<DIV
ALIGN=center>Comunicación Nº 701/1996 : Spain. 11/08/2000. CCPR/C/69/D/701/1996. (Jurisprudence)</DIV>
Comité de Derechos Humanos
69º período de sesiones
10 - 28 de julio de 2000<DIV ALIGN=center>
ANEXO
Dictamen del Comité de
Derechos Humanos emitido a tenor del
párrafo 4 del artículo 5 del
Protocolo Facultativo
del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos
- 69º período de sesiones -
Comunicación Nº 701/1996*</DIV>
Presentada por: Cesario Gómez Vázquez (Representado por
José Luis Mazón Costa)
Presunta víctima: El autor
Estado parte: España
Fecha de la comunicación: 29 de mayo de 1995
El Comité de Derechos Humanos, creado en virtud del artículo 28 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
Reunido el 20 de julio de 2000
Habiendo concluido su examen de la comunicación No. 701/1996,
remitida al Comité de Derechos Humanos por el Sr. Cesario Gómez Vázquez
acogiendose al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos,
Habiendo tenido en cuenta toda la información escrita que le han
remitido el autor de la comunicación y el Estado Parte,
Aprueba el siguiente:
<DIV
ALIGN=center>
Dictamen a tenor del párrafo 4 del artículo 5
del Protocolo Facultativo
</DIV>
1. El autor de la comunicación es Cesario Gómez Vázquez, ciudadano español
nacido en Murcia en 1966, profesor de educación física. En la actualidad vive
escondido en alguna parte de España. Declara ser víctima de violaciones por
España del párrafo 5, del artículo 14, y del artículo 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El autor está representado por
un abogado, Don José Luis Mazón Costa.
Hechos expuestos por el autor
2.1 El 22 de febrero de 1992, la
Audiencia Provincial de Toledo condenó al autor a 12 años y un día por el
asesinato en grado de frustración de un tal Antonio Rodríguez Cottin. El
Tribunal Supremo rechazó su recurso de casación el 9 de noviembre de 1993.
2.2 Alrededor de las 4.00 horas
del 10 de enero de 1988, Antonio Rodríguez Cottin recibió cinco puñaladas en un
aparcamiento a la salida de una discoteca de Mocejón (Toledo). Sus heridas
requirieron una hospitalización de 336 días y tardaron 635 días en curarse
completamente.
2.3 Según la acusación, el
autor, que trabajaba de portero en la mencionada discoteca, vió a la víctima
entrar en coche en el aparcamiento, fue a hablar con él y le pidió que saliera
del vehículo. Mientras discutían, se acercó a ellos un vehículo no identificado
del que salió alguien y pidió fuego, y cuando el Sr. Rodríguez se dio la
vuelta, al parecer el autor lo apuñaló en la espalda y el cuello.
2.4 El autor ha negado
constantemente esta descripción de los hechos y sostiene que el 10 de enero de
1988 salió de la discoteca entre las 2.00 y las 2.30 horas y se dirigió hacia
su casa de Móstoles (Madrid) porque se sentía enfermo. Benjamín Sanz Carranza,
Manuela Vidal Ramírez y otra mujer lo llevaron a casa. Cuando llegó, a las 3.15
horas, pidió a su compañero de piso una aspirina y permaneció en cama durante
todo el día siguiente. El autor conocía a la víctima, a quien consideraba una
persona violenta, que era cliente asiduo de la discoteca. El autor afirma que
el 5 de diciembre de 1987 el Sr. Rodríguez tuvo una disputa con Julio Pérez,
propietario de la discoteca, al que amenazó con un cuchillo. Durante el juicio,
el autor declaró que la agresión contra el Sr. Rodríguez, el 10 de enero de
1988, fue un ajuste de cuentas entre la víctima y alguien del hampa al que
pertenece.
2.5 Durante el juicio, tanto el autor como la acusación llamaron a testigos que
corroboraron sus respectivas versiones (1).
2.6 El abogado declara que el
autor no presentó recurso de amparo porque, dado que los artículos 14 a 38 y en
particular el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución española no contemplan
el derecho a un recurso, éste habría sido rechazado sin más. Posteriormente,
envió una ampliación de queja alegando que la reiterada jurisprudencia del
Tribunal Constitucional denegando dicho recurso de amparo, hacía del mismo un
recurso ineficaz. Por ello considera que se ha cumplido debidamente con el
requisito del agotamiento de los recursos internos.
La Queja
3.1 La reclamación del autor se
refiere fundamentalmente al derecho a recurrir de manera efectiva contra el
fallo condenatorio y la pena impuesta. Alega que la Ley de Enjuiciamiento
Criminal española viola el párrafo 5 del artículo 14 y el artículo 26 del Pacto
porque los casos de las personas acusadas de los delitos más graves están a
cargo de un solo magistrado (Juzgado de Instrucción), quien, una vez llevadas a
cabo las investigaciones pertinentes y considerar que el caso está listo para
la vista oral, lo traslada a la Audiencia Provincial en la que tres magistrados
presiden el juicio y dictan sentencia. Esta decisión sólo puede ser objeto de
recurso de casación por razones jurídicas muy limitadas. No hay posibilidad de
que el tribunal de casación vuelva a evaluar las pruebas, ya que toda decisión
del tribunal inferior sobre los hechos es definitiva. Por el contrario, los
casos de las personas condenadas por crímenes menos graves, condenas inferiores
a los seis años, son investigados por un solo magistrado (Juzgado de
Instrucción) quien, cuando el caso está listo para la vista oral, lo traslada a
un único juez ad quo (Juzgado de lo Penal), cuya decisión puede
recurrirse ante la Audiencia Provincial, lo cual garantiza una revisión
efectiva no sólo de la aplicación de la ley sino también de los hechos.
3.2 La defensa declara que, dado
que el Tribunal Supremo no vuelve a evaluar las pruebas, lo anterior constituye
una violación del derecho a la revisión de la sentencia y la condena por un
tribunal superior en virtud de la ley. A este respecto el abogado del autor
cita la sentencia de fecha nueve de noviembre de 1993, denegando el recurso de
casación impuesto a favor del Sr. Cesario Gómez Vázquez, la cual en el primero
fundamento de derecho dice:
" ...siendo también de destacar en este orden de cosas que tales pruebas
corresponden ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal
"a quo", de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal.
... El recurrente, por tanto,
reconoce la existencia de múltiples puebas de cargo y sus razonamientos
únicamente se concretan en interpretarlas a su modo y manera, dialéctica
impermisible cuando se alega este principio de presunción de inocencia, pués si
tal se aceptases sería tanto como desnaturalizar el recruso de casación
convirtiéndole en una segunda instancia
y en el segundo fundamento de
derecho dice:
... del princpio "in dubio pro reo", la solución desestimatoria es la
misma pués olvida la parte recurrente que este principio no puede tener acceso
a la casación por la razón obvia de que ello supondría valorar nuevamente la
prueba, valoración que, como hemos dicho y repetido, nos es impermisible."
3.3 La defensa declara también
que la existencia de diferentes recursos, según la gravedad del delito, supone
un tratamiento discriminatorio contra las personas condenadas por delitos
graves, lo cual constituye una violación del artículo 26 del Pacto.
3.4 El autor declara que esta
comunicación no se ha presentado a ninguna otra instancia de investigación o
arreglo internacional.
Observaciones y comentarios del Estado Parte sobre la admisibilidad y
comentarios del autor
4.1 En la exposición presentada
por el Estado Parte con arreglo al artículo 91, de su reglamento, éste solicitó
al Comité la declaración de inadmisibilidad de la comunicación por
incumplimiento del párrafo 2 del artículo 5, del Protocolo Facultativo, falta
de agotamiento de los recursos internos, ya que el autor no había recurrido en
amparo al Tribunal Constitucional. A este respecto cita la actuación de la
Comisión Europea de Derechos Humanos, la cual ha negado sistemáticamente la
admisibilidad de los casos españoles cuando no se ha recurrido en amparo. El
Estado Parte alegó la incongruencia de la defensa del autor ya que en un primer
escrito ésta dijo que no presentó el recurso de amparo por no ser el derecho de
apelación un derecho protegido por la Constitución española, rectificando
posteriormente dicha alegación en un segundo escrito, donde dijo que la no
presentación de un recurso de amparo se debía a la reiterada jurisprudencia del
Tribunal Constitucional denegando dicho amparo. El Estado Parte mantuvo
asimismo la inadmisibilidad por falta de agotamiento de los recursos internos,
ya que esta cuestión no había sido planteada nunca ante los tribunales
españoles.
4.2 El Estado Parte alegó la
inadmisibilidad del caso, por abuso del derecho de presentación ya que el autor
se encuentra en paradero desconocido, habiéndose sustraído a la acción de la
justicia. Por último, el Estado Parte alega que la representación que ostenta
el abogado del autor, es de escasa fiabilidad no habiendo poder bastante, ni
habiéndose solicitado la venia a la defensa anterior.
5.1 El abogado reconoció que en
su escrito inicial alegó la inexistencia de un recurso efectivo ante el
Tribunal Constitucional. No obstante al apercibir su error envió un escrito
complementario, alegando la ineficacia de dicho recurso debido a la reiterada
jurisprudencia denegatoria del propio Tribunal Constitucional (se adjunta
sentencia del propio Tribunal Constitucional) y cita la jurisprudencia del
Comité a este respecto (2).
5.2 El abogado reconoció que el
autor se encuentra en paradero desconocido, pero alegó que el hallarse en
paradero desconocido no ha sido óbice para que el Comité aceptara otros casos.
En cuanto a la escasa fiabilidad de su procuración, el abogado lamentó que el
Estado Parte no explicara claramente cuáles son realmente los motivos de dicha
falta de fiabilidad, si es que los hubiere.
Decisión del Comité sobre la admisibilidad
6.1 En su 61° periodo de
sesiones, de octubre de 1997, el Comité examinó la admisibilidad de la
comunicación. El Comité ha comprobado, en cumplimiento de lo dispuesto en el
inciso a) del párrafo 2 del artículo 5, del Protocolo Facultativo, que el mismo
asunto no había sido sometido ya a otro procedimiento de examen o arreglo
internacional.
6.2. Con respecto a la exigencia
del agotamiento de los recursos internos, el Comité tomó nota de la impugnación
de la comunicación realizada por el Estado Parte alegando la falta de
agotamiento de los recursos internos. El Comité recordó su reiterada
jurisprudencia en el sentido de que, a los fines del inciso b) del párrafo 2,
del artículo 5, del Protocolo Facultativo, los recursos internos deben ser
efectivos y estar a disposición del autor. En lo que respecta al argumento del
Estado Parte de que el autor debió recurrir en amparo al Tribunal
Constitucional, el Comité observó que el Tribunal Constitucional había
rechazado reiteradamente recursos de amparo similares. El Comité consideró que,
en las circunstancias del caso, un recurso que no puede prosperar no puede
contar y no tiene que agotarse a los fines del Protocolo Facultativo. El Comité
determina, en consecuencia que el inciso b) del párrafo 2, del artículo 5, no
impide el examen de la queja, la cual podría suscitar alguna cuestión en virtud
del párrafo 5, del artículo 14, y 26 del Pacto.
