea a
mi hijo menor de edad llamado EZEQUIEL SEBASTIÁN BENITEZ, DNI Nº 35.129.758,
clase 1990, EN FORMA INMEDIATA, URGENTE Y POR TODO EL TIEMPO QUE FUERE
NECESARIO, CONFORME A LA ENFERMEDAD QUE PADECE, la droga, fármaco o medicación
necesaria para atender su problema de “DIABETES MELLITUS DE TIPO INSULINO
DEPENDIENTE (tipo 1) CON REQUERIMIENTO DE INSULINA DIARIA NPH 28 Unidades E
INSULINA CORRIENTE 5 Unidades HUMANA (BETALIN), REQUIRIENDO ADEMÁS DE DOS A
TRES –2 a 3- CONTROLES DIARIOS CON TIRAS REACTIVAS”, fijando en tal sentido un
plazo perentorio para el suministro de la droga y reactivos mencionados,
elementos que hasta hace siete (7) días atrás, nos proveía y entregaba
normalmente el Hospital “Santa Rosa” de esta ciudad, y ahora me han manifestado
que no tienen recursos para comprar la medicación y las cintas reactivas, que
no pueden cubrir ni seguir proporcionándole a mi hijo tales elementos por falta
de partida presupuestaria de dinero.-
1.2: Con la acción que se deduce y que encuentra su más
amplio fundamento en el Art. Nº 43 de la Constitución Nacional, reclamo el
derecho a la salud y a la vida, en virtud de los cuales se le debe brindar a mi
hijo no solo atención médica adecuada, sino también la medicación, fármacos e
insumos necesarios –tiras reactivas- que le permitan resguardar la misma. Estos
derechos por otra parte se encuentran consagrados en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
de los hombres, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. Nº 25),
en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (confr.
Art. Nº 75 inc. 22 CN) en la leyes Nº 19.865 (Convención de Viena) y demás
concordantes y aplicables.-
2.-HECHOS:
(SE RECOMIENDA AGREGAR:
a) Partida o libreta de familia anexa, acreditando matrimonio
b) De cuya unión nacieron nuestros hijos: ........... integrando así una familia típica cuya residencia se finca en el
domicilio de calle N° siendo nuestra vida normal como la
de cualquier otro vecino de esta ciudad.
c) Dos circunstancias como lo es la enfermedad de mi hijo
..... y la perdida de mi trabajo (agregar constancia) me colocan hoy ante la imposibilidad
de poder proveer mi hijo los remedios imprescindibles para superar su dolencia.
No tengo trabajo, no tengo obra social, no puedo obtener los remedios ni tan
siquiera en el hospital público y tampoco quiero rehuir a las responsabilidades
que como padre me corresponde, tal como me lo indica la disposición del art.
18; 1 de la Convención de los Derechos del Niño. Dada la situación de
imposibilidad material de mi parte, y agregado a ello la renuencia del sistema
de salud, recurro a esta instancia a la que ingreso por la puerta que me abren
el art. 18; 2 (Los Estados partes prestarán la asistencia apropiada a los
padres) y el art. 24; 1 (Los Estados partes reconocen el derecho del niño al
disfrute del mas amplio nivel posible de salud y a servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud), ambos de la
Convención de los Derechos del Niño.)
1.3:Mi hijo contrajo la enfermedad que lo obliga al
tratamiento de por vida, a los 6 años de edad y desde el inicio mismo de su
problema, fue atendido en esta ciudad por la Dra. SUSANA GALLARDO y hoy ante la
ausencia de la misma de esta localidad, lo asistió la Dra. GABRIELA MARIA
BRARDA, profesional que certifica la necesidad de la medicación que mi hijo
debe recibir diariamente, ya que caso contrario, corre serio riesgo de morirse
por “coma diabético” y especialmente por ausencia de la insulina, la que si o
si, debe ser suministrada diariamente, ya que su páncreas no le funciona.-
1.4:Me resulta materialmente imposible afrontar los gastos
que insume el aprovisionamiento diario de la medicación para mi hijo, ya que no
tengo trabajo como tampoco ingresos dinerarios regulares, carecemos de obra o
cobertura social alguna. El único apoyo que teníamos era el Hospital “Santa
Rosa”, y ahora me dicen que no pueden suministrar la insulina y las tiras
reactivas por falta de “recursos dinerarios”, de partidas para comprarlas.-
1.5:El grave problema de salud que aqueja a mi pequeño
hijo, solo puede ser combatido mediante el suministro diario de la medicación
antes mencionada. Solo puedo acceder a los precitados medicamentos mediante la
asistencia y el uso del Hospital Público, ya que mi nivel socio-económico me
imposibilitan en absoluto adquirir dichos remedios por otra vía.-
3.- ADMISIBILIDAD DE LA VIA ELEGIDA:
1.6: La urgencia de este caso, esta
dada por su tipificación: menor de edad “insulino dependiente”, que necesita
indefectiblemente el suministro de la medicación indicada, y por el vértigo que
impone a sus padres el hecho de saber que la ausencia de esa provisión producirá
efectos fatales: LA MUERTE DE SU HIJO. En tales condiciones no se me puede
pedir que intente transitar por todos los andariveles administrativos
imaginables como condición previa a esta acción. La renuencia del Estado no solo
agranda mi responsabilidad sino que también la carga de dramatismo y me coloca
en esta instancia tortuosa de recurrir a la justicia para obtener tal
provisión. Confieso que no es mi objetivo el ganar un juicio, solo quiero que
mi hijo no muera.
1.7: No hay tiempo para el reclamo administrativo por el
suministro de la medicación que necesita mi hijo. Tal requisito de ninguna
manera puede impedir la apertura del amparo cuando como en el caso que nos
ocupa, está en juego la salud y la vida del menor, y resulta esta vía elegida,
idónea para obtener la protección de su salud en los términos del Art. Nº 43 de
la C.N., citando a su vez como fuente de este argumento el fallo (Sala Penal
STJER) dictado en autos: “GOMEZ Valentín Eusebio c/SECRETARIA DE SALUD PUBLICA
Y ACCION SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS y OTROS S/ACCION DE AMPARO”
Acuerdo de fecha 30/12/1999.-
En el presente tema, aparece claro, concreto y manifiesto
que en caso de seguir existiendo demora en la atención de la salud de mi hijo,
y desaprovisionamiento de la medicación y reactivos, el daño al menor y a su
integridad serán irreparables.
Está plena y válidamente acreditado con la documentación
acompañada, el peligro en la demora, como asimismo la verosimilitud del
derecho, y en atención a la urgencia que el caso merece y el tiempo
transcurrido sin respuesta alguna, siendo esta una acción rápida y expedita, es
el único medio de respaldo del derecho a la vida y a la salud, máxime que mi
hijo necesita de forma permanente y de por vida, la insulina y las cintas
reactivas para controles.-
1.8:Hace mas de siete (7) días a la fecha, que el Hospital
“Santa Rosa” dejó de suministrarle a mi hijo la medicación. Ante tal situación
y la imposibilidad de afrontar el gasto de mi peculio, por estar en juego la
vida de mi hijo es que recurro a esta vía del amparo a los fines de lograr que
no se vulneren sus derechos humanos, –amén de todo lo que encuentra sobrada
fundamentación en la legislación específica de la minoridad aplicable al caso-
los que por su carácter innato aparecen y se mantienen durante toda la vida del
hombre.-
1.9:Si no se asiste de inmediato a mi hijo, su derecho se
diluirá y carecerá su minoridad de toda protección práctica tal como la
legislación lo tiene dispuesto. Se vulneraría el derecho a la vida de mi hijo,
si no se le provee la medicación de manera urgente o si se pretendiera que
deambulemos por dependencias públicas o recurrir a la ayuda privada para
obtener la adecuada asistencia a su salud y combatir su enfermedad. Se cita
como antecedente que avala también esta postulación, lo resuelto en autos:
“MARTINEZ Roberto F. C/IOSPER S/ACCION DE AMPARO” STJER-Año 1998.-
1.10: DECLARACIÓN JURADA DE LEY: Declaro
solemnemente bajo juramento de ley no haber entablado otra acción o recurso que
se sustente en la misma o idéntica pretensión.-
1.11: LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES QUE NO SE DEBEN
VIOLAR O INCUMPLIR: El Estado es prestador y responsable del Servicio de
Salud Pública, de garantizar la salud de sus usuarios de conformidad al Art. Nº
42 de la Constitución Nacional.- -Confr: : Derecho a la Vida. Derecho a la
Salud. Obligaciones del Estado ante la sociedad. C. 823/99 T.XXXV RHE -
"Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Campodónico de
Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de
Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas", CSJN, del 24 de octubre
de 2000-
Este mandato y su responsabilidad constitucional de
cumplirlo, recae en los distintos funcionarios y reparticiones públicas
provinciales tales como, Hospital local, Secretaria de Salud, Ministerio de
Salud y Acción Social y Sr. Gobernador de la provincia de Entre Ríos. Ellos son
los encargados de garantizar el derecho a la salud de los usuarios del servicio
público de salud.
Al omitir el Estado Provincial la entrega y/o
aprovisionamiento de la medicación necesaria para combatir la enfermedad de mi
hijo, las que no puedo adquirirlas por carencia de recursos económicos,
deliberadamente está posicionando a dicho ser humano y menor de edad, afectado
por una enfermedad de alto riesgo en una doble denigración de su persona.-
Confr:-:“ALVAREZ, Oscar Juan c/Buenos Sires Provincia de y Otros S/ ACCION DE
AMPARO” Sentencia de fecha 12 de Julio 2001.-
Sería extremadamente sobreabundante destacar el daño material
y moral que se produce por la falta de suministro de la medicación necesaria e
imprescindible para que el menor enfrente su enfermedad. El paciente diabético
insulinodependiente que no recibe la medicación diaria, prácticamente queda
librado a su suerte y enfrentado en inferioridad de condiciones a la
circunstancia indigna de no recibir ayuda humanitaria alguna, ya que el Estado
por medio del Hospital “Santa Rosa”, medio público para atender la salud, no
provee mas a mi hijo de la insulina ni de las tiras reactivas y por tal causa,
puede morirse ¡!!
1.12: La acción que articulo, tiene un solo y único
objetivo: DEFENDER LA VIDA, LA VIDA DE UN NIÑO DE TAN SOLO 11 AÑOS DE EDAD, que
padece de una enfermedad “cruel y sibilina” como lo es la DIABETES MELLITUS TIPO
1, y se pretende que en un plazo perentorio, breve y urgente, el Hospital
”Santa Rosa” de esta ciudad, la Secretaría de Salud, el Ministerio de Salud y
Acción Social de la Provincia y el Sr. Gobernador de la Provincia de Entre
Ríos, me provean, es decir a mi hijo, inmediatamente de las drogas prescriptas
bajo apercibimiento de ley.-
Nos encontramos también dada la demora y ante la falta por
parte del Hospital “Santa Rosa” de una respuesta positiva a mi reiterado pedido
de la entrega de mediación para mi hijo, frente a la posibilidad de comisión
del delito de “Abandono de Personas”, Art. Nº 106 del C. Penal, por lo que
solicito de creerlo V:S conveniente , se impute a tales autoridades dicha
figura penal, la que es saludable recordarlo y que expresa: “El que pusiere en
peligro la vida o salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea
abandonando a una persona incapaz de valerse y a la que debe mantener o cuidar
o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos
a seis años“ -Confr: ”Se abandona a la víctima cuando se la deja privada de los
auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener su vida o la
integridad actual de su salud, cuando ella misma no puede suministrárselos o en
situación que normalmente no es posible que se la presten los terceros” Tib.
Oral Criminal Nº 15 1996/10/07 GIL, Marta L “LL” 1999-C,758-
1.13: Sin lugar a dudas que estamos frente a una omisión
grave por parte de las autoridades administrativas del Estado Provincial que en
forma actual lesionan de manera y forma manifiestamente ilegítima el ejercicio
de un derecho garantizado por el Art. Nº 42 de la Carta Magna y Art. Nº 15 y
ccdtes., de la Constitución de la Provincia de Entre Ríos,. Derecho también
reconocido por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales incorporados a la
Constitución Nacional por su Art. Nº 75 inc. 22 tal como lo es el “FUNDAMENTAL
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA”, violentándose de manera especial la Ley
Nacional Nº 23.849 “CONVENCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO”, norma
que también fuera incorporada con el rango del Art. 75 inc. 22, siendo
constitucionalmente operativa sin más trámite que su invocación.-
1.14: Sosteniéndose esta presentación en la Convención
sobre los Derechos del Niño, -Ley Nacional Nº 23.849- es dable indicar y
siguiendo los postulados del Sr. Defensor del Excmo. Superior Tribunal de
Justicia de esta Provincia, Dr. ARSENIO FRANCISCO MENDOZA en su trabajo “INTERES
SUPERIOR DEL NIÑO” QUE:
“Primero decimos que la noción del niño, persona sujeto de
derecho, que reconoce todo el cuerpo legal, y que de forma expresa ratifica el
art. 6 “todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. Los Estados Partes
garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del
niño”; debe ser leída con la óptica de los art. 1 (es niño todo ser humano
menor de 18 años) y del art. 2 (los Estados respetarán los derechos enunciados
y asegurarán su aplicación a cada niño, sin distinción alguna...” A
continuación, y a lo largo de su articulado, la Convención enuncia
detalladamente cuales son esos derechos que el Estado debe garantizar, respetar
y asegurar...” “...Inmediatamente después, el art. 3 nos suministra un principio
de interpretación fundamental: “En todas las medidas concernientes a los niños,
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño..”
“...De esta forma puedo sostener que el término interés
superior del niño, reconoce como objetivo del sistema jurídico del Estado, la
garantía constitucional de la protección integral de la persona del niño, de su
crianza y del derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral y social, poniendo el acento en el desarrollo de la
personalidad, de las aptitudes y de la capacidad mental y física hasta el
máximo de sus posibilidades; con el objeto de facilitar que el niño se baste a
sí mismo, tenga una vida activa en la comunidad, y sea preparado para asumir
una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz,
tolerancia, e igualdad...”
La grilla de estos conceptos, posibilita visualizar a la
distancia, un tejido protectorio de la persona del niño donde lo que prevalece
es eso, la protección de la persona. Quedamos frente al riesgo de arribar a un
pensamiento individualista o meramente personalista, que con el devenir del
tiempo nos habrá de acercar al viejo concepto superado ya del niño objeto de
protección. No encontramos una noción dinámica que acompañe la persona del niño
y su desarrollo hasta la mayoría de edad. Hemos destacado en negrita algunas
frases como: “crianza y desarrollo” o el objetivo de “facilitar que se baste a
sí mismo y tenga vida activa en la comunidad”, o el reconocimiento de “ el
derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social”, por que tales giros gramaticales nos aproximan al
encuentro de ese significado activo que buscamos.
Nuestra investigación se ve satisfecha cuando la Convención
brinda la norma del ARTICULO 29: 1- Los Estados
Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:
a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y
la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades; .-
Adviértase que el lenguaje utilizado exhibe una
prolija precisión que no nos deja margen para ninguna duda o especulación en la
labor interpretativa. El objetivo claro es el de desarrollar la personalidad
(individualidad consciente, carácter personal y original, cualidad), las
aptitudes (disposición natural o adquirida) y la capacidad (inteligencia, talento,
aptitud) mental y física, trazando como objetivo de esa tarea, alcanzar el
máximo de las posibilidades de cada niño...”
“...Por eso no basta con que se respeten los derechos del
niño en una interpretación literal de la norma; ello nos conduce a la concepción
individualista. El sentido trascendente lo aporta el objetivo de la inserción
social y es esto lo que coloca a todas las instituciones de cara a una realidad
que nos increpa.
Gobierno Nacional, Provincia, Municipio, Justicia, Educación;
organizaciones no gubernamentales como la Iglesia, los medios de comunicación,
operadores de la familia y los niños, la salud, la cultura, el esparcimiento,
los deportes, etc., trabajan con este sentido claro de participar activamente
en el proceso de desarrollo de los niños para que se puedan insertar en la vida
social?
Como observadores desde el lugar de los niños, muchas veces
nos habremos de encontrar con la segregación. Es cierto que muchas
instituciones se contraen a consecuencia de los ajustes económicos, la falta de
políticas públicas, la decadencia de los valores, etc. Por eso debemos advertir
que tales encogimientos también producen exclusiones, dejan baches sociales,
los que generalmente se constituyen en trampas mortales para los más débiles.
El desarrollo pleno será una mentira si no logramos que el
niño se inserte en su sociedad, y este extremo es denunciado por la existencia
del maltrato, la violencia familiar, el abandono, la renuencia paterna al
reconocimiento, la deserción escolar, la desocupación, la falta de
esparcimiento y recreación sana y constructiva, la inseguridad, las drogas, y
una serie de efectos que seguiríamos enunciando como indicadores de esta falla
social en el proceso de inserción de los niños. Cada uno de nosotros, desde el
lugar donde se encuentra, podrá hacerse y responder la pregunta anterior. Estoy
seguro que ello ha generar una revisión que decididamente favorecerá la
reformulación de las bases para la nueva sociedad.
En el rumbo que vamos hoy, el interés superior del niño va
perdiendo ese imprescindible contenido social que lo torna trascendente.
Posiblemente sea eso lo que esta vaciando de contenido a la norma.
Quienes están en el Poder Judicial, colaboraremos si
revisamos cuanto de cierto tiene la expresión popular “no hay justicia” y el
alcance que le da la gente en su uso.
Tengo para mí que hemos ingresado en un nuevo siglo que ya
no tolera la vieja estructura judicial, que ha sido muy útil para otro tiempo.
Era otra sociedad, otra realidad, y por tanto satisfacía las necesidades de ese
tiempo. También pienso que es tiempo de agiornar esa vieja estructura a los
nuevos tiempos y las actuales demandas de la gente...”.- (fuente: internet:
http://www.oocities.org/ar/ fundaciontelefono)
1.15: Todos aquellos postulados que tan certeramente son
desmenuzados en el análisis exegético que se citó, no serán trascendentes en si
mismo, si no encuentran su recepción práctica por parte de quienes deben ser
celosos custodios del fiel cumplimiento, máxime cuando esta en riesgo la vida.-
1.16: Concluye el Dr. ARSENIO MENDOZA su trabajo,
exponiendo:”El principio rector del INTERES SUPERIOR
DEL NIÑO nos aporta un esencial instrumento a utilizar en la labor cotidiana de
la interpretación y construcción de los contenido del derecho que ha de servir
para que las personas tengan una vida justa en la sociedad que los contiene...”
En consonancia con la pretensión que se formula en este
amparo, debemos remitirnos al señero y trascendental fallo conocido como “CASO
DROGAS ONCOLÓGICAS BEVIAQUA CAMPODONICO” en el cual la CSJN, fijó un senda
decisoria de vital significación para aquellos que sufren no solo la dolencia
del mal que los aqueja como patología, sino que también deben experimentar el
sufrimiento de tener que llevar al estrado judicial el reconocimiento del
derecho a la salud, a la asistencia y pelear palmo a palmo por la vida.
En dicho sentido, aquel pronunciamiento entre otras cosas,
menciona: ”...5°) Que el juez concluyó que las razones dadas para suspender la
asistencia al paciente y hacer recaer esa responsabilidad en la obra social o
en la autoridad pública local, resultaban incompatibles con las obligaciones
primarias puestas a cargo del Estado Nacional como garante del sistema de salud
y que el acto atacado lesionaba los derechos a la vida, a la dignidad personal
y al bienestar general protegidos por el preámbulo y por los arts. 33 y 42 de
la Constitución Nacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos...”.
La alzada agregó que: “a) Los derechos a la vida y a la preservación de la
salud reconocidos por los arts. 14, 14 bis, 18, 19 y 33 de la Ley Fundamental y
los tratados internacionales de jerarquía constitucional, conllevan deberes
correlativos que el Estado debe asumir en la organización del servicio
sanitario. b) El principio de actuación subsidiaria que rige en esta materia se
articula con la regla de solidaridad social, pues el Estado debe garantizar una
cobertura asistencial a todos los ciudadanos, sin discriminación social,
económica, cultural o geográfica (art. 1°, ley 23.661), y ello impone su
intervención cuando se encuentra superada la capacidad de previsión de los
individuos o pequeñas comunidades...”. “...cuando es el Estado Nacional el
encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales
que amparan la vida y la salud del niño y de asegurar la continuidad de su
tratamiento...” “...Empero, frente al énfasis puesto en los tratados
internacionales para preservar la vida de los niños, el Estado no puede
desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realización
del servicio de salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre
adecuada tutela asistencial, conclusión que lleva en el sub examine a dar
preferente atención a las necesidades derivadas de la minusvalía del menor y revaloriza
la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicación...”
Confr: Derecho a la Vida. Derecho a la Salud. Obligaciones del Estado ante la
sociedad. C. 823/99 T.XXXV RHE - "Recurso de hecho deducido por la
demandada en la causa Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de
Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas
Neoplásicas", CSJN, del 24 de octubre de 2000.-
4.- MEDIDA CAUTELAR:
1.17: Asimismo y como previo a resolverse la cuestión de
fondo, solicito de S.Sa., provea como medida cautelar tendiente a proteger la
persona del menor de edad, para que de inmediato y con la mayor urgencia,
-determinándose oportunamente en la sentenncia el deudor económico respectivo-
se le suministre a mi hijo y dado el deterioro diario que experimenta su salud
por la carencia de dichos fármacos y controles reactivos indispensables, la
medicación e insumos mencionados. Se encomiende tal gestión a la Dirección del
Hospital “Santa Rosa” de esta ciudad o en su defecto al Señor Presidente de la
Comisión Municipal, para que éste, ya sea solicitando crédito o convirtiendo
partida, concrete en término urgente y perentorio que se servirá fijar, la
entrega de la insulina humana y las tiras reactivas para controles.-
1.18: Subsidiariamente y para que el supuesto caso que el
Hospital no pueda o argumente no poder proveer la insulina en tiempo y forma, y siendo potestad de V.S., máxime frente a un cuadro de
salud como el de mi hijo, solicito para su caso y necesidad, decrete la
incautación de la medicación respectiva en cualquiera de las farmacias de esta
localidad, disponiéndose que
la respectiva facturación de su costo, sea remitida a la Sra. Directora del
Hospital “Santa Rosa” de esta ciudad para su derivación al estamento provincial
de salud que correspondiere y/o al Sr. Presidente de la Comisión Municipal de
esta ciudad.-
Se puede interesar que la entidad encargada de brindar el medicamento, lo hará en las condiciones que son normales cuando está vigente el contrato con la obra social. Facturado el mismo, presentará copia en el expediente y de ello se le dará vista a la demandada. Si vencido los plazos ordinarios de pago, o el que V.S. establezca, el mismo no se registrare, podrá postergar el pago de impuestos, tasas o contribuciones que se le devenguen y hasta el monto de la factura, hasta tanto se resuelva este amparo en sentencia firme y definitiva.-
1.19: REQUISITOS DE JUSTIFICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR:
1) La verosimilitud en el derecho (fumus boni juris), 2) Peligro en la demora,
y 3) Contracautela, quedan acreditados conforme a las prescripciones del Art.