Observaciones del Estado Parte en cuanto al fondo y las respuestas del
autor
7.1 En la exposición de fecha 31
de mayo de 1999, el Estado Parte reitera su postura con respecto a la
inadmisibilidad de la queja por no haberse suscitado las mismas cuestiones en
el orden interno que ahora se plantean ante el Comité. Asimismo estima que no
se plantearon en tiempo y forma los recursos (3) de la vía interna respecto de las alegaciones de violación de
los artículos 26 y 14 párrafo 5 del Pacto procediendo por ello la desestimación
del caso.
7.2 El abogado del estado
mantiene que las alegaciones planteadas ante el Comité son abstractas y
pretenden la revisión de la ley en general y que no atañen específicamente al
Sr. Gómez Vázquez y que por ello este carece de la condición de víctima.
Consecuentemente, al no haber victima en el sentido del artículo primero del
Protocolo Facultativo el Estado Parte considera que procede declarar la
inadmisibilidad del caso.
7.3 Asimismo el abogado del
estado considera que al sustraerse el Sr. Gómez Vázquez a la acción de la
justicia y encontrarse prófugo de la misma, se debe proceder a la desestimación
del caso, por quebranto del principio de "clean hands". El abogado
del estado considera que al no haberse expuesto la queja ante los órganos
judiciales nacionales, el autor carece de capacidad para ser objeto de una violación
de un derecho humano, más aún cuando no sólo no se invoca dicha violación en el
ámbito interno sino que explícitamente se aceptan los hechos establecidos por
la justicia.
7.4 El abogado del estado
sostiene que es solamente tras el nombramiento de un nuevo letrado cuando el
autor pretende una re-interpretación de todo lo actuado en instancia. Asimismo
plantea que la designación del letrado que actúa ante la instancia
internacional adolece de defecto de forma. Según el abogado del estado para la
designación de letrados en el orden interno el autor nombró abogado mediante
documento público, en cambio para el orden internacional lo hizo mediante un
simple papel.
7.5 En cuanto a la alegación de
la violación del artículo 26 el Estado Parte mantiene su postura ya expuesta en
la fase de admisibilidad de que se están comparando dos supuestos delictivos
distintos por una parte los delitos de mayor gravedad y por otra parte los
delitos menos graves. En este sentido el Estado Parte entiende que una
diferenciación en tratamiento de dos supuestos diferentes no puede nunca
constituir una discriminación.
7.6 En cuanto a la violación del
párrafo 5, del artículo 14, en el caso del autor, el Estado Parte explica que
el letrado del autor no solamente no suscitó la falta de apelación plena, o
revisión completa del proceso al valerse del recurso de revisión sino que
explícitamente reconoce en su escrito al Tribunal Supremo que: "No
pretendemos con la alegación de la presunción constitucional de inocencia
subvertir o desnaturalizar los fines del recurso de casación, y convertirlo en
una segunda instancia judicial". Más aún el autor no sólo no recurre en
amparo ante el Tribunal Constitucional tras el rechazo del recurso de casación
el 9 de diciembre de 1993, sino que en su lugar el autor presenta el 30 de
diciembre un escrito al Ministerio de Justicia solicitando el indulto, y como
primera alegación del mismo afirma: " el abajo firmante ha venido
observando desde siempre una conducta intachable, a excepción del delito cometido,
que fue un hecho aislado en su vida y del que ha dado sobradas muestras de
hallarse arrepentido". Asimismo en un escrito a la Audiencia de Toledo, de
fecha 14 de enero de 1994 el autor, afirma:"el delito por el que se le
condena es un hecho aislado en su vida, mostrando en todo momento un ferviente
y sincero deseo de reintegrarse de nuevo en la sociedad". Con ello el
Estado Parte considera que no se puede sostener una violación del Pacto ya que
el autor ha aceptado los hechos según fueron establecidos por los tribunales
españoles.
8.1 El letrado del autor en su
respuesta a las alegaciones del Estado Parte de fecha 8 de noviembre de 1998,
rebate las presentadas por el Estado Parte en cuanto a que la comunicación sea
abstracta y que el autor carezca de la condición de víctima ya que éste fue
condenado en base a una prueba testifical contradictoria y no tuvo la
oportunidad de pedir el reexamen, ni una nueva evaluación de las pruebas ante
una instancia superior, la cual sólo se ocupó de los aspectos jurídicos de la
sentencia.
8.2 El letrado del autor rechaza
la pretensión del Estado Parte en cuanto a que carece de legitimación para
representar al autor ya que este solicitó la venia al anterior representante
del Sr. Gómez Vázquez antes de comenzar a actuar en su defensa en el ámbito
internacional, y aduce además en su favor que ni el Pacto, ni su Protocolo
Facultativo ni la jurisprudencia del Comité exigen que la representación del
abogado lo sea mediante documento otorgado ante fedatario público, de tal forma
que estima que la alegación del Estado Parte carece de todo fundamento.
8.3 En cuanto a la alegación del
abogado del Estado de que el artículo 26 no ha sido visado ya que se trata de
dos categorías diferentes de delitos y por tanto no tienen porque ser tratadas
de la misma forma por la legislación, el abogado del autor reitera que la queja
no recae sobre el tratamiento diferenciado de dos supuestos diferentes, sino
sobre el hecho de que según el ordenamiento procesal español los condenados por
delitos más graves no gozan de la posibilidad de una revisión completa de sus
procesos y sentencias en contravención del párrafo 5, del artículo 14, del
Pacto.
8.4 Respecto de la supuesta
renuncia a sus derechos bajo el párrafo 5, del artículo 14, al redactar el
escrito de casación con sujeción a las limitaciones establecidas para el mismo
según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el abogado explica que en el sistema
español de recursos judiciales es condición sine
qua non la aceptación de los limites legales del recursos ante un Tribunal
para que el recurso sea admitido a trámite y posteriormente examinado. No
pudiéndose nunca interpretar esto como una renuncia del derecho a que su
condena sea revisada en su integridad. El abogado del autor sostiene que el
letrado del autor en la jurisdicción interna sólo planteó la revisión parcial
que permite la ley española y de ahí precisamente nace la violación del párrafo
5, del artículo 14, a este respecto cita la jurisprudencia del Comité. (4)
8.5 El abogado expone que no se
le pide al Comité que evalúe los hechos y las pruebas establecidos en el caso,
asunto que por otra parte excede de sus competencias, como pretende decir el
Estado, sino que simplemente compruebe si, la revisión de la sentencia que
condenó al autor cumplió con las exigencias del párrafo 5, del artículo 14, del
Pacto. El abogado sostiene que la jurisprudencia presentada por el Estado
Parte, 29 sentencias del Tribunal Supremo no guardan ninguna relación con la
denegación del derecho a apelar sufrida por el autor de la comunicación. Es más
si se examinan con detenimiento los textos de dichas sentencias se ve que
conducen a conclusiones opuestas a las pretendidas por el Estado pues la mayor
parte reconoce que el recurso de casación penal está sometido a severos limites
en cuanto a la posibilidad de reexaminar las pruebas aportadas ante el tribunal
de primer grado. En ninguna de ellas la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
revisa la evaluación de las pruebas efectuadas por el tribunal de primer grado
sino sólo si se produjo alguna infracción del ordenamiento jurídico o si se dio
un supuesto de vacío probatorio para justificar la infracción del derecho a la
presunción de inocencia o si las constataciones de hecho reflejadas en la
sentencia están en contradicción con documentos que demuestren el error.
8.6 El Estado Parte aduce que el
párrafo 5 del artículo 14 del Pacto no impone que un recurso se denomine
explícitamente de apelación y que el recurso de casación penal español
satisface plenamente las exigencias en segunda instancia aunque no permita
revisar las pruebas salvo en casos extremos que la propia ley señala. Por lo
que antecede el abogado considera que el proceso penal del que ha sido objeto
su defendido y en concreto la sentencia que le condeno ha adolecido de una
revisión completa, en sus aspectos jurídicos y fácticos, sufriendo así el autor
una privación del derecho que le garantiza el artículo 26 del Pacto. (5)
Examen del fondo de la cuestión
9. El Comité de Derechos Humanos
ha examinado la presente comunicación a la luz de toda la información
facilitada por las partes, según lo previsto en el párrafo 1, del artículo 5,
del Protocolo Facultativo.
Revisión de la Admisibilidad
10.1. En cuanto a la pretensión
de inadmisibilidad planteada por el Estado Parte al no haberse agotado los
recursos internos, es posición reiterada de este Comité que para que un recurso
tenga que ser agotado éste ha de tener posibilidades de prosperar. En el caso
en cuestión existe jurisprudencia reiterada y reciente del Tribunal Constitucional
español denegando el recurso de amparo en cuestión de revisión de sentencias,
por tanto el Comité considera como ya lo hizo al decidir la admisibilidad de
este caso el 23 de octubre de 1998, que no existe impedimento alguno para que
analice el fondo de dicha cuestión.
10.2 En cuanto a la pretensión
del Estado Parte de que el autor carece de la condición de víctima, ya que su
letrado lo que pretende es una revisión de la legislación española, y que por
ello procede la inadmisibilidad del caso, el Comité señala que el autor fue
condenado por un Tribunal de Justicia español y que la cuestión que se plantea
ante el Comité no es la revisión en abstracto de la legislación española sino,
si el procedimiento de apelacion que se siguio en el asunto del autor cumplió o
no con las garantias exigidas por el Pacto. Por ello el Comité considera que el
autor si puede reclamar el ser una victima de acuerdo con lo exigido bajo el
artículo primero del Protocolo Facultativo.
10.3 En lo que respecta a la
alegación del Estado Parte de que la comunicación deba declararse inadmisible
por abuso del derecho a presentar denuncias, porque el autor no cumplió con las
condiciones de su condena y se encuentra prófugo de la justicia, violando el
derecho español, el Comité reitera (6)
su postura de que un autor no pierde su derecho a presentar una denuncia en
virtud del Protocolo Facultativo simplemente por no dar cumplimiento a una
orden impuesta por una autoridad judicial del Estado Parte contra la cual se
presenta la denuncia.
10.4 Finalmente en cuanto al
último motivo de inadmisibilidad planteado por el Estado Parte, respecto de la
falta de legitimidad del abogado del autor para actuar ante el Comité de
Derechos Humanos, el Comité, toma nota de la pretensión del Estado Parte, no
obstante reitera que no existen requisitos específicos para actuar ante él y
que el Estado no cuestiona el mandato del abogado del Sr. Gómez Vázquez sino
simplemente si se han cumplido unos formulismos que no son requeridos por el
Pacto. Así el Comité considera que el abogado del autor actúa siguiendo las
instrucciones de su mandante y por ello legítimamente.