Nº 192 y ccdtes., del CPCyC, de la siguiente manera: **
A)El derecho que se pretende asegurar es la salud y la vida
del menor, quien padece de “diabetes mellitus tipo 1” y necesariamente para
combatir la enfermedad y asegurarse la salud, debe diariamente recibir la dosis
de insulina respectiva y efectuar los controles respectivos, B) La medida que
se pide es ordenar la compra del medicamento y las cintas reactivas a cargo del
Estado provincial o en su defecto,la incautación de dichos elementos, C) La disposición
legal en que se funda la petición, se encuentra primigeniamente en el derecho
natural a la vida. En las disposiciones de la Ley Nacional Nº 23.849
“CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO” y su correspondiente
rango constitucional como “TRATADO DE DERECHOS HUMANOS” de acuerdo al Art. Nº
75 inc. 22, y así también en idéntico sentido, se cita el Art. Nº 25 de la
“Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada “PACTO DE SAN JOSE DE
COSTA RICA”, Ley Nacional Nº 23.054, Constitución de la Provincia de Entre Ríos
y Ley Provincial Nº 9324, doctrina y jurisprudencia de aplicación a la especie.
D) El peligro en la demora: Si el menor no recibe en tiempo oportuno y dosis
suficientes la insulina con que combate su enfermedad, corre serios y severos
riesgos de morirse, ya que su cuadro es el de “insulino dependiente” y E) Para
el supuesto de la contracautela, disponga S.Sa., que la misma conforme a mi
situación económica social patrimonial, sea bajo caución juratoria.-
1.20: Es también de relevancia, indicar la jurisprudencia
siguiente: Respecto al primer requisito la CNCiv, Sala A, 15/3/96 ha entendido
que: “…la verosimilitud del derecho y el interés jurídico que la justifique,
que se traduce en el estado de peligro en que se encuentra el derecho, la
posibilidad o certidumbre de que la actuación normal de la justicia llegará
tarde. Por su parte el “peligro en la demora” se configura cuando media un
temor fundado en la producción de un daño al derecho esgrimido en juicio y, de
no protegerlo en forma inmediata, se corre el riesgo que, en el supuesto de
recaer sentencia favorable, ésta permanezca incumplida...”Al parecer tenemos
que el acento fundamental, se encuentra en el peligro que el derecho del actor
sea finalmente desprotegido o imposible de ejercer.-
Es importante destacar que la medida interesada es un caso
especial dentro de la especie, y podemos decir que: “Cabe recordar, ante todo,
que el fundamento de la medida cautelar prevista por el art. 232 del CPCC
radica en que el legislador no puede prever todas las situaciones de las cuales
pueda resultar viable, como un anticipo de la garantía jurisdiccional, el
acogimiento de una medida cautelar específica. De allí que se estableciera que,
fuera de los casos expresamente previstos, el órgano jurisdiccional tiene
poderes suficientes para decretar, a pedido de los interesados y de acuerdo con
las circunstancias, las medida más idónea para asegurar provisoriamente el
derecho invocado”.- (Mabel Alicia de los Santos,”La medida cautelar genérica o
innominada”, en “Tratado de las medidas Cautelares” coordinado por Jorge W.
Peyrano, Ed. Jurídica Panamericana S.R.L., 1997, pág. 151). En el presente
caso, sin lugar a dudas que la medida solicitada resulta idónea para asegurar
el derecho en juego.-
1.21: Es mas que oportuno para fundar la cautelar que
tratamos, lo resuelto por la CSJN en autos:-“ALVAREZ, Oscar Juan c/BUENOS
AIRES, Provincia de y Otros S/ACCION DE AMPARO”- SENTENCIA de fecha 12 de Julio
de 2001.-“...3)Que esta Corte ha señalado reiteradamente que como resulta de la
naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza
sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es
más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad
del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del
marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo agota su virtualidad...” (Fallos:315:2956;
316:2855y2860;317:243y581;318:30y532;323:1877).-
5.-PRUEBA:
Se adjunta y ofrece como prueba, la siguiente:
DOCUMENTAL: 1.-Partida de Nacimiento de mi hijo por quien se articula esta
acción.-
2.-Constancia Médica expedida por la Dra. GABRIELA MARIA
BRARDA que certifica la patología del menor y la necesidad de la medicación y
controles reactivos.-
3.-Fotocopia Constancia Médica expedida por la Dra. SUSANA
GALLARDO, Pediatra que atiende a mi hijo desde su nacimiento.-
4.-Informe Social-Ambiental.-
5.-Informe de Hospital “Santa Rosa” de esta ciudad.-
RECONOCIMIENTO DE FIRMA Y DOCUMENTAL:
Para el hipotético desconocimiento de la documental
acompañada, se solicita la citación de persona de:
Dra. GABRIELA MARIA BRARDA, a fin de que reconozca firma y
contenido de la documental suscripta por la misma y adjunta a esta acción como
prueba documental.-
Dra. SUSANA GALLARDO, a fin de que reconozca firma y
contenido de la documental suscripta por la misma y adjunta a esta acción como
prueba documental.-
INFORMATIVA:
Se libre Oficio al Hospital “Santa Rosa” de esta ciudad,
para que remitan la Historia Clínica y todos los antecedentes existentes en
dicho centro de salud que se refieran a mi hijo y el aprovisionamiento de
medicación y cintas reactivas que se le dejó de suministrar.-
6.-DERECHO: Fundo la presente acción en el Art. Nº 43 de la CN y normas
Constitucionales incorporadas por el Art. Nº 75 inc. 22 de dicha Carta Magna,
Arts. 5,6, 15 y ccdtes. De la Constitución Provincial, Ley Nº 8369 y ccdtes.,
como así también en la Ley Nacional Nº 23.849, en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes de
los hombres, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. Nº 25), en
el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (confr.
Art. Nº 75 inc. 22 CN) en la leyes Nº 19.865 (Convención de Viena) y demás
concordantes y aplicables.-
7.-PETITORIO: Por todo lo expuesto, de V.S. SOLICITO:
1.-Me tenga por presentado, por parte, por patrocinado, con
domicilio legal constituido, dándoseme en autos la participación que por derecho
hubiere lugar.-
2.-Tenga por interpuesta ACCION DE AMPARO contra el
Hospital de Zona “Santa Rosa”, con domicilio en calles Dr. Planas y Av. 1º de
Mayo de esta ciudad, contra la Secretaría de Salud Pública de la Provincia de
Entre Ríos con domicilio en calle 25 de Mayo Nº 139 de la ciudad de Paraná,
contra el Ministerio de Salud Pública y Acción Social de la Provincia de Entre
Ríos, con domicilio en calle Laprida y Córdoba de la ciudad de Paraná ,
Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, en la persona del Sr.
Gobernador, con domicilio en calle Fernández de la Puente S/No de la ciudad de
Paraná; y Titular del Departamento Ejecutivo de la ciudad de Chajarí,
Presidente de la Comisión Municipal, Don Daniel Pedro TISOCCO, con domicilio en
calle Salvarredy Nº ...Planta Baja de esta ciudad, tendiente a que se le provea
a mi hijo menor de edad EZEQUIEL SEBASTIÁN BENITEZ, clase 1990, DNI Nº
35.129.758, EN FORMA URGENTE E INMEDIATA y por todo el tiempo que fuere
necesario conforme a su enfermedad, la droga necesaria para atender su problema
de “DIABETES MELLITUS DE TIPO INSULINO DEPENDIENTE (tipo 1) CON REQUERIMIENTO
DE INSULINA DIARIA NPH 28 Unidades E INSULINA CORRIENTE 5 Unidades HUMANA
(BETALIN), REQUIRIENDO ADEMÁS DE DOS A TRES –2 a 3- CONTROLES DIARIOS CON TIRAS
REACTIVAS ”, fijando en tal sentido un plazo perentorio para el suministro de
la medicación y reactivos mencionados, elementos que hasta hace siete (7) días
atrás, me entregaba sin costo dinerario alguno y normalmente el Hospital “Santa
Rosa” de esta ciudad, y que ahora ya no lo hace más.-
3.-Por acompañada documental y ofrecida subsidiariamente la
restante prueba, disponiendo su oportuna producción.-
4.-Disponga librar MANDAMIENTO en los términos dispuestos
por la Ley de Procedimientos Constitucionales Nº 8369, contra el Hospital de
Zona “Santa Rosa”, con domicilio en calles Dr. Planas y Av. 1º de Mayo de esta
ciudad, contra la Secretaría de Salud Pública de la Provincia de Entre Ríos con
domicilio en calle 25 de Mayo Nº 139 de la ciudad de Paraná, contra el
Ministerio de Salud Pública y Acción Social de la Provincia de Entre Ríos, con
domicilio en calle Laprida y Córdoba de la ciudad de Paraná , Superior Gobierno
de la Provincia de Entre Ríos, en la persona del Sr. Gobernador, con domicilio
en calle Fernández de la Puente S/No de la ciudad de Paraná; y Titular del
Departamento Ejecutivo de la ciudad de Chajarí, Presidente de la Comisión
Municipal, Don Daniel Pedro TISOCCO, con domicilio en calle Salvarredy Nº
...Planta Baja de esta ciudad.-
5.-Disponga la notificación de ley para la Fiscalía de
Estado de la Provincia de Entre Ríos.-
6.-Disponga la eximición de copias para traslado conforme
al Art. Nº 118 del CPCCER y en mérito a la carencia de recursos del suscripto,
lo que en tiempo y forma se acreditará mediante el correspondiente Beneficio de
Litigar sin Gastos.-
7.-Tenga presente la medida cautelar articulada, por
debidamente fundada y abonada en derecho la misma, haga lugar a la petición
deducida conforme su planteamiento y con la urgencia que el caso impone,
fijándose como contracautela mi caución juratoria.-
8.-Oportunamente haga lugar a la ACCION DE AMPARO incoada,
ordenando que las REPARTICIONES PUBLICAS mencionadas, suministren en forma
regular, permanente y por todo el tiempo que la patología así lo imponga, las
dósis requeridas de los medicamentos indicados conforme la documental médica
adjunta y las cintas reactivas para sus controles, y que dicho acto se concrete
y se efectivice mediante la intervención del Hospital de Zona “Santa Rosa” de
esta ciudad.-
SERA JUSTICIA.-
Buenos Aires, 24 de
octubre de 2000.
Vistos los autos:
"Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Campodónico de
Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de
Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”, para decidir sobre su
procedencia.
Considerando:
1º) Que el niño
Adelqui Santiago Beviacqua nació el 26 de junio de 1996 con un padecimiento
grave en su médula ósea que disminuye sus defensas inmunológicas ‑enfermedad
de Kostman o neutropenia severa congénita‑, cuyo tratamiento depende de
una medicación especial (de nombre comercial "Neutromax 300") que le
fue suministrada sin cargo por el Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas,
dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social, hasta el 2 de diciembre
de 1998, fecha en que ese organismo puso de manifiesto a sus padres que
entregaba el fármaco "por última vez" (fs. 2/9 y 11).