Cuestiones de fondo
11.1 En cuanto a si el autor ha
sido objeto de una violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto, porque su
condena y sentencia solamente han sido revisadas en casación ante el Tribunal
Supremo, en lo que su abogado, siguiendo los parámetros establecidos en los
artículos 876 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denomina un
recurso incompleto de revisión, el Comité toma nota de la alegación del Estado
Parte de que el Pacto no exige que el recurso de revisión se llama de
apelación. No obstante el Comité pone de manifiesto que al margen de la
nomenclatura dada al recurso en cuestión este ha de cumplir con los elementos
que exige el Pacto. De la información y los documentos presentados por el
Estado Parte no se refuta la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y
la pena que le fue impuesta no fueran revisados íntegramente. El Comité
concluye que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y
la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia
sentencia de casación citada en el punto 3.2, limitandose dicha revisión a los
aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que
exige el párrafo 5, artículo 14, del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue
denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en
violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto.
11.2 Con respecto a la supuesta
violación del artículo 26 del Pacto porque el sistema español prevé distintos
tipos de recurso según la gravedad del delito, el Comité considera que un
tratamiento diferenciado respecto de diferentes delitos no constituye
necesariamente una discriminación. El Comité considera que el autor no ha
sustanciado una violación el artículo 26 del Pacto en este respecto.
12. El Comité de Derechos
Humanos, actuando con arreglo al párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo
Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, considera
que los hechos examinados revelan una violación del párrafo 5 del artículo 14
del Pacto, respecto del Sr Cesario Gómez Vázquez.
13. De conformidad con el
apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el autor tiene derecho a un
recurso efectivo. La condena del autor debe ser desestimada salvo que sea
revisada de acuerdo con los requisitos exigidos por el párrafo 5 del artículo
14 del Pacto. El Estado Parte tiene la obligación de tomar las disposiciones necesarias
para que en lo sucesivo no ocurran violaciones parecidas.
14. Teniendo en cuenta que, al
constituirse en parte en el Protocolo Facultativo, el Estado Parte ha
reconocido la competencia del Comité para decidir si se ha violado el Pacto y
que, de conformidad con el artículo 2 del mismo, el Estado Parte se ha
comprometido a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su
territorio o estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el
Pacto, y a proporcionar un recurso efectivo y ejecutable si se determina que se
ha producido una violación, el Comité desea recibir del Estado Parte en un
plazo de 90 días información sobre las medidas adoptadas para aplicar el
dictamen del Comité.
________________
* Participaron en el examen de
la presente comunicación los siguientes miembros del Comité: Sr. Abdelfattah
Amor, Sr. Nisuke Ando, Sr. P.N. Bhagwati, Sra. Christine Chanet, Lord Colville,
Sra. Elizabeth Evatt, Sra. Pilar Gaitan de Pombo, Sr. Louis Henkin, Sr. Eckart
Klein, Sr. David Kretzmer, Sr. Rajsoomer Lallah, Sra. Cecilia Medina Quiroga,
Sr. Martin Scheinin, Sr. Hipólito Solari Yrigoyen, Sr. Roman Wieruszewski, Sr.
Maxwell Yalden y Sr. Abdallah Zakhia.
[Aprobada en español, francés e
inglés, siendo la española la versión original. Posteriormente se traducirá
también al árabe, chino y ruso como parte del informe anual del Comité a la
Asamblea General.]<DIV ALIGN=center>
Notas
</DIV>
1. En el juicio se vio que los testigos del autor eran su novia y su compañero
de piso, los cuales mantenían relaciones estrechas con él, y que los testigos
de la acusación sólo conocían de vista al autor.
2. (Comunicación No. 445/1991,
Champagne, Palmer y Chisholm c. Jamaica, Dictamen adoptado el 18 de Julio de
1994).
3. De la información presentada
por el Estado Parte, este se refiere unicamente al Recurso de Amparo aun cuando
se refiere al mismo en plural.
4. Comunicaciones 623 a 626/1995
Domukovsky y otros c. Georgia dictamen adoptado el 6 de abril de 1998.
5. A este respecto el abogado cita
una información periodística reflejando parte de la Memoria Judicial de 1998,
del Tribunal Superior de Justicia vasco, donde se dice que el Tribunal Superior
de Justicia del País Vasco considera incuestionable la necesidad de
implantación de la segunda instancia en materia penal, ya que, a su juicio, es
indudable que su carencia no se satisface a través del recurso de casación.
6. Comunicación 526/1993 Hill c.
España, dictamen adoptado el de 2 de abril 1997.
<DIV
ALIGN=center>
ENLACES CON ONU: INDEX http://www.unhchr.ch/index.htm
DOCUMENTS http://www.unhchr.ch/html/otherdoc.htm.
SEARCH http://www.unhchr.ch/search.htm.
HOME http://www.unhchr.ch/
</DIV>
INSTRUMENTS http://www.unhchr.ch/html/intlinst.htm.
<DIV
ALIGN=center>
Office of the United Nations High Commissioner
for Human Rights Geneva, Switzerland </DIV>
Excma. Sala:
ARSENIO
FRANCISCO MENDOZA, Defensor del S.T.J., en autos: "RAZZARI, Juan Pedro - Homicidio culposo - Recurso de
Casación" , DICE:
Que en
mérito a la notificación de la resolución de fs. 198, vengo a tomar
intervención y a señalar trámites del proceso que ponen en riesgo la validez de
los actos procesales que aquí se celebren.
Para facilitar
mi exposición estimo necesario hacer un apretado resumen de la causa, así:
Fs. 49: Se dispone la instrucción
formal.
Fs. 76: Declaración Indagatoria.
Fs.
112/3: Auto
de procesamiento.
Fs. 114
v: SE NOTIFICA POR PRIMERA VEZ A ESTE MINISTERIO SIN DARLE INTERVENCIÓN.
Fs. 118
v: Notifica al Ministerio de Menores de la
audiencia de explicaciones del Médico Forense.
Fs.
123: Da
al Ministerio Fiscal la vista del art. 350 C.P.P.
Fs.
124/30: Requisitoria
Fiscal.
Fs.
131: NOTIFÍQUESE
A LAS PARTES. (no se notifica a este Ministerio).
Fs.
137: Elevan
el expediente al Tribunal de Juicio.
Fs. 138/40: Secretario Correccional resume
la causa y no menciona intervención de este Ministerio.
Fs.
141: Citación a
juicio.
Fs.
150: Defensa
ofrece probation
Fs.
156/63: Rechazo de la
probation.
Fs.
166/78: Defensa apela y
dice nulidad.
Fs.
179: Vista
al Ministerio Fiscal.
Fs.
181/4: Resuelve rechazar
nulidad y conceder casación.
Fs. 184
v: Notificación al Ministerio de Menores.
Fs.
186: Secretaría
del Tribunal produce el primer informe y advierte: encontrándose involucrados intereses de menores de edad en la presente
causa, debería darse intervención al
Ministerio Pupilar
Debo advertir
que, pese a que existe un menor imputado, otro muerto, y los restantes
lesionados y testigos, en esta causa NO SE HA DADO FORMAL INTERVENCION AL
MINISTERIO PUPILAR. Solo se efectuaron las notificaciones de fs. 114, 118, y
184 vta., que no tienen el rango ni el efecto de la intervención, sin que en ningún caso se haya dispuesto
disponer la formal intervención.
Tal omisión
desnuda una flagrante violación de la imposición normativa prevista en los
arts. 59 y 494 del Código Civil y ello amerita la declaración de nulidad que
más adelante interesamos.
Es oportuno
referir algunos fallos de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, así:
Caso Q. 74.
XXIX. Recurso de hecho: QUINTANA, Elsa c/ Caja Nacional de previsión de la
Industria, Comercio y Actividades Civiles”., del 1° de julio de 1997, donde,
entre otras cosas dice:
2°) Que el recurrente sostiene que la
sentencia es arbitraria y lesiva de las garantías constitucionales de propiedad
y defensa en juicio pues él a quo omitió formular toda consideración respecto
de los derechos de la menor al beneficio de pensión que se discutía, a la vez
que soslayó conferir intervención al
ministerio pupilar para que ejerciera la representación necesaria de la
incapaz en el trámite de la causa, circunstancias que habrían producido
gravamen irreparable al privar a su representada de hacer valer acciones y
defensas antes de dictarse el fallo, por lo que solicita la nulidad de lo
resuelto sin su participación. …
7°) Que en el examen de la
cuestión debe primar la evidente finalidad tuitiva perseguida por el legislador
al prever la defensa apropiada de los derechos del menor, especialmente cuando
el tema ha sido objeto de consideración específica en tratados internacionales
que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inciso 22 de la Ley Suprema),
tales como la Convención sobre los Derechos del Niño que establece el
compromiso de los estados partes de dar al menor “oportunidad de ser escuchado
en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional” (art. 12, inc.
2) y de adoptar las “medidas necesarias” para lograr la realización del derecho
a beneficiarse de la seguridad social de acuerdo con la legislación de cada
Estado ( art. 26, inc. 1).
8°) Que, en consecuencia,
debe ser admitido el agravio a la garantía
de defensa en juicio planteado en el recurso extraordinario, …
Por ello, el Tribunal
resuelve: Declarar admisible el recurso extraordinario y, con el alcance
indicado, dejar sin efecto la decisión apelada. Vuelvan los autos al tribunal
de origen a fin de que dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a esta
sentencia. Agréguese la queja a las actuaciones principales. Notifíquese y
remítase. JULIO S. NAZARENO
–EDUARDO MOLINE O´CONNOR –CARLOS S. FAYT- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO –ENRIQUE
SANTIAGO PETRACCHI –ANTONIO BOGGIANO –GUSTAVO A. BOSSERT- ADOLFO ROBERTO
VAZQUEZ.-
Caso
“BITTLESTON, Miguel Rodrigo c/ Iris Margarita GOÑALONS de BITTLESTON s/
Ordinario” - RECURSO EXTRAORDINARIO, Tomo 305 –Volumen 2.- SUMA: RECURSO
EXTRAORDINARIO: Requisitos propios. Cuestiones no federales. Sentencias
arbitrarias. Procedencia del recurso. Excesos u omisiones en el
pronunciamiento. La omisión de acordar audiencia
en debida forma al Ministerio de Menores, como parte necesaria en autos –en
que se declaró el divorcio por culpa exclusiva de la esposa y se otorgó al
padre la tenencia de la hija menor- al par que menoscaba la función
institucional de éste, acarrea la
invalidez del pronunciamiento dictado en esas condiciones (cf. Arts. 59,
494, 1038, etc. del Código Civil), en cuanto dispone sobre la persona y destino
de la menor (arg. Art. 1039 del citado Código). Ello constituye un exceso de
facultades por parte del tribunal, en tanto importa la transgresión de normas
legales expresas que rigen la actuación de aquel órgano tutelar.
Caso “Incidente tutelar de Romina Paola
SICILIANO”.- RECURSO EXTRAORDINARIO (Tomo 312 –Pags. 1580 y sgts.). …
5°) Que, durante el trámite impuesto a la apelación federal, esta Corte
celebró una audiencia de conocimiento de la menor con el objeto de indagar su
situación personal y familiar (confr. fs. 498), escuchó a las personas que
litigan por su guarda, incorporó informes psicosociológicos producidos por los
delegados inspectores de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal (fs. 500/526) y dio vista al señor Defensor Oficial, quien
la contestó a fs. 531/539.
En este último escrito, el representante del Ministerio Público de
Menores asumió la intervención que
por ley corresponde (art. 59 y 493 del Código Civil y 4° de la ley 10.903), señalando la omisión en que se incurrió
sobre el particular en las instancias anteriores y que sería una de las causales de nulidad que invalidarían el
trámite impuesto al incidente, cuya declaración expresamente solicitó.
... 7°) Que la lectura de las actuaciones con el objeto de examinar los
agravios expresados en el recurso extraordinario que trajo aquéllas a
conocimiento de esta Corte, pone al descubierto una actividad procesal
formalmente defectuosa de tal entidad que, más allá de los vicios que pudieren
descalificar a la resolución apelada con arreglo a la doctrina del Tribunal
sobre arbitrariedad de sentencias, afecta la validez misma de su
pronunciamiento, circunstancia que debe ser atendida y declarada con antelación
al tratamiento de las cuestiones planteadas por el recurrente. Ello tanto más
cuanto que algunas de las anomalías han sido puestas de manifiesto por el
Defensor Oficial, quien ha solicitado su condigna sanción.
En efecto, si bien es
doctrina de esta Corte que sus sentencias deben limitarse a lo peticionado por
las partes en el recurso extraordinario (Fallos: 297:133; 298:354; 302:346,
656; 306:2088, entre muchos otros), constituye un requisito previo emanado de
su función jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del
procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden
público (confr. doctrina de la causa: R.227.XXII., “Rodriguez Soca, Eduardo
Manuel (U.2) s/ acción de hábeas corpus”, resuelta el 25 de abril de 1989,
considerando 9°, y sus citas), toda vez que la eventual existencia de un vicio
capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garantía
constitucional, no podría ser confirmada por las sentencias ulteriores (Fallos:
183:173; 189:34); y aun cuando se entendiese que alguno de los vicios
acarrearían una nulidad sólo relativa, el expreso pedido del ministerio pupilar
hace insoslayable su declaración.
8°) … A su vez, el art. 59 del Código Civil, establece que “a más de los
representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por
el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto
judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los
incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o
bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere
lugar sin su participación” (concs. Arts. 494 y ss. del Código Civil). Y el
art. 4° de la ley 10.903, prescribe que “el patronato del Estado nacional o
provincial se ejercerá por medio de los jueces nacionales o provinciales, con
la concurrencia del ministerio público de menores...”.
El Tribunal ha tenido
ocasión de expedirse en salvaguarda de tales principios (Fallos: 305:1945) y
especialmente en materia penal, a los efectos de la aplicación de la ley
10.903, ha reconocido la intervención de dicho ministerio en el precedente
registrado en Fallos: 279:170, afirmando que la función de representación
tutelar la cumplen en los tribunales federales –sean de la Capital o interior-
los defensores de pobres –que también lo son de los incapaces y ausentes- que ante
ellos se desempeñan.
10) Que, asimismo, el
estudio de las actuaciones tutelares permite advertir al Tribunal la existencia
de los siguientes vicios:
a)No se ha dado al Ministerio Público Tutelar de Menores la intervención
que, en su calidad de parte necesaria, le adjudican las normas transcriptas
en el considerando 4°.
b) En cambio, se ha
permitido la actuación como partes de este incidente tutelar a quienes no
cuentan con legitimación legal para serlo, como es el caso de la querellante en
los autos principales, su asistencia letrada y profesionales de parte
designados por ellos, …
11) Que los vicios
mencionados revisten gravedad suficiente como para que esta Corte haga uso de
las facultades de excepción que empleó en casos similares habida cuenta de que
en el sub lite ha mediado violación a la
garantía constitucional del debido proceso (Fallos:234:23; 305:1945;
308:1972 y sus citas; causas C.257.XXI. “Cardozo, Miguel Oscar”, resuelta el 9
de enero de 1987; M.361.XXI. “Magui Agüero, Ciriaco” del 1 de diciembre de
1988; R.227.XXII. “Rodriguez Soca, Eduardo Manuel” del 25 de abril de 1989,
entre otros), y anule las siguientes actuaciones: …
Por ello, se resuelve: declarar la nulidad de las actuaciones
mencionadas en el considerando 11. Hágase saber y devuélvase para que el señor
juez de primera instancia proceda de acuerdo con lo aquí resuelto.- JOSÉ SEVERO CABALLERO
–AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO- CARLOS S. FAYT (en
disidencia)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) –JORGE ANTONIO BACQUÉ.
Discúlpese
la extetensión de la cita, de fallos quizás inéditos, la que justifico por que permite tener una mejor visión del criterio que muestra el Tribunal al
resolver. Los tres casos tienen en
común la declaración de nulidad de lo actuado ante la omisión de intervención
del Ministerio de Menores y dan cuenta de los fundamentos y agravios que
compartimos por su aplicabilidad a esta causa.
La
reseña inicial de las actuaciones da cuenta de los actos sustanciales de la
causa celebrados sin la intervención del Ministerio de Menores. Ello es de por
sí argumento suficiente para disponer la nulidad de lo actuado.
Pese
al carácter de orden público que tiene la nulidad, es posible que, desde la
visión tradicional del derecho procesal clásico, se requiera que este
Ministerio exprese el interés que procura subsanar. Pese a que ello no
corresponde, quiero destacar dos situaciones.
En
el hecho investigado han participado varios menores y nada se sabe sobre los
restantes no involucrados en la causa. MARIA BERNARDITA MOULINS, 17 años, fs.
24: lesiones a evaluar en 60 días; CECILIA MARIA ROSSI, 16 años, fs. 26:
escoriaciones y contusión lumbo sacra izquierda, lesiones a evaluar en 60 días;
que posteriormente comparecieron como testigos (fs. 39 y 40), todo ello en sede
policial. Nada se dice o se hace respecto de las lesiones de estos testigos. El
otro menor, Carlos Gustavo Razzarri, 20 años, recién comparece como testigo a
fs. 78 y no hay constancias de su revisión médica. Todos estos actos procesales
que involucran a menores son celebrados sin intervención y sin conocimiento de
nuestro ministerio.
Asimismo,
existe una presentación de los representantes legales de la víctima que se han
constituido en parte y hace suponer una acción civil donde puede haber
responsabilidades concurrentes, y ello comprometería a uno o varios menores.
Subrayo
que amén de ello, debe atenderse el interés superior del art. 3 de la
Convención de los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22 C.N.) que alcanza a todos
los menores relacionados con el hecho de autos.
Ello
dice que la intervención de nuestro Ministerio no se limita a la custodia de
los intereses del imputado, el que por cierto cuenta con la asistencia técnica
pertinente. Otro tanto sucede con la familia de la víctima.
Por
eso corresponde señalar que a más de
esos intereses y aún cuando se pueda considerar que han sido custodiadas las
garantías constitucionales pertinentes, utilizando el criterio más benevolente,
la suerte de este proceso no puede superar el ofrecimiento de la probation (fs.
150) sin la intervención formal de este ministerio.
Ello
es así por que esta instancia puede poner fin a la causa utilizando un camino
alternativo y extraordinario, que no por ello tiene una finalidad distinta a la
búsqueda de la justicia que tiene todo proceso jurisdiccional.
No
habrá que abundar en la cita de detalles para advertir que los tripulantes del
automóvil siniestrado, constituían un grupo de amigos dispuestos a compartir un
momento de esparcimiento y diversión. En ningún momento surgió que hubiera alguna
diferencia sobre la actividad que realizarían, lo que hace suponer la armonía
propia de un grupo de amigos.
Un
hecho traumático que cobra una joven vida, los coloca ante este proceso que
tiene por fin conocer la verdad y decir el derecho, como camino para
administrar la justicia. Ello debe ser conjugado con aquel interés superior de
la Convención de los Derechos del Niño, que de esta manera involucra a todos
los participantes en el hecho. Todos los menores viajaban en el automóvil y es
por ello que las actitudes reparadoras y de recuperación del equilibrio en las
relaciones humanas, alterado por el trauma, incluye a todos ellos.
Es
ese interés común, del menor y de la sociedad, que custodia este Ministerio en
su rol de contralor, el que abona este reclamo de participación. La ausencia,
nos imposibilita ejercer ese papel tan propio e intransferible, como así
también insustituible. El interés superior del art. 3 C.D.N., encuentra su
correlato en el art. 29 n° 1, C.D.N. y se nutre con los demás ingredientes de
la educación para una vida responsable en sociedad, respeto por la justicia,
los derechos humanos, etc.,
incorporando todos los valores reconocidos por los compromisos
internacionales (art. 75 inc. 22).
Corresponde
hacer todos los esfuerzos para que la actuacción jurisdiccional concluya con un
mensaje hacia la comunidad y a los menores involucrados, a más de los fines
propios del proceso penal, que no pueden quedar en el mero reproche o lo que es
peor, dejar latente la sospecha de cobijar alguna venganza.
Entonces
este Ministerio no puede ser ajeno al trámite de la probation desde su inicio.
De haber conocido a su debido tiempo la presentación de fs. 150, nos hubiésemos
cuidado de advertir el respeto y cumplimiento de ese interés. Ello habría permitido
realizar un trámite distinto al de autos. Como por ejemplo, generar una
instancia de mediación extra proceso o desde nuestro ministerio, previo a la
probation. Es por ello que se debe retrotraer el proceso hasta la presentación
de fs. 150 declarando la nulidad de todo lo actuado desde allí en más.
El
pedido se funda en los argumentos desarrollados precedentemente y en la
violación de la garantía del debido proceso que se expresa en el incumplimiento
de las normas de la Convención de los Derechos del Niño (arts. 3, 12, y
concs.), art. 59 y 494 del Código Civil. Por ello intereso se declare la
nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 150 a fin de dar formal intervención
a este Ministerio y poder escuchar a todos los menores relacionados con el hecho
de autos.-
Defensoría,
5 de septiembre de 2001.-
Causa: “RAZZARI, JUAN PEDRO - HOMICIDIO CULPOSO - RECURSO DE CASACION"
///-C U E R D O:
En la
ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los veinticuatro días del mes de octubre de dos
mil uno, reunidos en
el Salón de Acuerdos del Excmo. Superior Tribunal de Justicia los
integrantes de la Sala Nº 1
en lo Penal, a
saber: Presidente, Dr. CARLOS
ALBERTO CHIARA DIAZ, y Vocales, Dres. DANIEL
O. CARUBIA y JUAN
C.ARDOY, asistidos por la Secretaria autorizante, fue traída
para resolver la causa caratulada: “RAZZARI, Juan Pedro –
Homicidio culposo - RECURSO DE CASACION”.-
Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación
tendría lugar en el siguiente
orden: Dres. CHIARA DIAZ, CARUBIA y ARDOY.-
Estudiados
los autos, la Excma. Sala planteó las siguientes cuestiones a resolver:
Primera cuestión:
¿Es procedente el recurso de casación interpuesto a fs.166/78 por el Dr. Jorge Esteban Romero, a cargo de la defensa
técnica del imputado Juan Pedro Razzari, contra lo resuelto a fs.156/63 y
respecto del dictamen del Agente Fiscal de fs.152/3?