2º) Que frente al
peligro inminente de interrupción de dicho tratamiento, la madre del menor ‑con
el patrocinio letrado del defensor público oficial ante el Juzgado Federal de
Río Cuarto‑ dedujo acción de amparo contra el Ministerio de Salud y
Acción Social, la Secretaría de Programas de Salud y el referido Banco de
Drogas Antineoplásicas, con el fin de hacer cesar el acto lesivo que privó de
la prestación necesaria para el niño con menoscabo de los derechos a la vida y
a la salud garantizados por la Constitución Nacional y los tratados
internacionales sobre derechos humanos (fs. 20/22).
3º) Que al contestar
el informe previsto en el art. 8º de la ley 16.986, el procurador fiscal ante
la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba ‑en representación de la demandada‑
sostuvo que el hijo de la actora sufría una enfermedad no oncológica, por lo
que no era obligación del Banco de Drogas Antineoplásicas proveer el
medicamento requerido; que su entrega había obedecido a razones exclusivamente
humanitarias, y que la interesada debía acudir a los servicios de su obra
social, a cargo del Programa Médico Obligatorio para la protección de las
personas que dependen del uso de estupefacientes, según lo dispuesto en la ley
24.455 y la resolución 247/96 MS y AS, o bien solicitar un subsidio en la
Secretaría de Desarrollo Social pues el Estado Nacional sólo tenía responsabilidad
subsidiaria en esa materia (fs. 46/49).
4º) Que el
magistrado hizo lugar al amparo y condenó al Ministerio de Salud y Acción
Social a entregar las dosis necesarias del remedio prescripto, sin perjuicio
de las gestiones que pudiera realizar para que su provisión se efectuara
mediante los organismos a que había hecho referencia la demandada. A tal
efecto, ponderó los informes oficiales acerca de las características de la
enfermedad y la imposibilidad económica de la familia de pagar el elevado costo
del medicamento, el certificado de discapacidad expedido por el Centro
Nacional de Reconocimientos Médicos y el diagnóstico de los especialistas en
hematología y oncología del Hospital Regional de Río Cuarto y del Hospital
Italiano de Córdoba, que demostraban tanto la gravedad de la patología, como la
urgencia de mantener el tratamiento del niño en forma permanente e
ininterrumpida (fs. 3/10, 13/14, 16/19, 42 y 51/57).
5º) Que el juez
concluyó que las razones dadas para suspender la asistencia al paciente y hacer
recaer esa responsabilidad en la obra social o en la autoridad pública local,
resultaban incompatibles con las obligaciones primarias puestas a cargo del
Estado Nacional como garante del sistema de salud y que el acto atacado
lesionaba los derechos a la vida, a la dignidad personal y al bienestar general
protegidos por el preámbulo y por los arts. 33 y 42 de la Constitución
Nacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
6º) Que dicho
pronunciamiento fue confirmado por la Sala B de la cámara federal ya mencionada
(fs. 82/84). A los fundamentos dados en la instancia anterior, la alzada agregó
que:
a) Los derechos a la
vida y a la preservación de la salud reconocidos por los arts. 14, 14 bis, 18,
19 y 33 de la Ley Fundamental y los tratados internacionales de jerarquía
constitucional, conllevan deberes correlativos que el Estado debe asumir en la
organización del servicio sanitario.
b) El principio de
actuación subsidiaria que rige en esta materia se articula con la regla de
solidaridad social, pues el Estado debe garantizar una cobertura asistencial
a todos los ciudadanos, sin discriminación social, económica, cultural o
geográfica (art. 1º, ley 23.661), y ello impone su intervención cuando se
encuentra superada la capacidad de previsión de los individuos o pequeñas
comunidades.
c) La obra social
para el Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC) a que pertenece la
actora, no está en condiciones de asumir la regular cobertura de la medicación
necesaria para el tratamiento del niño, habida cuenta de que la Asociación de
Clínicas y Sanatorios del Sur de Córdoba (ACLISA) ha suspendido el convenio con
dicha obra social por falta de pago de las prestaciones y la entidad
"Córdoba Farmacéutica Coop. Ltda." ha rescindido el contrato a partir
del 11 de marzo de 1999, por lo que los afiliados de aquélla se encuentran sin
la debida cobertura médica y asistencial.
ch) Frente a la
actuación deficiente de la entidad médica sindical, la situación de precariedad
laboral y económica de la familia y el estado de extrema urgencia que reviste
el suministro del remedio requerido, es el Estado Nacional ‑mediante el
ministerio demandado‑ el que debe intervenir subsidiariamente para dar
adecuada tutela a los derechos del menor, sin perjuicio de que efectúe los
trámites necesarios para lograr que esa asistencia sea realizada de modo
regular y efectivo por los organismos que correspondan.
7º) Que contra esa
decisión, la vencida interpuso el recurso extraordinario cuyo rechazo dio lugar
a la presente queja. Funda su agravio principal en que el fallo ha trasladado
indebidamente a la Nación la responsabilidad de atender la dolencia del menor
y ha liberado a la obra social y a la autoridad local de las obligaciones
legales que pesaban a su cargo, lo que contradice el principio de actuación
subsidiaria del Estado, los derechos de propiedad y defensa en juicio y las
facultades reservadas de las provincias en materia de salud (arts. 17, 18 y
121 de la Constitución Nacional; fs. 85/90 vta.).
8º) Que, en tal sentido,
la recurrente aduce que en la condena se ha soslayado considerar la vigencia de
la ley federal 24.455 y el deber de la obra social de cumplir el Programa
Médico Obligatorio (resolución 247/96 MS y AS); que no existe sustento legal
para obligar a actuar al Estado Nacional en defecto de esa entidad, y que la
carga impuesta por el a quo compromete los recursos económicos disponibles para
organizar los planes de salud,
de acuerdo con lo previsto en
la ley 24.156 ‑de
administración financiera‑ en detrimento de
la población desprovista de
cobertura médica que el ministerio tiene que proteger.
9º) Que la apelante
solicita también la descalificación de la sentencia por falta de fundamento
normativo y arbitrariedad en la consideración de aspectos conducentes, pues no
ha valorado adecuadamente que la atención del niño había sido prestada sólo por
razones humanitarias, no legales, y que la obra social había expresado su
disposición a entregar el medicamento, lo que implicaba haber regularizado su
relación con la actora.
10) Que los agravios
que se refieren a la arbitrariedad en la apreciación de las constancias de la
causa sólo reflejan meras discrepancias con el criterio de la cámara basado en
el examen de cuestiones de hecho y prueba que son ajenas ‑como regla y
por su naturaleza‑ a la instancia del art. 14 de la ley 48, aparte de que
no logran desvirtuar el juicio del a quo relativo al estado de desamparo
asistencial en que dejaba al menor la decisión de interrumpir la medicación en
razón de no contar con efectiva cobertura de su obra social.
11) Que más allá de
los reparos que suscitan las afirmaciones formuladas respecto a que la
mencionada entidad sindical habría asumido su responsabilidad en la entrega del
medicamento (conf. fs. 36/41, 65/67, 70/71 y 87), las cuales aparecen en
contradicción con la postura asumida por la propia apelante, que pretende
desligarse de sus obligaciones frente al incumplimiento de dichas entregas (fs.
87/88 vta.), lo resuelto sobre ese tema se basó en la prueba documental que
daba cuenta de la falta de atención médica y farmacológica en que se
encontraba el menor a raíz de haber sido suspendidos o rescindidos ‑desde
el año 1999‑ los convenios que vinculaban a la obra social con las
asociaciones sanitarias locales (fs. 73/75), tema que la demandada ha pasado
por alto en su crítica al fallo pues se ha limitado a negar el estado
deficitario de aquella organización sin hacerse cargo, como es debido, de los
resultados de la referida prueba.
12) Que, por otra
parte, no es plausible considerar que mediaran razones de "comodidad"
en el procedimiento que siguió la actora en resguardo de la salud de su hijo,
pues si hubiese tenido asegurada la asistencia que requería ‑como supone
la demandada‑ no habría debido acudir a un amparo judicial para lograr
la entrega del medicamento que podía obtener regularmente de su propia obra
social.
13) Que tampoco
resultan admisibles las objeciones relativas a la omisión de la alzada de
considerar la ley federal 24.455, que incorporó entre las prestaciones que
deben dar las obras sociales a sus afiliados, la cobertura para los
tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos derivados del síndrome de
inmunodeficiencia adquirida (SIDA) y la drogadicción. El medicamento indicado
para tratar la deficiencia del sistema inmunológico del niño nada tiene que ver
con los aspectos a que hace referencia esa legislación cuando incluye ‑en
el programa obligatorio‑ la rehabilitación de las personas que dependan
física o psíquicamente del uso de estupefacientes (art. 1º, incs. b y c), por
lo que el ámbito de aplicación de la norma invocada es ajeno al caso.
14) Que, en cambio,
es formalmente procedente el recurso extraordinario con relación a los agravios
de la parte que cuestionan la responsabilidad asignada al Estado Nacional
frente a la situación que compromete la vida y la salud del niño, lo cual
involucra la interpretación de normas federales y la decisión ha sido contraria
a los derechos que en ellas ha fundado la apelante. Corresponde señalar que
esta Corte, en la tarea de esclarecer la inteligencia de las disposiciones
superiores en juego, no se encuentra limitada por las posiciones de la cámara
ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto
en debate (Fallos: 308:647; 314:1834; 318:1269, entre otros).
15) Que el Tribunal
ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona
humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos:
302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el
sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo ‑más allá de su naturaleza
trascendente‑ su persona es inviolable y constituye valor fundamental con
respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental
(Fallos: 316:479, votos concurrentes).
16) Que a partir de
lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), ha reafirmado en recientes
pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud ‑comprendido
dentro del derecho a la vida‑ y ha destacado la obligación impostergable
que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones
positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de
la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV
"Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social ‑
Estado Nacional s/ amparo ley 16.986" del 1º de junio de 2000, mayoría y
votos concurrentes y dictamen del señor Procurador General de la Nación a cuyos
fundamentos se remiten).
17) Que los aludidos
pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida
y la salud de los niños, según surge del art. VII de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 25, inc. 2, de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, de los arts. 4º, inc. 1º y 19 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos ‑Pacto de San José de Costa Rica‑,
del art. 24, inc. 1º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
del art. 10, inc. 3º, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, vinculados con la
asistencia y cuidados especiales
que se les deben asegurar.
18) Que ese último
tratado reconoce, asimismo, el derecho de todas las personas a disfrutar del
más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los
estados partes de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser
adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan de
acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los
niños y facilitarles ayuda y servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12,
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
19) Que los estados
partes se han obligado "hasta el máximo de los recursos" de que
dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos
reconocidos en dicho tratado (art. 2º, inc. 1). En lo que concierne al modo de
realización en estados de estructura federal, el propio Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que
dicha estructura exige que los cantones sean los responsables de ciertos
derechos, pero también ha reafirmado que el gobierno federal tiene la
responsabilidad legal de garantizar la aplicación del pacto (conf. Naciones
Unidas. Consejo Económico Social. Aplicación del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informes iniciales presentados por
los estados parte con arreglo a los arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones.