I.- Por el
resolutivo de fs. 156/63, de fecha 21/5/01, el señor Juez Correccional
Subrogante de Concordia, Dr. Rodolfo González de Sampaio, no hizo lugar en el
estado que se encontraba la causa al pedido de suspensión del juicio a prueba
interesado por el señor Defensor del imputado Juan Pedro Razzari.-
Al efecto se expresó en el
pronunciamiento puesto en crisis que “en
el hecho de marras emergen determinadas cuestiones que suscitan inevitablemente
el interés general en su adecuado esclarecimiento y que sólo pueden ser
dilucidadas en juicio, ya sea por las circunstancias en que el luctuoso suceso
se produce, durante el tráfico automotor, donde un joven ha perdido la vida, en
momentos en que nuestra sociedad se encuentra sumamente sensibilizada por la
gran cantidad de víctimas fatales que se producen en accidentes de tránsito,
reclamando soluciones al respecto”, sosteniendo en otro párrafo del mismo
resolutivo que “teniendo en cuenta los
fines de prevención especial y general del Derecho Penal mencionados en los
párrafos anteriores se encuentran íntimamente vinculados a los principios de
política criminal citados en el fallo precedente, y, que en este caso posee una
indiscutible trascendencia desde ese punto de vista, resulta aconsejable que la
presente causa sea llevada a juicio para el adecuado esclarecimiento de
determinados extremos que pueden interesar a la comunidad en general y para
tratar de obtener la mayor satisfacción de los intereses en juego”.-
II.- Contra dicho
pronunciamiento jurisdiccional se disconformó el Dr. Jorge Esteban Romero
oponiendo nulidades a lo actuado a fs. 134, 152/53, 153vta., 154/55 y 156/63 y,
en subsidio, recurso de casación contra la resolución de fs.156/63 y el
dictamen fiscal de fs.152/3.-
Efectuó un relato de los hechos
y precisó que el querellante particular había desistido de su intervención por
la presentación extemporánea que realizó y además por no haber formulado
requerimiento de elevación a juicio ni observaciones a la requisitoria fiscal,
no habiéndose expedido sobre ello el Juzgado de Instrucción actuante; que a fs.
134 clausuró la instrucción y dispuso la elevación de la causa al Juzgado
Correccional, considerando el recurrente que eran nulos de nulidad absoluta dicho
decreto de clausura de fs.134, la notificación a fs.153vta. al Dr. Rodolfo
Fraga -apoderado del querellante
particular- y su presentación de fs. 154/55 oponiéndose a la concesión del
beneficio de suspensión del juicio a prueba y el resolutivo de fs. 156/63.-
Señaló que la notificación en
los términos del art. 76 bis del Cód. Penal debió ser a los damnificados de
autos, o sea a los padres de la víctima, en tanto que el Dr. Fraga sólo era
apoderado del padre en su carácter de querellante, sin estar facultado
expresamente para intervenir como damnificado, resultando en definitiva que del
pedido formulado de suspensión del juicio a prueba no se había dado la
intervención correspondiente a los reales damnificados, razón por la cual
frente a tales anomalías del procedimiento se encontraba el trámite viciado de
nulidad, afectándose las garantías consagradas en los arts.16 y 18 de la
Constitución Nacional del debido proceso, de la defensa en juicio y de la
igualdad ante la ley, debiéndosela declarar en cualquier estado y grado del
proceso y mandarse renovar los actos anulados -arts.171 y 175 del C.P.P.-.-
También basó su planteo
nulificante en el dictamen del Ministerio Público Fiscal de fs. 152/53 por
considerarlo arbitrario, infundado, que no cumplimentaba las prescripciones del
art.66 del C.P.P., era repugnante a las reglas de la lógica y caprichoso, no
habiendo fundamentado el porqué de su denegatoria en el caso concreto,
recurriendo por el contrario a conceptualizaciones genéricas, sin tomar en
cuenta las condiciones objetivas previstas en la ley para la aplicación del
instituto de la “probation”. Citó
jurisprudencia en abono de su posición y solicitó se disponga la invalidación
de dicho dictamen en los términos de los arts. 169 y sigtes. del C.P.P..-
Si no eran declaradas las
nulidades a las que hacía referencia, en subsidio dejó planteado el recurso de
casación contra el resolutivo de fs.153/63 y el dictamen fiscal de fs.152/53,
de acuerdo a las previsiones de los arts.477, inc.2º, y 478 del C.P.P..-
Descalificó por arbitrariedad
manifiesta e ilogicidad al resolutivo puesto en crisis. Después analizó el
razonamiento esgrimido por el juzgador, el cual consideró que se encontraba
asentado en un error intolerable y en vicios lógicos que imposibilitaban una
adecuada aplicación del derecho en base a las circunstancias acreditadas en la
causa, que contenía conclusiones contradictorias e incongruentes, admitidas por
el mismo magistrado sentenciante al considerar que la resolución a pronunciar
tendría un carácter subjetivo.-
En cuanto al dictamen del
Ministerio Público Fiscal, señaló que si bien para el caso de la aplicación de
lo normado en el art.76 bis, 4ta. parte, del Código Penal, la falta de
consentimiento de dicho Ministerio impedía la concesión del beneficio de la
suspensión del juicio a prueba, ello era cuando el dictamen no fuera infundado,
arbitrario o ilógico, puesto que en esos supuestos debía ser expurgado por
nulidad del proceso y ordenarse que se produzca un nuevo acto en condiciones
legales, reiterando los vicios oportunamente expuestos para fundamentar la
declaración de nulidad impetrada en el mismo escrito por el cual se recurrió.-
Consideró asimismo que el
Ministerio Público Fiscal no había tomado en cuenta las condiciones objetivas
previstas en la ley para la aplicación del instituto invocado, ni la escala
penal estatuida para el delito atribuido, como tampoco la segura aplicación de
una condena en suspenso atendiendo a los antecedentes y condiciones
particulares del procesado Razzari.-
III.- El Juez Correccional
actuante no hizo lugar a los planteos
de nulidad formulados por la defensa de Juan Pedro Razzari y concedió el
recurso de casación interpuesto por el mismo (fs.181/84), convocándose en la instancia ad-quem a las partes involucradas a la audiencia prevista en los
arts.485 y 486 del ordenamiento ritual, a la cual comparecieron la Sra. Fiscal
Adjunta del Superior Tribunal de Justicia, Dra. Laura Zaccagnini de Gambino, y
el Sr. Defensor del Superior Tribunal de Justicia, Dr. Arsenio Francisco Mendoza,
en el carácter de titular del Ministerio Público Pupilar. No concurrió a la
misma la parte recurrente de autos, ni el defensor del imputado, Dr. Jorge
Esteban Romero.-
III.1.- En el
desarrollo de dicha audiencia, la Señora Fiscal Adjunta del Superior Tribunal,
Dra. Laura Zaccagnini de Gambino, expresó que se estaba considerando el recurso
de casación articulado por el Dr. Jorge Esteban Romero, a cargo de la defensa
técnica del imputado Juan Pedro Razzari, contra el resolutivo de fecha 21/5/01
del Juez Correccional Subrogante de Concordia, quien le denegó el otorgamiento
del beneficio de la suspensión del juicio a prueba en este proceso.-
Expresó que si bien la parte
recurrente también había efectuado un planteo nulificante ante el Juez a-quo, lo resuelto acerca de no hacer
lugar al mismo había quedado firme, por lo cual en esta etapa sólo cabía
ingresar al tratamiento del recurso de casación incoado.-
Analizó los fundamentos vertidos
por el Juez a-quo para denegar el
beneficio de la “probation” y señaló
que si bien el magistrado tuvo en cuenta las posibilidades de acceder el
imputado al beneficio por el tipo de delito endilgado, por la factibilidad de
la aplicación de una pena de ejecución condicional y la falta de antecedentes
del encartado, concluyó no debía accederse a otorgárselo atendiendo a la
naturaleza del caso investigado y a las circunstancias fácticas que rodearon su
comisión, cuya gravedad ameritaba la realización del juicio, sustentándose para
sostenerlo en lo resuelto por la Sala Penal del Superior Tribunal in re “GUIDI”,
sent. del 26/06/98, sobre todo al consignar que la apreciación de la viabilidad
del beneficio era una prerrogativa judicial, sustentable en una constelación de
hechos y pruebas, siendo en principio su estimación no verificable en la
instancia casatoria.-
Al respecto concluyó en que el
decisorio recurrido se encontraba debidamente motivado y no contenía los vicios
“in procedendo” endilgados por la
parte recurrente, razón por la cual propiciaba el rechazo del recurso en
examen.-
Asimismo entendió correctamente
fundamentada la opinión denegatoria de la Agente Fiscal interviniente en la
causa, quien explicó satisfactoriamente las razones en las cuales sustentó su
opinión acerca de la trascendencia y el resultado disvalioso del ilícito
imputado, concluyendo motivadamente en que no correspondía el otorgamiento del
beneficio de la suspensión del juicio a prueba.-
Se refirió también a los delitos
que tienen pena de inhabilitación, como igualmente a la oportunidad procesal
para interesar el beneficio de la “probation”,
expresando que conforme a las distintas posturas doctrinarias aquélla puede ser
otorgada aún hasta después de realizado el plenario y con sentencia, siempre y
cuando esta última no hubiera adquirido firmeza, por lo cual era factible para
el encausado volver a peticionar la suspensión con mayores elementos de
juicio.-
En definitiva solicitó que no se
tenga en cuenta el planteo nulificante formulado por la defensa técnica del
imputado y que sea rechazado el recurso de casación incoado.-
III.2- En uso de la
palabra el señor Defensor del Superior Tribunal de Justicia, Dr. Arsenio
Francisco Mendoza, manifestó que intervenía en esta instancia como titular del
Ministerio Pupilar y en ese carácter
resaltaba la especificidad del Derecho del Menor, comprometida con objetivos
tutelares y de protección de los intereses de los menores, siendo el delito
nada más que un síntoma a fin de encarar a partir del mismo las medidas
necesarias para su comprensión, readaptación y/o corrección, pero sin hacerlo
con criterios retributivos o ejemplarizantes para la sociedad. En ello radica
la diferencia con los procesos penales para adultos y todo esto no debe
perderse de vista en autos para decidir correctamente el caso, teniendo
presente que la reforma constitucional del año 1994 incorporó a su texto lo
establecido por la Convención de los Derechos del Niño.-
Desde ese punto de vista
advirtió que en el sub examine no se había dado la debida participación al
Ministerio Pupilar en la instancia inferior con motivo del pedido efectuado por
parte de la defensa del otorgamiento al menor de la suspensión del juicio a