Suiza ‑E/1990/5/Add.33‑, 20 y 23 noviembre de 1998, publicado por
la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de esta Corte en "investigaciones" 1 (1999),
págs. 180 y 181).
20) Que, asimismo,
la "cláusula federal" prevista en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones
relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y
judicial, y el deber de tomar "de inmediato" las medidas
pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, para que las autoridades
componentes del Estado federal puedan cumplir con las disposiciones de ese
tratado (art. 28, incs. 1º y 2º). La Convención sobre los Derechos del Niño
incluye, además, la obligación de los estados de alentar y garantizar a los
menores con impedimentos físicos o mentales el acceso efectivo a los servicios
sanitarios y de rehabilitación, de esforzarse para que no sean privados de
esos servicios y de lograr cabal realización del derecho a beneficiarse de la
seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislación nacional,
los recursos y la situación de cada infante y de las personas responsables de
su mantenimiento (arts. 23, 24 y 26).
21) Que el Estado
Nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explícitos encaminados
a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no
puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de
otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo
sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño,
que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los
departamentos gubernamentales (art. 3º, Convención sobre los Derechos del Niño,
ya citada).
22) Que, al
respecto, la ley 23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los
alcances de un seguro social, "a efectos de procurar el pleno goce del
derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación
social, económica, cultural o geográfica".
Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción
"integradora" del sector sanitario, en el que la autoridad pública
reafirme su papel de conducción general
del sistema y las sociedades intermedias consoliden "su participación
en la gestión directa de las acciones" (art. 1º). Su objetivo fundamental
es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias,
integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación
y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad
disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel
de prestaciones eliminando toda forma de discriminación..." (art. 2º).
23) Que el
Ministerio de Salud y Acción Social, mediante la Secretaría de Salud, es la
autoridad de aplicación que fija las políticas sanitarias del seguro y es también
el organismo designado en la ley 23.661 para llevar a cabo la política de
medicamentos. En tal carácter, le corresponde "articular y coordinar" los servicios asistenciales que prestan
las obras sociales comprendidas en la ley 23.660, los establecimientos públicos
y los prestadores privados "en un sistema de cobertura universal,
estructura pluralista y participativa y administración descentralizada que
responda a la organización federal de nuestro país" (arts. 3º, 4º, 7º, 15,
28 y 36).
24)
Que la misma ley establece que las prestaciones serán otorgadas de acuerdo con
los planes nacionales de salud, los que deben asegurar "la plena utilización
de los servicios y capacidad instalada existente". El Fondo Solidario de
Redistribución es el instrumento destinado a dar apoyo a los agentes y
jurisdicciones adheridas, equiparar niveles de cobertura obligatoria y asegurar
la financiación de programas en favor de sus beneficiarios (arts. 24 y 25).
25) Que la Obra Social
del Personal de Entidades Deportivas y Civiles ‑a que pertenece la actora‑,
está comprendida entre los agentes sindicales que integran el referido
Sistema Nacional del Seguro de Salud y, en tal carácter, su actividad se
encuentra sujeta a la fiscalización de la actual Superintendencia de Servicios
de Salud de la Nación, bajo la órbita del ministerio demandado, que debe
disponer medidas concretas para garantizar la continuidad y normalización de
las prestaciones sanitarias a cargo de las obras sociales y, en especial, el
cumplimiento del Programa Médico Obligatorio (conf. arts. 1º, inc. a, 3º, 15,
27 y 28, ley 23.660; 2º, 9º, 15, 19, 21, 28 y 40, in fine, ley 23.661;
decretos 492/95 ‑arts. 1º, 2º y 4º‑ y 1615/96 ‑arts. 1º, 2º y
5º‑; resolución 247/96 MS y AS).
26) Que, por otra
parte, la Constitución de la Provincia de Córdoba garantiza para todos sus
habitantes el derecho a la vida, atribuye al gobierno local facultades para
regular y fiscalizar el sistema de salud, integrar todos los recursos y concertar
la política sanitaria con el gobierno federal, las provincias, sus municipios y
demás instituciones sociales públicas y privadas, y conserva la potestad del poder
de policía provincial en materia de legislación y administración atinente a
dicho sistema (arts. 19, inc. 1º, y 59).
27) Que lo expresado
pone en evidencia la función rectora que ejerce el Estado Nacional en este
campo y la labor que compete al Ministerio de Salud y Acción Social, como
autoridad de aplicación, para garantizar la regularidad de los tratamientos
sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados
provinciales, sin mengua de la organización federal y descentralizada que
corresponda para llevar a cabo tales servicios (véanse, asimismo, en este sentido,
las "Políticas Sustantivas e Instrumentales" de la Secretaría de
Salud, aprobadas por decreto 1269/92).
28) Que la decisión
de prestar asistencia al menor, adoptada oportunamente por la autoridad
nacional hasta que resolvió interrumpir la entrega de la medicación (fs. 11),
había atendido a la situación de urgencia y extrema necesidad que tenía el
tratamiento prescripto para salvaguardar la vida y la salud del niño, lo que se
ajustaba a los principios constitucionales que rigen en esta materia y a las leyes
dictadas en su consecuencia, según han sido examinadas anteriormente.
29) Que las
constancias del expediente indican que el suministro del fármaco fue realizado
por el Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas a solicitud de la Secretaría de
Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación ‑Coordinación Córdoba‑,
que hizo mérito de la gravedad del caso y de la falta de protección en que se
hallaba la familia del menor, lo que dio lugar a la resolución de su cobertura
hasta que se regularizara la asistencia de la afiliada mediante la obra social
a la que pertenecía (fs. 10/12, 42, 46/46 vta. y 67).
30) Que la
prolongación de ese estado ‑puesto de manifiesto en las actuaciones que
llevaron al a quo a concluir que la afiliada no había recibido tratamiento sanitario
efectivo por aquella entidad‑ priva de sustento a los planteos de la
parte que pretenden negar una obligación de ayuda al menor en defecto de la
obra social, toda vez que subsisten al presente las razones
"exclusivamente" humanitarias que dieron lugar a la entrega del
remedio, las cuales, por otra parte, no pueden ser entendidas sino como reconocimiento
de la responsabilidad de la demandada de resguardar la vida del niño.
31) Que la
existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Médico Obligatorio ‑resolución
247/96, MS y AS, ya citada‑, no puede redundar en perjuicio de la afiliada
y menos aún del niño, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que
pretende justificar la interrupción de su asistencia en razón de las obligaciones
puestas a cargo de aquella entidad, se establecería un supuesto de discriminación
inversa respecto de la madre del menor que, amén de no contar con prestaciones
oportunas del organismo al que está asociada, carecería absolutamente del
derecho a la atención sanitaria pública, lo que colocaría al Estado Nacional en
flagrante violación de los compromisos asumidos en el cuidado de la salud.
32) Que, además, el
niño se halla amparado por las disposiciones de la ley 24.431, de
"protección integral de las personas discapacitadas" ‑a que
adhirió la Provincia de Córdoba‑ y ello obliga también a asegurarle los
tratamientos médicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de
quienes dependa o los entes de obra social a los que esté afiliado (conf.
certificado de fs. 6; arts. 1º, 3º y 4º, ley 22.431 y ley provincial 7008), lo
cual corrobora la sinrazón del acto de la autoridad pública que amenazó con
grave riesgo sus derechos a la vida y la salud.
33) Que por ley
24.901 se ha creado un sistema de prestaciones básicas "de atención
integral a favor de las personas con discapacidad" y se ha dejado a cargo
de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su
cobertura (arts. 1º y 2º). Empero, frente al énfasis puesto en los tratados
internacionales para preservar la vida de los niños, el Estado no puede
desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realización
del servicio de salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre
adecuada tutela asistencial, conclusión que lleva en el sub examine a
dar preferente atención a las necesidades derivadas de la minusvalía del menor
y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de
aplicación.
34) Que la resolución
de la alzada ha sido suficientemente explícita en cuanto ha asignado a la
demandada responsabilidad subsidiaria y ha dejado a salvo sus atribuciones
para encauzar la entrega del medicamento con la urgencia y oportunidad que el
caso exige, sin liberar al gobierno provincial o la obra social de sus
obligaciones legales, y es inconcebible que puedan invocarse perjuicios
derivados de las gestiones encomendadas en la sentencia, cuando es el Estado
Nacional el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos
constitucionales que amparan la vida y la salud del niño y de asegurar la
continuidad de su tratamiento.
35) Que, finalmente,
en cuanto a la objeción basada en el art. 121 de la Constitución Nacional,
aparte de que ese planteo importa invocar agravios de terceros, la apelante no
ha demostrado que la decisión de mantener el tratamiento afecte el principio de
federalismo o ponga en crisis las facultades reservadas por los gobiernos
locales en la organización de su sistema de salud. No obstante ello, este
pronunciamiento ha dejado establecida la responsabilidad que cabe también en
esta materia a las jurisdicciones provinciales.
Por ello, oídos el
señor Defensor Público Oficial y el señor Procurador Fiscal, se declara
procedente el recurso extraordinario con el alcance fijado en los considerandos
que
anteceden y se confirma la
sentencia apelada. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase.
JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O’CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO (en disidencia)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO -
GUILLERMO A. F. LOPEZ - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO
DOCTOR DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO
Considerando:
Que el recurso
extraordinario, cuya denegación origina la presente queja, es inadmisible
(art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, y habiendo
dictaminado el señor Procurador Fiscal, se desestima esta presentación directa.
Intímese al recurrente para que, en el ejercicio financiero correspondiente,
haga efectivo el depósito previsto en el art. 286 del código citado, de
conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Notifíquese, tómese nota
por Mesa de Entradas y, oportunamente, archívese, previa devolución de los
autos principales. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.
ES COPIA
ORIGEN: "DGN PRENSA"
<dgnprensa1@hotmail.com>
BO: 62 / 2001 Pag 1
TRAS
UN RECURSO DE AMPARO DEL DEFENSOR OFICIAL, LA CÁMARA
FEDERAL DE CÓRDOBA ORDENÓ AL PAMI PROVEER UN MEDICAMENTO ESPECÍFICO A JUBILADO
Confirmando
un fallo de primera instancia, el Tribunal dispuso que la Obra Social debe
suministrar un medicamento específico a una persona jubilada por invalidez, que
padece de fibrosis pulmonar.
S.F.M.,
afectado por esta dolencia, fue asistido por el Defensor Oficial ante los
Tribunales Federales de Córdoba, Dr. LUIS EDUARDO MOLINA, quien presentó una
acción de amparo ante el Juez Federal Dr. RICARDO BUSTOS FIERRO, debido a que
el PAMI se negaba a proporcionarle el remedio indicado, "Interferón Gamma
1b", que le habían ordenado los médicos para sobrellevar la grave
dolencia.
El
Juez de Primera Instancia resolvió la medida cautelar promovida por el Defensor
Oficial, ordenando a la obra social que proveyera el medicamento prescripto.
Sin embargo el PAMI apeló ante la Cámara Federal de Córdoba.
Finalmente
este Tribunal, integrado por los Doctores RAUL SANCHEZ FREYTES, LUIS RUEDA Y
JOSÉ MOSQUERA, confirmó en los primeros días de noviembre del corriente el
fallo del Juez Federal, al considerar "incorrecta" y "reñida con
los más elementales principios de solidaridad" la conducta del PAMI; Así
como que el cuidado de los intereses económicos argumentado "no debe
recaer sobre el objetivo esencial que justifica su existencia y que no es otro
que la prestación de una adecuada cobertura en los servicios de salud a su
cargo", agregando luego que "los ajustes para acomodarse a su
presupuesto (del PAMI) deberán recaer en otras áreas y no en la provisión de
los medicamentos en situaciones delicadas como la del actor".
El Caso:
S.F.M.
es un hombre que vive en la ciudad de Córdoba y padece fibrosis pulmonar, por
lo cual debió ser jubilado por invalidez. El médico que lo atendió por esta
afección, tras analizar y evaluar su estado, aconsejó realizar el tratamiento
con "Interferón Gamma 1b", en tanto "ofrece chances
considerables de mejoría con respecto de los tratamientos convencionales".
Asimismo,
este profesional recomendó a la obra social, es decir el PAMI, proveer la
cantidad de medicamento suficiente para el tratamiento durante un año,
advirtiendo que dicha provisión debía ser regular, ya que de lo contrario
"sería conveniente no comenzar el tratamiento".
Pese
al requerimiento médico, la Obra Social se negó a proporcionarle el
medicamento, lo cual llevó a S.F.M. a requerir la asistencia del Defensor
Público Oficial ante los Tribunales Federales de Primera y Segunda Instancia de
Córdoba, Dr. LUIS EDUARDO MOLINA, quien presentó un recurso de amparo como
medida cautelar ante el Juez Federal de la capital cordobesa, el Dr. RICARDO
BUSTOS FIERRO.
En
su escrito al Juez Federal de Córdoba, el Defensor Oficial precisó que "en
razón de la gravedad y pronóstico de la afección", ya que S.F.M. se
encuentra con su capacidad vital a un 40 % de lo que corresponde a su edad;
padece de insuficiencia respiratoria hipoxémica por bajo oxígeno; y requiere
terapia domiciliaria continua, "solicito a V.E. que hasta tanto sea
resuelta la cuestión de fondo suscitada, se disponga como medida cautelar
innovativa, tendiente a que el Tribunal ordene a la demandada la provisión del
medicamento nombrado (Interferón Gamma 1 b) en las dosis y con las frecuencias
prescriptas", por el médico que lo asiste, es decir tres dosis de 200 ug.
3 veces por semana y por 12 meses.
El
Juez Federal hizo lugar al amparo y ordenó al PAMI que entregue el medicamento
en las cantidades, calidades y tiempos indicados por el médico.
Sin
embargo, la Obra Social apeló este fallo cautelar, por lo cual el tramite
judicial llegó a la Cámara Federal. Entre otros aspectos, los representantes
del PAMI argumentaron cuestiones de tipo económico y presupuestario, así como
también que era "opinable" la decisión del médico y la provisión del
remedio en tanto, según la Subgerencia de Prestaciones Médicas del organismo,
al momento de tramitarse la causa no había "estudios publicados que
sostuvieran fehacientemente la mejoría clínica con el uso del Interferón en esa
patología", es decir fibrosis pulmonar.
Los
Jueces integrantes de la Cámara Federal de Córdoba, Doctores SANCHES FREYTES,
RUEDA y MOSQUERA, en el fallo por el cual confirmaron la decisión de Primera Instancia
y confirmaron el amparo, destacaron la "liviandad y endeblez" de los
argumentos esgrimidos y recordaron que el propio Ministerio de Salud y Acción
Social de la Nación, por Resolución N° 247 del presente año, había dispuesto
que en los medicamentos de baja incidencia y alto costo se otorgase cobertura
al ciento por ciento "... en atención a que los ingresos salariales
comunes impiden su acceso por parte de los afiliados…". Precisamente por
esa misma Resolución el Ministerio nombrado incorporó el medicamento Interferón
en forma expresa como "de cobertura total". Con posterioridad el PAMI
limitaría en la práctica la entrega a pacientes con esclerosis múltiples y
hepatitis crónica por virus B o C.
En
este sentido, la Cámara Federal precisó que dicha limitación no es obstáculo
para que se le otorgue le medicamento al jubilado S.F.M., en tanto su médico
aconsejó el tratamiento porque "ofrece chances considerables de mejoría
con respecto a los tratamientos convencionales".
Un
párrafo del fallo de la Cámara, fechado en los primeros días de noviembre
pasado, dice que "No puede dejar de señalarse la incorrecta conducta del
PAMI, reñida con los más elementales principios de solidaridad que subyacen en
el sistema de salud".
DEFENSORÍA
GENERAL DE LA NACIÓN - PRENSA Y DIFUSIÓN - BOLETIN N° 62 / 2001 06 / 12 / 01
Por decisión unánime:
FALLO DEFINITIVO DE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO ORDENA AL MINISTERIO DE
SALUD ENTREGAR MEDICAMENTOS A PERSONAS QUE VIVEN CON VIH
* Tres personas que viven con Vih
Sida, entre ellos una jefa de familia y madre de tres hijos, se verán
beneficiados con el fallo definitivo de la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones
de Santiago, presidida por el Ministro Carlos Cerda Fernández y que también
integraron los abogados Angel Cruchaga Gandarillas y Hugo Llanos Mansilla.
* Los abogados de la Clínica de Acciones de Interés Público de la Universidad
Diego Portales y la organización Vivo Positivo, patrocinantes de la acción
judicial, calificaron el fallo “como un logro histórico, que sin duda sienta
jurisprudencia en materia proteccional”.
* El peligro inminente de muerte de los recurrentes y la diversidad de sus
características, con el propósito de demostrar que esta es una enfermedad que
afecta al colectivo social en su conjunto (hombres, mujeres, niños, civiles y
uniformados, entres otros), fueron los criterios utilizados para estructurar
los recursos de este año.
Por unanimidad, el pasado 28 de Agosto, la Séptima Sala de la Corte Apelaciones
de Santiago, presidida por el Ministro Carlos Cerda Fernández, falló
favorablemente los tres recursos de protección presentados el pasado 8 de junio
por la Clínica de Acciones de Interés Público de la Universidad Diego Portales,
en conjunto con la organización de personas que viven con el virus, Vivo
Positivo.
Desde 1999 a la fecha la Clínica y Vivo Positivo han presentado un total de 28
recursos de protección demandando el cumplimiento del Decreto Supremo Nº 362
del Ministerio de Salud, que obliga al tratamiento y diagnóstico gratuito de
todas las enfermedades de transmisión sexual, incluido expresamente en su
artículo 2 el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA). Sin embargo,
dicha normativa se cumple en todos loscasos que contempla, a excepción del VIH.
Cabe destacar que los recursos presentados en 1999 fueron declarados
inadmisibles y que los del año 2000, pese a haber alcanzado la admisibilidad,
fueron fallados en contra tanto por la Corte de Apelaciones de Santiago como
por la Corte Suprema, falleciendo entre tanto casi un tercio de los recurrentes
a la espera de los medicamentos que habrían permitido salvarles la vida.
Por esto la decisión de la Séptima Sala constituye un fallo histórico el cual,
en su parte medular, ordena al Ministerio de Salud y a los Servicios de Salud
Metropolitanos correspondientes entregar “en forma inmediata y de la manera más
efectiva, tanto del punto de vista médico como administrativo, los medicamentos
indispensables para (que el recurrente pueda) sobrevivir en conformidad a
parámetros eficaces para controlar su enfermedad, como así también, a efectuar
los exámenes médicos pertinentes y a llevar un control periódico de su estado
de salud”.
De este modo, el fallo de la Corte reconoce no sólo el derecho a la vida de los
recurrentes sino también (lo que señalan la mayor parte de los estudios médicos
referidos al SIDA) que el Sida hoy es una enfermedad controlable e incluso
reversible si se le da el tratamiento apropiado. Es decir, el Sida hoy, en
muchos casos, es una enfermedad crónica En efecto, el fallo reconoce que
“siendo la vida un derecho inherente a la persona humana (...), tal derecho,
debe ser respetado por todos, y en
particular, por quien ha declarado solemnemente garantizar o asegurar a todas
las personas “el derecho a la vida”.
Además, argumenta que “analizando la inminencia de la muerte de los recurrentes
en caso de no recibir tratamiento antiretroviral, no es posible aceptar que,
quien está al servicio de la persona humana (...) observe o contemple sin
intervenir, cómo, precisamente, esas mismas personas a quienes asegura el
derecho a la vida, la pierden.
En relación a la falta de recursos argumentado por el Ministerio en su alegato
la Corte estimó que “esta argumentación no es aceptable por cuanto, como ya se
señaló, el derecho a la vida es un derecho de carácter absoluto y al margen de
toda posibilidad de negociación patrimonial.
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Santiago, veintiocho de agosto de dos mil uno.
Vistos y teniendo presente;
1° Que mediante presentaciones de fecha 8 de junio de dos mil y que rolan a fojas 11, 91 y 164 de estos autos acumulados, doña XXXXXXXXXXXX, don XXXXXXXXXXXX y, don XXXXXXXXXXXX, han interpuesto sendos recursos de protección contra el servicio de Salud Metropolitano Oriente y Ministerio de Salud (Ingreso N03025-2001); Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente y Ministerio de Salud, (Ingreso N03026-2001) y Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente y Ministerio de Salud (Ingreso N03027-2001), pidiendo se ordene a los recurridos proporcionarles los medicamentos necesarios para sobrevivir; se les someta a los exámenes médicos pertinentes y se les lleve un control mínimo, periódico y permanente de su estado de salud, con la finalidad de adecuar los tratamientos de acuerdo al desarrollo de la enfermedad.
2° Que, por resolución de esta Corte de fecha 20 de julio del 2001, se ordenó la acumulación de los recursos antes singularizados.
3° Que fundamentando las acciones cautelares intentadas, los recurrentes señalan lo siguiente: I. En relación con el recurso de protección interpuesto por doña XXXXXXXXXXX, ingreso N0 3025-2001 contra el Servicio de Salud Metropolitano Oriente y el Ministerio de Salud: a) que es una mujer portadora del síndrome de inmunodeficiencia humana (VIH) y cuyo pronóstico, de acuerdo al informe del médico infectólogo del Hospital Salvador, centro en el cual se controla, es “irrecuperable sin tratamiento antirretroviral"; b) que a pesar de su grave estado de salud, las autoridades sanitarias se han negado a proporcionarle los medicamentos requeridos; II.- En relación con el recurso de protección Ingreso N0 3026-2001 interpuesto por don XXXXXXXXXX contra el Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente y el Ministerio de Salud: a) que es una persona que vive con el síndrome de inmuno deficiencia humana (VIH) y que se atiende médicamente en el Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente; b) Que las instituciones sanitarias se han negado a proporcionarle los medicamentos requeridos; III.- En relación al recurso de protección Ingreso N02027-2001, interpuesto por don XXXXXXXXX contra el Servicio de Salud Metropolitano Sur y Ministerio de Salud: a) que es un hombre portador del síndrome de inmunodeficiencia humana (VIH) y que se atiende médicamente en el Hospital Doctor Sótero del Río; b) que desde el inicio de su terapia se ha tratado con AZT y luego con AZT-3TC y crixivan, tratamiento que le permitía, no sólo mantenerse con vida sino que, además, llevar una vida normal; c) que al no poder seguir pagando el último de los medicamentos nombrados, el Servicio de Salud decidió interrumpir la terapia que le estaba entregando, situación que ha provocado el agravamiento de su enfermedad.