prueba. Por ello interesó la nulidad de todo lo actuado desde ese momento, toda
vez que no podía consentir la gravedad y el significado de la omisión
verificada, a la luz de lo dispuesto en los arts.59 y 494 del Código Civil, y
12,39 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño, como igualmente de la
doctrina emergente de las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (ver Fallos 305:1945 y 279:170), que establecieron como
imprescindible dar intervención y
participación efectiva al Ministerio Pupilar, estando ello ausente precisamente
cuando se requirió la aplicación de la “probation”, lo cual es suficiente para
invalidar lo actuado en consecuencia.-
En honor a la brevedad, ratificó
también todos y cada uno de los fundamentos que abonaron la presentación
efectuada en esta instancia ad-quem por la parte recurrente.-
Además, hizo referencia al
procedimiento especial de la Ley Nº 22.278, relativo al aspecto sancionatorio,
que puede ser fundadamente eximido en beneficio del menor, por lo cual se debe
ser cuidadoso en la comparación con el instituto de la “probation”, verificando
si es o no más favorable al mismo. Abonó su postura con lo expresado por BOVINO y VITALE, entre otros autores que se han ocupado de analizar la
suspensión del juicio a prueba, poniendo de relieve también el perfil
resocializador y protectorio de las medidas previstas en la legislación
sustantiva y procesal específica para menores, destacando que si ello no se
efectiviza en actos concretos y acordes a esos objetivos, el sistema minoril
queda desvirtuado.-
Interesó en definitiva y por
todo lo expuesto que se declarara la nulidad de lo actuado a partir de fs.150,
lo cual tornaba ocioso explayarse si correspondía o no otorgarle al menor
imputado la “probation” interesada por su defensor técnico.-
IV.- Reseñados en
los parágrafos anteriores los argumentos y el alcance de la sentencia
cuestionada, los agravios de la parte recurrente y la opinión de los
representantes de los Ministerio Públicos Fiscal y Pupilar, desde ya adelanto
mi coincidencia con la propuesta nulificante de los actos cumplidos a
partir de la resolución del Sr. Juez
actuante –fs.151-, que sólo dio vista de la petición de suspensión del juicio a
prueba a favor del menor involucrado, obrante a fs.150, al representante del
Ministerio Fiscal y al damnificado por los hechos motivantes del proceso,
omitiendo hacerlo con el Defensor de Menores en función de las previsiones
contenidas en los arts.59 y 494 del Código Civil y 12,37,40,41 y concordantes
de la Convención de los Derechos del Niño (aprobada por Ley 23.849/90).-
Ello así, porque aunque no
estemos en presencia de un caso justiciable conforme al procedimiento de
menores, donde es necesaria “además la asistencia obligatoria del Asesor de
Menores” por más que “el menor esté asistido técnicamente”, igualmente cabe dar
aquí intervención oportuna al Ministerio Público de Menores a efectos de
concretar la asistencia promiscua que en nombre del Estado le corresponde al
menor enjuiciado a más de sus representantes necesarios, con el objetivo de
tratar de obtener “los elementos de juicio y antecedentes que permitan dar un
pronunciamiento justo y humano, que permita alcanzar los fines genéricos de readaptación, recuperación
moral y encauzamiento social, que deben lograrse en base a una buena política
legislativa en relación a los menores…” (cfr. Torres Bas, Exposición de Motivos
al anteproyecto del C.P.P. para Entre Ríos, p.135/6, edic. oficial 1970), de
acuerdo a lo que surge de los arts.5,6,8 y 10 de la Ley 22.278 y sus
modificaciones según Leyes 22.803, 23.264 y 23.742.-
Por lo tanto, el Derecho de
Menores se proyecta también con sus principios y objetivos singulares hacia la
franja de quienes infringen las normas penales entre los 18 y 21 años de edad,
y aunque no posea la misma intensidad prevista para quienes están debajo de los
18 años, es imprescindible que la legislación sustantiva y procesal tenga
proyecciones valorativas diferentes e igualmente mantenga como finalidad
principal que el joven sea tratado con imaginación, buena voluntad e
interdisciplinariamente –si fuere menester- de un modo acorde a su edad y
necesidades, para que incremente y dinamice sus perspectivas como persona
humana, partiendo desde el fortalecimiento de su propia dignidad, con respeto
de los derechos humanos del prójimo y de sus derechos fundamentales, en
especial de su libertad y posibilidades auténticas de realización, promoviendo
su pertenencia a la comunidad y la reinserción conforme a las propias
habilidades e inclinaciones, con el objetivo preciso de que fortalezca y asuma
roles positivos y se afiance de manera constructiva en las relaciones
familiares, afectivas, sociales y laborales, máxime si ha pasado y debe superar
una experiencia tan dolorosa como la verificada en estos obrados, siendo para
todo ello imprescindible garantizar la participación, opinión y asistencia del
Ministerio Pupilar en todas las instancias del trámite, circunstancia ésta
omitida en el sub examine, sin que la intervención ulterior del Sr. Defensor
del S.T.J.E.R. pueda tener alcances saneatorios hacia el pasado porque es
indudable que es en la instancia de grado y oportunamente donde los
representantes del Ministerio Público de Menores debieron tomar cartas en el
asunto para no solamente dictaminar, sino a efectos de aconsejar medidas
comprobatorias, asistenciales y, en su caso, correctivas acerca de la
repercusión de un suceso inesperado que alteró sustancialmente el modo de vida
y de relación del imputado y su entorno familiar y amical, donde fue y es
necesario asimismo introducir el análisis de la posibilidad de aplicar la
suspensión del proceso a prueba a través incluso de su comparación con el
beneficio resultante de otros preceptos de fondo, sin aplicarle genéricamente
los mismos parámetros que se utilizan para los adultos acusados de delitos,
porque su realidad existencial es diferente y exige otro tipo de evaluaciones,
diagnósticos, valoraciones y propuestas.-
En la especie el vicio “in
procedendo” apuntado se configuró a posteriori de la presentación de la
solicitud escrita obrante a fs.150, donde el asistente técnico del menor
encausado pretendía se le aplique a este último por el hecho de figuración el
procedimiento de la denominada “probation” y consecuentemente que se lo
colocara fuera del régimen procesal ordinario. El magistrado interviniente le
dio a fs.151 una vista previa de tal pretensión al Ministerio Fiscal y al
damnificado por el accionar delictivo, que no comprendió al Ministerio Público
de Menores, quien, sin embargo, por los arts.59 y 494 del Código Civil y a los
fines determinados por los arts.12,37,40 y 41 de la Convención de los Derechos
del Niño (art.75, inc.22º, de la C.N.) debió ser requerido en ese momento y en
garantía de la continuidad del trámite sin vicios invalidantes, no pudiendo en
consecuencia y ante la verificación de dicha omisión grave adoptarse
legítimamente la decisión de fs.156/63.-
Constatado el defecto de
mención, que acorde con los arts.489 y concordantes del C.P.P. provoca la
nulidad del proveído jurisdiccional omisivo juntamente con los demás actos
posteriores conexos que guarden con el vinculación esencial, cuadra invalidar y
expurgar los actos procesales a partir de fs.151 inclusive, para permitir la
insoslayable participación y control promiscuo de dicho órgano estatal de
conformidad con lo establecido en las normas sustantivas de mención
inobservadas.-
Como derivación del defecto
sustantivo-formal apuntado –que dejó fuera de la relación procesal en un
momento decisivo a un sujeto esencial para el procedimiento a cumplir a fin de
verificar la procedencia o no de la “probation”– y a los fines de subsanarlo en
la instancia de grado correspondiente, cabrá remitir las actuaciones al Juzgado
Correccional donde se encuentran radicadas con el objeto que allí se proceda en
legal forma a renovar y sustanciar los actos correspondientes, ajustados al
sistema de derecho vigente.-
Así voto.-
Los señores Vocales, Dres. CARUBIA y ARDOY, adhieren al voto que antecede por análogas consideraciones.-
A
LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA, EL SR.VOCAL DR.CHIARA DIAZ, DIJO:
Atendiendo
a la manera en que quedó resuelta la impugnación y a las previsiones de los
arts.547,548,549 y concordantes del C.P.P., postulo que las costas causídicas
sean declaradas de oficio.-
Habrá asimismo que dejar
constancia de la imposibilidad de regularle los honorarios al profesional del
derecho actuante en virtud de no haberlo solicitado expresamente de conformidad
a como lo dispone el inc.1º del art.97
del Decreto Ley 7046/82, ratificado por Ley 7503.-
En cuanto a la lectura íntegra
de la presente sentencia, reparando en sus características, en el organigrama
de trabajo de la Sala Penal actuante y en lo indicado en los arts.407 y 487 del
C.P.P., corresponde fijarla para el 13/11/2001 a las 12:30 horas.-
Así voto.-
Los señores Vocales, Dres. CARUBIA y ARDOY, adhieren al voto que antecede por análogas consideraciones.-
Con lo cual se dio por terminado
el acto, quedando acordada la siguiente sentencia:
CARLOS A.CHIARA DIAZ DANIEL O.CARUBIA JUAN C.ARDOY
S E N T E N C I A:
PARANA, 24 de
octubre de 2001.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo
que antecede;
SE RESUELVE:
1º) ANULAR lo actuado desde fs.151 y sgtes., comprendiendo en ello,
específicamente, la resolución de fs.156/163.-
2º) REMITIR las actuaciones al Juzgado Correccional interviniente para
que proceda a renovar los actos que correspondan, conforme a derecho.-
3º) ESTABLECER que las costas son de oficio.-
4º) DEJAR constancia que no se regulan honorarios al letrado JORGE
ESTEBAN ROMERO por no haberlo solicitado expresamente –art.97, inc.1º, del
Decreto-Ley Nº 7046/82, ratificado por Ley Nº 7503-.-
5º) FIJAR la audiencia del día 13 de noviembre de 2001 a las 12:30
horas para dar íntegra lectura de la presente sentencia.-
Protocolícese, notifíquese y, en
estado, bajen como está ordenado.-
CARLOS A.CHIARA DIAZ DANIEL O.CARUBIA JUAN C.
ARDOY
Ante mí: Stella Maris Bolzán
(Secretaria).-
Causa: "VIRGALA, Pablo
Andrés - RECURSO DE HECHO en actuaciones caratuladas: «VIRGALA, Pablo Andrés -
RECURSO DE HABEAS CORPUS, en representación de ALVAREZ, Marcelo Ismael»".-
________________________________________________________________
///CUERDO:
En la ciudad de Paraná, capital de la Provincia de Entre
Ríos, a los siete días del mes de mayo de mil novecientos noventa y cinco,
reunidos en el Salón de Acuerdos los señores miembros titulares de la Excma.
Sala Nº 1 en lo Penal del Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente,
Dr. Carlos A. Chiara Díaz, y Vocales, Dres. Daniel O. Carubia y Miguel A.
Carlín, asistidos por la Secretario autorizante, fue traída para resolver la
causa caratulada: "VIRGALA, Pablo Andrés - RECURSO DE HECHO en actuaciones
caratuladas: «VIRGALA, Pablo Andrés - RECURSO DE HABEAS CORPUS, en
representación de ALVAREZ, Marcelo Ismael»", venida a conocimiento de la
Sala en virtud de la presentación de fs. 1/2 efectuada por el Dr. Pablo A.
Vírgala.-
Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación
tendría lugar en el siguiente orden: Dres. CARUBIA, CARLIN y CHIARA DIAZ.-
Estudiados los autos, el Tribunal propuso la
siguiente cuestión a resolver:
¿Qué corresponde decidir acerca del planteo
formulado?
A la cuestión propuesta, el
señor Vocal, Dr. Carubia, dijo:
I.- El Dr. Pablo A. Vírgala se presenta ante este
Tribunal (fs. 1/2) manifestando interponer "recurso de hecho"
tendiente a lograr el avocamiento de la Sala en la causa en la que promoviera acción
de hábeas corpus por el menor Marcelo Ismael Alvarez, tramitada por ante la
Sala I de la Cámara Primera de Paraná y que ésta rechazara "in
límine", ordenando su archivo y denegando la petición de elevar en
consulta lo actuado al Tribunal de Alzada. Ello, con la finalidad de que se
adopten las medidas pertinentes para corregir la injusta situación denunciada.-
Refiere -en síntesis- que la acción, en primera
instancia incoada ante la Sala I de la Cámara Primera de Paraná, encontraba
motivo fundante en el ilegítimo y vejatorio cautiverio del menor Marcelo Ismael
Alvarez, de 15 años de edad, en el Pabellón "Clemente XI" de
Victoria; que, dicho Tribunal, entendiendo que no se daba ninguno de los
supuestos que enumera el art. 32º de la Ley Nº 8369, rechazó in límine la
acción deducida; que, frente a esa decisión, solicitó se diera curso al trámite
de "consulta" que, a modo de "apelación automática", prevé
el art. 35º de ese cuerpo legal, pero en una "interpretación decimonónica,
restrictiva y obtusa" del sentido y finalidad de la norma, el a-quo
entendió no encontrarse sujeto por las vías ordinarias a la revisión de lo
actuado y denegó su pretensión, olvidando que la cuestión resulta ajena a las
"vías ordinarias" y que está en juego la libertad y seguridad
personal de un niño, impidiendo el ejercicio del derecho a la doble instancia
de raigambre constitucional, lo cual importa una interpretación y aplicación
del derecho positivo vigente de evidente absurdo rigor ritual
-descontextualizado y asistemático- que aatenta contra un derecho
constitucionalizado y pone de relieve la manifiesta inconstitucionalidad del
mencionado art. 35º de la Ley Nº 8369 exegéticamente interpretado, aspecto que
también deja planteado.-
II.- Del examen de las constancias del expediente
caratulado: "VIRGALA, Pablo Andrés - RECURSO DE HABEAS CORPUS en
representación de ALVAREZ, Marcelo Ismael" (Nº 1990, Fº 332, Año 1995),
que fuera requerido a la Sala I de la Cámara Primera de Paraná (fs. 2vlto.) y
agregado por cuerda al presente, surge que:
1) El Dr. Vírgala interpuso acción de
hábeas corpus denunciando la ilegítima privación de la libertad del menor de
quince años de edad Marcelo Ismael Alvarez quien, pese a ser sobreseído por
inimputable en causa penal instruida por el delito de homicidio, no recuperó,
sin embargo, la libertad trocándose su detención por el instituto del
patrocinio institucional dispuesto por la señora Juez de Menores, Dra. Claudia
Salomón, en la causa "ALVAREZ, Marcelo Ismael - Patrocinio Institucional"
(Nº 292, Fº 32) del Juzgado a su cargo, manteniendo el cautiverio del menor
-bajo el eufemismo de la "guarda&quoot;- en el Pabellón "Clemente
XI" de Victoria, no existiendo razones legales ni de hecho que puedan
indicar que esa medida de detención sea la correcta y más conveniente para el
menor. Pretende, por ello, el reintegro del menor a sus padres y al seno del
hogar familiar, con fundamento en los arts. 32 y sigts. de la Ley Nº 8369.-
2) La Sala de Cámara interviniente, previa
notificación a los Ministerios Públicos en el expediente (cftr.: fs. 6), pese a
considerar que se denuncian irregularidades de gravedad en la causa en trámite
ante el Juzgado de Menores Nº 2 de esta Capital (cftr.: fs. 7vlto., Cons. 3),
desestima la pretensión entendiendo que la normativa vigente (art. 32º, Ley Nº
8369) no contempla la procedencia de la vía del hábeas corpus para lograr el
objetivo propuesto (cftr.: fs. 7/8, -en especial- Cons. 1 y 2); resuelve no
hacer lugar a la acción entablada y -entre otras cosas- el archivo de las
actuaciones.-
3) El actor, manifestando su disenso con
lo resuelto y manifestando que el hecho denunciado -contrariamente a lo
decidido- encuadra en los supuestos de procedencia del art. 32º de la Ley Nº
8369, solicita se eleve lo actuado en consulta al órgano de Alzada,
interpretando sistemáticamente -no en forma literal- el dispositivo del art.
35º de la misma, no pudiendo concebirse que la intención del Legislador haya
sido la de privar a la persona de la doble instancia de raigambre
constitucional, receptada por el Pacto de San José de Costa Rica, e
instituyendo la ley a la Sala en lo Penal del Superior Tribunal como el órgano
último de Alzada en el género del amparo, no es más que éste Tribunal al que
corresponde elevar las actuaciones en consulta.-
4) Finalmente, la Sala de Cámara
interviniente considerándose el máximo Tribunal de grado, no sujeto por las
vías ordinarias a la revisión de lo actuado y habiendo escogido su jurisdicción
el accionante, deniega lo interesado por el actor.-
5) El Ministerio Pupilar, notificado de la
interposición de la acción (fs. 6vlto.) y de la resolución que la rechaza in
límine (fs. 8vlto.), nada ha manifestado en autos.-
III.- Lo precedentemente expuesto coloca a este
Tribunal en la necesidad de pronunciarse sobre la legitimidad de la
intervención que se le requiere en la presentación que motiva la formación de
estas actuaciones, resultando imprescindible, para ello, analizar las
características y naturaleza del procedimiento cuestionado que, en un examen
literal de la norma del art. 35º de la Ley de Procedimientos Constitucionales
Nº 8369, pareciera otorgar razón, en principio, al proceder de la Sala I de la
Cámara Primera de Paraná y, en tal hipótesis, no cabría la posibilidad de
habilitar la competencia de esta Alzada para la revisión del rechazo in límine
de la acción, toda vez que el texto expresamente indica que la elevación en
consulta se efectuará a la "Cámara de Apelaciones" del fuero del Juez
que rechaza la denuncia; por consiguiente, habiéndose escogido como Tribunal de
primera instancia a una Sala de Cámara, no procedería para ella la elevación en
consulta y, consecuentemente, tampoco intervención alguna de esta Alzada.-
No obstante, estando en juego un derecho esencial
como la libertad personal, máxime tratándose de su posible afectación respecto
de un menor de 15 años de edad, el examen de la ley debe ir mucho más allá de la
mera exégesis del texto normativo local e interpretarse integralmente dentro de
la totalidad del ordenamiento jurídico que preserva la plena vigencia del
Estado de Derecho.-
En ese orden de ideas, es necesario remontarse al
antecedente legal inmediato que sirvió de fuente al Legislador entrerriano para
la sanción del Capítulo II de la Ley Nº 8369 que no es otro que la Ley Nacional
de Hábeas Corpus Nº 23.098, cuya ideología, sistematización y metodología
notoriamente sigue, en buena parte, la aludida ley local, lo cual se advierte
particularmente en el art. 35º de la misma que contiene un texto que refleja
una transcripción casi al pié de la letra del que consagra el art. 10º de la
citada Ley Nº 23.098, pero mientras éste encuentra perfecta correspondencia con
las reglas de competencia que establece su art. 8º, es evidente que, por el
contrario, en la ley local se omitió considerar que se había introducido -en el
art. 34º, últ. párr.- una significativa ampliación de aquellas reglas de competencia
del modelo, tratando de adaptar la cuestión a la vieja y arraigada tradición
provincial, ya receptada por la antigua regulación procesal del hábeas corpus
de la Ley Nº 2024 (art. 849), de la competencia difusa en su mayor extensión
posible otorgada a todos los Jueces Letrados y Tribunales, sin distinción de
fuero ni de grado, para entender como tribunal de primera instancia en esta
cuestión.-
De tal modo, al adoptar idéntico procedimiento que
el de la ley nacional para la elevación en consulta a la Alzada en el supuesto
de rechazo in límine de la acción, sin advertir esa peculiar diferencia en
punto a la calidad de los distintos órganos que podrían aquí actuar como
tribunal de primera instancia, estaría dando la pauta de una mera omisión del
Legislador que sólo en apariencia consagraría la idea de la irrevisibilidad de
tales decisiones adoptadas por tribunales de grado en función de órganos de
primera instancia en el procedimiento específico y excepcional de la acción de
hábeas corpus.-
En efecto, si se advierte -volviendo al antecedente
legal del que deriva la norma local- que el fundamento expreso del régimen de
"consulta" previsto en la referida ley nacional -según lo puntualiza
Néstor P. Sagüés- radica en la intención de evitar dilaciones (cftr.: aut.cit.,
"Der. Proc. Constitucional", T. 4, 2ª edic., pág. 400, Ed. Astrea,
Bs.As., 1988) supliendo un eventual procedimiento recursivo, toda vez que los
plazos previstos para la elevación -de inmediato- y para la resolución en la
Alzada -dentro de las 24 horas- se revelan palmariamente más eficaces (en
relación a la materia esencial del proceso -garantía de la libertad-) y
absolutamente incompatibles con la mayor celeridad que sería factible imprimir
a cualquier recurso de parte y su necesario trámite; por esto, de ningún modo
puede entenderse que el Legislador haya querido, en realidad, que algunos
supuestos de rechazo in límine de la acción queden por entero marginados de
toda posibilidad de revisión -sea por vía recursiva, sea por vía de
"consulta" automática- por un tribunal jerárquicamente superior
-salvo que se trate del máximo tribunal dde la Provincia-, alternativa que
expresamente se contempla, por vía del recurso de apelación (arts. 44º y 45º,
Ley Nº 8369) para el caso de rechazo de la acción luego de sustanciado el
trámite de primera instancia, sea cual fuere el juez o tribunal -salvo el
Superior Tribunal de Justicia o sus Salas- que hubiere intervenido, porque no
es posible dejar de lado que, en verdad, un rechazo in límine es tan -o más-
importante como una resolución denegatoria del hábeas corpus una vez