4° Que, según los recurrentes, la negativa de los Servicios de Salud de proporcionarles los medicamentos indispensables para subsistir, constituye una omisión ilegal que se verifica al incumplir el Estado y, específicamente, los Servicios de Salud, las obligaciones establecidas por el Decreto Supremo 362 del Ministerio de Salud del año 1984, que regula las normas enfermedades de transmisión sexual.
Sobre el particular los recurrentes sostienen: a) que el articulo 2 del
Decreto Supremo establece: "Son
enfermedades de transmisión sexual, para los efectos del presente reglamento,
la sífilis, la gonorrea, el linfogranúloma venéreo, el síndrome de
insuficiencia adquirida (SIDA), el chancro blando y la uretritis gnonocócica";
b) que, por su parte, el artículo 3 del referido Decreto establece: "El Ministerio de Salud a través de
los organismos que integran el Sistema Nacional de Servicios de Salud, es el
encargado de promover y organizar las acciones sanitarias de asistencia social
educativas, de difusión y de prestar atención médica preventiva y
curativa, tendiente a combatir las enfermedades de transmisión sexual" c) que, finalmente, el articulo 8 del mismo
Decreto señala: “La atención que presten
los Servicios de Salud en sus establecimientos, para combatir las enfermedades
de transmisión sexual será totalmente gratuita, comprendiéndose en ellas el
diagnóstico de la enfermedad, su tratamiento y control, y los exámenes de
laboratorio, clínico, y demás elementos necesarios”
5° Que informando los recurridos a fojas 68 y 74 en el recurso N0 3025; a fojas 146 y 241 en el recurso ingreso N0 3026 y a fojas 187 y 219 en el recurso ingreso N0 3027, expresan lo siguiente: A .- Recurso de protección ingreso N0 3025. Informe del Ministerio de Salud de fojas 68: - que el recurso de protección interpuesto por XXXXXXX debe ser declarado inadmisible por no existir la ilegalidad o arbitrariedad que se le atribuye tanto al Ministerio como al Servicio de Salud; -que por el contrario, el Ministerio de Salud siempre ha estado consciente de la responsabilidad que le corresponde en materia epidemiológica; -que ha procurado aumentar la cobertura de tratamiento a las personas que portan VIH-SIDA pero que no puede dar terapia a un tipo de enfermos que signifique el desmedro de otras patologías, pues ello significaría una injusticia y una arbitrariedad reprochable.- Informe del Servicio de Salud Metropolitano Oriente de fojas 74: -que la recurrente no ha consignado anteceedentes suficientes que acrediten que el Servicio incurrió en las conductas denunciadas; -que la amenaza a la vida que afecta a la recurrente proviene de la enfermedad que le afecta y no de la conducta del Servicio de Salud Metropolitano Oriente; -que desde hace algún tiempo se encuentra establecido que la transmisión sexual es sólo una de las formas de transmisión del SIDA, por lo que se estudia por la autoridad sanitaria la exclusión de las enfermedades de tal categoría. B.- Recurso de protección ingreso N0 3026. Informe del Ministerio de Salud de fojas 146: -que el recurrente no se encuentra en la situación que denuncia, esto es, la total carencia de drogas para combatir la enfermedad que le afecta, motivo por el cual deberá rechazarse el recurso interpuesto; -que el Ministerio está consciente de la responsabilidad que le corresponde en materia epidemiológica; -que a pesar de aumentar la cobertura de ttratamiento de quienes portan esta enfermedad no se puede dar terapia a un tipo de enfermos que signifique el desmedro de otras patologías; -que la insuficiencia de recursos para abordar tratamientos farmacológicos ha determinado la necesidad de establecer normas técnicas que permitan fijar la prioridad de acceso a ellos de manera de evitar la arbitrariedad; que el sector público de salud actúa con criterios y conductas absolutamente ajustados a la legalidad y alejados de toda arbitrariedad.- Informe del Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente de fojas 241: que el recurrente está bajo control regular en el Policlínico de Infectología; -que el recurrente se encontraba recibiendo terapia triple, solventando él mismo el medicamento denominado EFA VIRENZ; que al parecer el paciente no pudo solventar el fármaco en forma permanente; -que el Servicio de Salud ha tomado las medidas pertinentes para que el paciente reciba el medicamento en dosis y oportunidad adecuadas a su necesidad. C.- Recurso de Protección Ingreso N° 3027: Informe del Ministerio de Salud de fojas 219.- Este informe es, en esencia, idéntico al que rola a fojas 146.- Informe del Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente de fojas 187:que el recurrente, (señor XXXXX), es paciente en control regular en el Policlínico de Infectología; -que el paciente, por serios problemas económicos, había dejado de adquirir el medicamento Crixivan, por lo cual se decidió suspender el AZT y 3TC que recibía del Hospital; -que el recurrente se encuentra actualmente internado en el Servicio de Medicina del Hospital Dr. Sótero del Río, recibiendo terapia tri-asociada en Farmacia de ese establecimiento.
6° Que analizados los antecedentes reunidos en autos, son hechos no controvertidos en estos recursos: a) los tres recurrentes son portadores del virus de inmunodeficiencia humana VIH, encontrándose su enfermedad en distintos grados de desarrollo; b) los tres recurrentes requieren, para sobrevivir, tratamiento antiretroviral; c) los tres recurrentes, (en la imposibilidad de adquirir personalmente los medicamentos indispensables para tratar la enfermedad que portan) han acudido a los Servicios de Salud recurridos en procura de éstos; d) los Servicios de Salud recurridos no han proporcionado a los recurrentes todos los medicamentos solicitados.
7° Que, precisada la situación fáctica, corresponde analizar en primer lugar, si la negativa de los recurridos a suministrar a los recurrentes todos los medicamentos que éstos han solicitado, pone en riesgo sus vidas; y, en segundo lugar, si la referida negativa de los recurridos constituye una omisión ilegal o arbitraria, o si por el contrario, tal negativa se encuentra justificada.
8° Que, en el primer orden de materias, no es competencia de esta Corte de Apelaciones realizar apreciaciones propias de carácter médico o científico por lo cual se atendrá sobre el particular a lo señalado por los profesionales de la salud. En efecto, a fojas 73 rola el informe suscrito por el doctor Juan Ballesteros, médico infectólogo del Hospital del Salvador, quien expresa en el caso de la señora XXXXXX: "...actualmente se estima como inmunológicamente comprometida y en alto riesgo de adquirir una infección oportunista se estima un CDC 93 en etapa A3 por estos motivos debiera recibir antirretroviral a la brevedad". Luego, a fojas 146 rola él informe suscrito por el doctor Martín Lásso Barreto, quien indica que el señor XXXXXXX "...sin tratamiento antirretroviral fallecería producto de infecciones oportunistas en el breve plazo”. Finalmente, a fojas 241 rola el informe suscrito por la doctora Lorna Luco Canales, Subdirectora Médica del Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente, quien expresa que el señor XXXXXXXX está en control regular en el Policlínico de Infectología desde el 22 de marzo de 2001, fecha en que ingresó a dicho centro asistencial en etapa IV de la enfermedad con diagnóstico de neumonía por neumocytis carini y sarcoma de Kaposi ctitáneo.
De esta manera
resulta evidente que los informes antes mencionados, son coincidentes con lo
expresado por los recurrentes en el sentido de que si no reciben el tratamiento
antirretroviral, fallecerán en breve plazo.
9° Que, para analizar si la inacción de los recurridos se encuentra ajustada a derecho o si por el contrario es ilegal o arbitraria, se deben tener presentes los siguientes principios: a) de acuerdo a lo establecido por el inciso 4° del artículo 1° de la Constitución Política de la República de Chile el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común. Por su parte, el artículo 19 N0 1 de la Constitución Política de la República, asegura a todas las personas el derecho a la vida; c) de acuerdo al artículo 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el derecho a la vida es inherente a la persona humana; d) de conformidad a lo establecido por el artículo 4° numeral 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a que se respete su vida y, este derecho, estará protegido por la ley; e) de acuerdo al artículo 55 del Código Civil, son personas todos los individuos de la especie humana cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición;
10° Que, siendo la vida un derecho inherente a la persona humana, es decir, un derecho de la personalidad que la doctrina ha reconocido existir por su propio valor moral, con independencia de que el legislador lo haya proclamado, (José Puig Brutau, Compendio de Derecho Civil, Tomo 1, pag.169); tal derecho, debe ser respetado por todos, y en particular, por quien ha declarado solemnemente garantizar o asegurar a todas las personas “el derecho a la vida".
11° Que, analizando la inminencia de la muerte de los recurrentes,
(hecho anunciado por los profesionales de la salud), en caso de no recibir
tratamiento antirretroviral no es posible aceptar que, quien está al servicio
de la persona humana y ha asumido, entre muchas otras políticas de Estado, la
obligación de combatir las enfermedades de transmisión sexual, -entre las que
se encuentra expresamente considerado el SIDA-
observe o contemple sin intervenir, cómo, precisamente, esas mismas personas a quienes asegura el
derecho a la Vida, la pierden.
12° Que, las dos razones principales dadas por los recurridos para explicar su inacción, es decir: a) que la insuficiencia de recursos para abordar los tratamientos farmacológicos, ha determinado la necesidad de establecer normas técnicas que fijen la prioridad de acceso a ellos; y, b) que la ley 18.469, norma que regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud, establece en su artículo 11, que las prestaciones comprendidas en dicho régimen serán otorgadas por los organismos que dependen del Ministerio de Salud, con los recursos físicos y humanos de que dispongan, no justifican su proceder según se pasa a exponer.
13° Que en relación a la falta de recursos: esta argumentación no es aceptable por cuanto, como ya se señaló, el derecho a la vida es un derecho de carácter absoluto y al margen de toda posibilidad de negociación patrimonial.
El establecer un orden de prioridad para que los portadores de inmunodeficiencia humana, (VIH) accedan al tratamiento farmacológicos que les permitirá vivir, basado en razones técnicas pero determinado al fin por razones económicas, es jurídica y moralmente inaceptable pues establece, necesariamente, una discriminación arbitraria entre personas que se encuentran en una misma situación.
En relación al artículo 11 de la ley 18.469: esta argumentación no es aceptable por dos razones: a) porque una norma de carácter constitucional no puede ser limitada por una norma de carácter simplemente legal; y b) porque la ley 18.469 regula el ejercicio del derecho a la protección de la salud previsto por el número 9 del artículo 19 de la Constitución Política y no se refiere al derecho a la vida previsto por el número 1° del articulo 19 del Texto Constitucional.
14° Que siendo un deber ineludible del Estado el proteger la vida de las personas, dicho deber resulta desde luego ineludible para la administración de éste, entendiendo por tal, los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa tal como lo señala el inciso 2° del artículo 1° de la ley N0 18.575,
15° Que, siendo un principio rector dentro del ordenamiento jurídico chileno el que los órganos del Estado sometan su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, el no proporcionar a los recurrentes los medicamentos indispensables para existir, estando obligado a hacerlo de conformidad a lo dispuesto por el artículo 8° del Decreto Supremo N0 362 del Ministerio de Salud de 1984, constituye una omisión contraria a la Carta Fundamental que atenta contra derechos fundamentales de los recurrentes.
En efecto, se encuentra amenazado el derecho a la vida de los recurrentes desde el momento que se reúnen tres elementos: a) los recurridos saben que los recurrentes son portadores del virus de inmunodeficiencia humana, (VIH); b) los recurridos saben que los portadores del virus VIH requieren para poder vivir, tratamiento antirretroviral; y c) no otorgan a los recurrentes, a pesar de haber éstos solicitado, los medicamentos requeridos para el tratamiento señalado.
Por otra parte, el no proporcionar los medicamentos requeridos por la señora XXXXX y los señores XXXX y XXXXX argumentando que esos mismos medicamentos se suministran o se suministrarán a otras personas igualmente enfermas, importa una diferenciación discriminatoria que carece de justificación objetiva y razonable, y, constituye una violación a la igualdad ante la ley, derecho fundamental previsto por el número 2 del articulo 19 de la Constitución Política de la República.
Por todo lo antes expuesto, y de acuerdo, también a lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Protección.
Se acogen los recursos de protección deducidos en lo principal de fojas 11 por doña XXXXXXXXX en contra del Servicio de Salud Metropolitano Oriente y el Ministerio de Salud; en lo principal de fojas 91 por don XXXXXXXXXX en contra del Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente y Ministerio de Salud; y en lo principal de fojas 164 por don XXXXXXXXX en contra del Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente y Ministerio de Salud, respectivamente, de los autos acumulados, y se declara:
a) Que se ordena al Ministerio de
Salud y al Servicio de Salud Metropolitano Oriente proporcionar a doña XXXXXXXXXXX en forma inmediata y
de la manera más efectiva, tanto desde el punto de vista médico como
administrativo, los medicamentos
indispensables para sobrevivir en conformidad a parámetros eficaces para
controlar su enfermedad, como así también, a efectuar los exámenes médicos
pertinentes y a llevar un control periódico de su estado de salud.
b) Que se ordena al Ministerio de Salud y al Servicio de Salud metropolitano Sur Oriente, proporcionar a don XXXXXXXXXXXXX, en forma inmediata y de la manera más efectiva, tanto desde el punto de vista médico como administrativo, los medicamentos indispensables para sobrevivir en conformidad a parámetros eficaces para controlar su enfermedad, como así también, a efectuar los exámenes médicos pertinentes y a llevar un control periódico de su estado de salud.
c) Que se ordena al Ministerio de Salud y al Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente, proporcionar a don XXXXXXXXXXX, en forma inmediata y de la manera más efectiva, tanto desde el punto de vista médico como administrativo, los medicamentos indispensables para sobrevivir de conformidad a parámetros eficaces para controlar su enfermedad, como así también, a efectuar los exámenes médicos pertinentes y a llevar un control periódico de su estado de salud.
Regístrese, transcríbase y archívese.
Redacción del abogado integrante señor Angel Cruchaga Gandarillas,
N° 3.025-2.001
Dictada por el
ministro señor Carlos Cerda Fernández,
abogados integrantes señor Hugo Llanos
MansiIla y señor Angel Cruchaga Gandarillas.
Persona que sufre de esclerosis múltiple. Enfermedad no cubierta
por la Dirección de Política del Medicamento. Se ordena al Estado Nacional y a
la Provincia de Buenos Aires la entrega del medicamento requerido
O. 59. XXXVIII ORIGINARIO - "O., Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ amparo" - CSJN - 04/04/2002
"La actora dirige su pretensión contra actos y omisiones de los
demandados (Provincia de Buenos Aires y Estado Nacional), en tanto demanda al
Estado provincial pues la esclerosis múltiple no resulta ser una patología
cubierta por la Dirección de Política del Medicamento, y, por consiguiente, no
es provisto por las autoridades locales; por su parte, el Estado Nacional, por
intermedio del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, solamente le
entregó seis cajas del medicamento en cuestión cantidad que resulta
insuficiente para paliar la enfermedad. Solicita una medida cautelar a fin de
que se ordene a los demandados que arbitren los medios necesarios para la
provisión del medicamento en cuestión, que resulta imprescindible para su vida,
ya que debe serle administrado sin interrupción para evitar así los brotes de
la enfermedad. En el presente caso se verifica la verosimilitud en el derecho y
el peligro en la demora necesarios para conceder la medida pedida."
Suprema Corte:
-I- Susana Beatriz O. -quien
denuncia tener 55 años de edad, domiciliarse en Ezeiza, Provincia de Buenos
Aires y ser discapacitada visual y motora por padecer esclerosis múltiple,
enfermedad de carácter grave y progresiva que ataca el sistema nervioso
central- promovió la presente acción de amparo ante el Juzgado Nacional en lo
Civil y Comercial Federal N° 10 de la Capital, contra la Provincia de Buenos
Aires (Ministerio de Salud)) y contra el Estado Nacional (Ministerio de Salud y
Desarrollo Social), a fin de obtener la cobertura médica necesaria para
enfrentar el mal que sufre, por carecer de recursos económicos para
ello.//Asimismo, solicitó que se decrete una medida cautelar por la cual se
ordene a los demandados que arbitren los medios necesarios para la provisión
del medicamento denominado Acetato de Glatiramer, Copolinero (Copaxone), que
resulta imprescindible para su vida, ya que debe serle administrado sin
interrupción para evitar los brotes de la enfermedad. Manifiesta que dirige su
pretensión contra actos y omisiones de los demandados, en tanto demanda a la
Provincia de Buenos Aires porque la esclerosis múltiple no es una patología
cubierta por la dirección de Política del Medicamento y el medicamento
requerido para tratarla no figura en el Vademecum, lo cual es gravísimo, si se
tiene presente que dicho fármaco revista en el Programa Médico Obligatorio
(PMO), norma de política sanitaria que, por lo demás, tiene un altísimo costo
pecuniario. Indica que demanda al Estado Nacional, en tanto el Ministerio de
Desarrollo Social de la Nación solamente le entregó seis cajas del medicamento
solicitado en agosto de 2001, cantidad que resulta insuficiente para paliar la
enfermedad. Fundó su pretensión en los arts. 42 y 75 (inc. 22) de la
Constitución Nacional, en la ley nacional 23.661 que creó el Sistema Nacional
del Seguro de Salud, en la resolución del Ministerio de Salud 939/2000,
modificada por la 1/2001, en las leyes 24.901 y 22.431 y en la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires. Por último, ante la posibilidad de que los demandados
requieran la aplicación del art. 14 de la ley nacional 25.453, que modifica el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -art. 195- que imposibilita el
dictado de medidas cautelares que afecten los recursos del Estado, solicitó su
declaración de inconstitucionalidad, con fundamento en que vulnera el principio
de división de poderes y, en este caso específico, el derecho a la salud. A fs.
28, el juez federal interviniente, de conformidad con el dictamen, de fs. 27,
de la fiscal del fuero, se declaró incompetente para entender en el proceso por
corresponder a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en razón de las personas demandadas. En ese contexto, V.E. corre vista a
este Ministerio Público, por la competencia, a fs. 35 vta.
-II- Cabe recordar, en
principio, que V.E. ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de
manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las
hipótesis que surtan la competencia originaria, toda vez que, de otro modo, en
tales ocasiones quedarían sin protección los derechos de las partes en los
supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley
16.986 (doctrina de Fallos: 307:1379;; 311:489, 810 y 2154; 312:640; 313:127 y
1062; 322:1514, entre muchos otros).Sentado lo expuesto, entiendo que la
cuestión radica en determinar si en autos se dan los requisitos que habilitan
la sustanciación de este proceso en la instancia originaria del Tribunal. A mi
modo de ver, tal circunstancia se presenta en el sub lite, toda vez que la
actora demanda a una provincia y al Estado Nacional, por lo que, prima facie y
dentro del limitado marco cognoscitivo propio de la cuestión de competencia en
examen, entiendo que la única forma de conciliar lo preceptuado por el art. 117
de la Constitución Nacional respecto de las provincias, con la prerrogativa
jurisdiccional que le asiste a la Nación -o a una entidad nacional- al fuero
federal, sobre la base de lo dispuesto en el art. 116 de la Ley Fundamental, es
sustanciando la acción en esta instancia (confr. doctrina de Fallos: 323:3873 y
sentencia del 12 de julio de 2001 in re A.304.XXXVII. Originario "Alvarez,
Oscar Juan c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción de amparo).En tales
condiciones, opinión que la presente acción de amparo corresponde a la
competencia originaria de la Corte ratione personae.
Buenos Aires, 12 de marzo de 2002.
FDO.: NICOLAS EDUARDO BECERRA
SENTENCIA:
Buenos Aires, 4 de abril de 2002.
Autos y Vistos; Considerando:
1°) Que a fs. 19/25 Susana
Beatriz O., quien denuncia tener 55 años de edad y sufrir discapacidad visual y
motora por padecer de esclerosis múltiple, promovió ante la justicia federal la
presente acción de amparo contra la Provincia de Buenos Aires y el Estado
Nacional, a fin de obtener la medicación necesaria para enfrentar el mal que
sufre por carecer de recursos económicos para ello. Manifiesta que dirige su pretensión
contra actos y omisiones de los demandados, en tanto demanda al Estado
provincial pues la esclerosis múltiple no resulta ser una patología cubierta
por la Dirección de Política del Medicamento (ver fs. 10, expediente
2946-2607/01), y, por consiguiente, no es provisto por las autoridades
locales;; por su parte, el Estado Nacional, por intermedio del Ministerio de
Desarrollo Social de la Nación, solamente le entregó seis cajas del medicamento
en cuestión, Acetato de Glatiramer-Copolimero (Copaxone), en agosto de 2001,
cantidad que resulta insuficiente para paliar la enfermedad, y cuyo pedido de
renovación no ha sido contestado hasta la fecha (ver fs. 3).Funda su pretensión
en los arts. 42 y 75 de la Constitución Nacional, en la ley nacional 23.661 que
creó el Sistema Nacional del Seguro de Salud, en la resolución del Ministerio
de Salud 939/2000, modificada por la 1/2001, en las leyes 24.901 y 22.431 y en
la constitución provincial. Asimismo solicita una medida cautelar a fin de que
se ordene a los demandados que arbitren los medios necesarios para la provisión
del medicamento en cuestión, que resulta imprescindible para su vida, ya que
debe serle administrado sin interrupción para evitar así los brotes de la
enfermedad. A fs. 28 el juez federal interviniente se declaró incompetente por
corresponder el proceso, a su juicio, a la competencia originaria del Tribunal.
2°) Que este expediente
corresponde a la competencia establecida en el art. 117 de la Constitución
Nacional, y ello sobre la base de lo expresado por el Procurador General en el
dictamen que antecede, al que cabe remitirse brevitatis causa.
3°) Que en el presente caso se
verifica la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora necesarios
para conceder la medida pedida. Por ello, se resuelve:
I. En mérito a lo previsto en el
art. 43 de la Constitución Nacional y de conformidad con la previsión contenida
en el art. 8° de la ley 16.986, requerir al Ministerio de Salud de la Provincia
de Buenos Aires y al Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación un
informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de las medidas
impugnadas, el que deberá ser contestado en el plazo de diez días. A esos fines
líbrense oficios.
II. Hacer lugar a la medida
cautelar y ordenar a las demandadas que provean a la actora en forma urgente el
medicamento Acetato de Glatiramer, Copolimero (Copaxone). Una vez obtenido se
deberá denunciar en el expediente a fin de evitar la superposición del
cumplimiento por parte de ambas codemandadas de la decisión adoptada.
Notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles. Notifíquese a la
actora.//
FDO.: EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGGIANO - GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.