diligenciado éste, habida cuenta que deben reconocérsele idénticos efectos a
ambas decisiones, con la significativa diferencia de que, al menos, el rechazo
en la resolución final contó con un procedimiento previo tramitado bajo control
partivo con posibilidad -aunque limitada- de contradicción, prueba y alegación,
la cual, sin embargo, sería recurrible para el interesado, dejando claramente a
la luz la absoluta irrazonabilidad que implicaría privar de revisión a la
decisión denegatoria adoptada in límine litis cuyos efectos -como se señalara-
resultan idénticos en su gravedad.-
Por lo demás, no puede perderse de vista que tanto
la ley nacional de hábeas corpus (Nº 23.098) cuanto la provincial de
Procedimientos Constitucionales (Nº 8369), si bien posteriores a la aprobación
de la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" por Ley Nº 23.054
(sancionada el 1/3/84; promulgada el 19/3/84 y publicada el 27/3/84), pudieron
dejar margen a cierto grado de debate sobre la legitimidad de una eventual
excepción a la garantía de la doble instancia, máxime dadas las diferentes
alternativas de interpretación que se fueron elaborando en la doctrina y en la
jurisprudencia, no siempre unívocas, acerca de la directa operatividad de las
distintas cláusulas de la referida Convención, toda vez que tal garantía no
contaba con una expresa consagración constitucional, aventándose toda
posibilidad de un eventual controversia sobre el particular a partir de la
Reforma de la Constitución Nacional de 1994 que, en su art. 75, inc. 22, otorga
explícita jerarquía constitucional, entre otros, al "Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos" (Nueva York, 16/12/66) y a la
"Convención Americana sobre Derechos Humanos" (San José, Costa Rica,
22/11/69), de cuyos arts. 9º, inc. 4, y 14º, inc. 5, del primero, y 8º, inc. 2,
ap. h, de la segunda, se desprende el imperativo -ahora constitucionalizado- de
asegurar la doble instancia judicial en cuestiones en la que se encuentre en
juego la libertad del individuo.-
Ello impone la necesidad de interpretar de modo
coherente y sistemático con esos postulados el derecho positivo en vigor
emergente de normas de menor jerarquía, tal como la Ley Provincial Nº 8369,
cuyos dispositivos de naturaleza eminentemente formal no pueden ser
comprendidos a contrapelo de aquellos de naturaleza y rango fundamental.-
No escapa al buen sentido de este Tribunal que tal
criterio implica poner en juego, a tenor de esa normativa superior, la validez
constitucional de la propia competencia del Superior Tribunal y de sus Salas
para entender, conforme está previsto en el art. 34º de la Ley Nº 8369, en
procesos de hábeas corpus como tribunal de primera y única instancia, sobre lo
cual no corresponde aquí explayarse porque ello excede palmariamente el marco
estricto del tema decidendi de autos.-
Es así, entonces, que la obligatoriedad
constitucional de la doble instancia revisoria de la decisión que desestima in
límine la acción de hábeas corpus dictada por una Cámara o Sala de Cámara de la
Provincia, no sólo legitima la intervención ad-quem de este Tribunal, sino que
ésta surge forzosa y compelida por imperio de la normativa constitucional
citada.-
Del mismo modo, tratándose de una cuestión
susceptible de fundar un agravio federal viabilizante de la apertura de la
competencia extraordinaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha
sido criterio de esta Sala que si su impugnación se funda en una cuestión que
involucra la denegación de principios o derechos de raigambre constitucional,
admiten la revisión por vía recursiva, porque tal concepción, correlacionada
con la doctrina emergente de los fallos "STRADA" y "DI
MASCIO" (C.S.J.N., Sents. del 8/4/86 y del 1/12/88, respectivamente)
imponen la intervención del más alto tribunal en el orden provincial -superior
tribunal de la causa- impidiendo que su competencia se vea vedada o menguada
por disposiciones meramente formales que ceden ante la jerarquía eminentemente
constitucional de los derechos y garantías en juego, resultando así
incontestable la necesidad de abrir, aún pretorianamente, la instancia ad-quem,
habilitando la competencia de la Sala para conocer en el recurso interpuesto,
sin que puedan obstar a ello las limitaciones objetivas ni la falta de
previsión legal de un medio impugnativo concreto que puedan verificarse en el
derecho adjetivo aplicable (cfme.: S.T.J.E.R., Sala Penal, 18/3/92, in re:
"MARTINEZ, Mario Manuel - Lesiones leves, etc. Incidente s/Excarcelación -
RECURSO DE CASACION", L.S. 1992, fº 219; íd., 30/3/93, in re:
"MILESI, Walter Aníbal y Otro - Tent. de robo calificado - RECURSO DE
CASACION (Incidente)"; íd., 7/4/93, in re: "VILLEMUR, Carlos Ismael -
Promueve acción de amparo").-
IV.- De conformidad con los fundamentos
desarrollados, corresponde a esta Sala en lo Penal del Superior Tribunal de
Justicia asumir el ejercicio de la jurisdicción de Alzada que se le reclama en
la presentación de fs. 1/2 y, en su mérito, dejar sin efecto la denegatoria de
elevación de las actuaciones resuelta por el Tribunal a-quo a fs. 11 del
expediente principal (Nº 1990, Fº 332, Año 1995, del Registro de la Sala I de
la Cámara Primera de Paraná) en el que tramita la acción de hábeas corpus
articulada.-
V.- Encontrándose agregado dicho expediente a las
presentes actuaciones, resulta procedente obviar la mera formalidad de dictar
el "iudicium rescisorium" consistente en disponer la elevación de lo
actuado en consulta a este Tribunal (conf.: art. 35º, Ley Nº 8369) y avocarse
directamente y en este mismo pronunciamiento -del que oportunamente se agregará
testimonio en las actuaciones principales referidas- al examen de la decisión
desestimatoria in límine de la acción de hábeas corpus interpuesta por el Dr.
Pablo A. Vírgala en representación del menor Marcelo Ismael Alvarez.-
VI.- Tal como se reseñara bajo el pto. II, ap. 1,
precedente, la denuncia formulada pone en conocimiento del Tribunal
interviniente un hecho que en sustancia revela, aún cuando pueda no
correlacionarse estrictamente con los supuestos expresamente previstos en el
art. 32º de la Ley Nº 8369, una circunstancia de extrema gravedad, cual es el
denunciado supuesto mantenimiento en estado de detención en una unidad de
naturaleza carcelaria dependiente del Servicio Penitenciario Provincial, a un
menor de quince años de edad, por tanto no punible (conf.: art. 1º de la Ley Nº
22.278, modif. por Ley Nº 22.803) y por tal razón sobreseído en la causa penal
en la que se le atribuyera la comisión de un hecho delictivo, situación en modo
alguno compatible, prima facie, con las medidas excepcionales de legítima
internación de menores que contempla la Ley Nº 8490, para los extremos de
patrocinio institucional (arts. 19º y sigts.) y procedimiento asistencial
(arts. 97º y sigts.), lo que podría tornar ilegítima, y revisable por la vía
procedimental heroica escogida por el actor, esa privación de la libertad del
menor Marcelo Ismael Alvarez, aún cuando pueda existir una orden escrita de
autoridad competente para disponer esa restricción de libertad, en cuyo caso
deberá controlarse si la misma está dictada dentro de la naturaleza y alcance
de restricción que permite el marco de competencia concreto de la autoridad de
que se trate, extremos que habilitarían la procedencia formal de la acción en
los términos del art. 32º, inc. a, de la Ley Nº 8369; pudiendo tratarse,
también, de un supuesto inicialmente legítimo de internación del menor -medida
de naturaleza eminentemente privativa de la libertad- que por las
circunstancias del lugar y condiciones en que se cumple se vería ilegítimamente
agravada, deviniendo entonces procedente la acción instaurada a tenor del
dispositivo del inciso b de la norma citada.-
VII.- Los magistrados judiciales no deben ni pueden
sustraerse, por motivos pura y excesivamente rituales que artificiosamente se
sobreponen frente a cuestiones sustanciales axiológicamente superiores, al más
amplio y severo ejercicio de las específicas potestades que le competen en el
control de la preservación y respeto de valores fundamentales, como el de la
libertad, poniendo oportuno freno en casos concretos sometidos a su
conocimiento a la ignominiosa iniquidad deslegitimante de los sistemas
represivos afectatorios de la libertad individual que no puede concebirse sólo
como materia argumental de la mera declamación académica de aquellos en foros
extraños al de la función jurisdiccional que les ha sido asignada, sin un
reflejo palpable de tales convicciones en la labor cotidiana que les cabe como
Jueces de la Democracia.-
VIII.- Por las razones enunciadas, la denuncia que
se formula en la acción de hábeas corpus deducida merece ser formalmente admitida
y, en su virtud, revocarse la desestimación in límine dispuesta por la Sala
a-quo en el punto I del resolutorio de fs. 7vlto./8, devolviéndose las
actuaciones remitidas, ordenando se
proceda, sin dilación alguna, a su más inmediata sustanciación,
dictándose las medidas de trámite que legalmente correspondan, a cuyos efectos
-por Secretaría- se agregará testimonio dde la presente a continuación de la
última foja útil del Expediente Nº 1990, Fº 332, Año 1995 del Registro de la
Sala I de la Cámara Primera de Paraná.-
Así voto.-
A la misma cuestión, el señor
Vocal, Dr. Carlín, dijo:
Comparto en lo sustancial los bien fundados
argumentos del Dr. Carubia.-
Es cierto que el art. 35 de la Ley Nº 8369/90 ha
seguido al art. 10 de la Ley Nacional Nº 23.098 sin advertir que, con la
finalidad de cumplir en la forma más acabada la amplia competencia fijada por
el art. 25 de la Constitución de Entre Ríos, el art. 34 de dicha Ley de
Procedimientos Constitucionales extendió el ámbito jurisdiccional a todos los
jueces letrados de la Provincia, incluyendo los Tribunales colegiados y hasta
este Superior Tribunal de Justicia o sus Salas.-
Ello impone que la interpretación del art. 35 del
mismo ordenamiento deba hacerse en consonancia con la apertura efectuada por el
último párrafo del art. 34 precedentemente señalada, la que traería aparejada
la actuación de la Cámara en lo Penal en similar situación a la de un juez
unipersonal en los supuestos de desestimación del hábeas corpus o declaración
de incompetencia, debiendo -como órgano a-quo- elevar las actuaciones a su
Alzada, que en materia de garantías constitucionales es esta Sala en lo Penal
(arts. 16, 17, 44 y concs., Ley Nº 8369/90).-
Tal interpretación no es casual, sino la que se
conjuga con la finalidad tuitiva de la norma que emerge de la situación de
conculcación a la libertad corporal o ambulatoria que impone el reforzamiento
de los remedios protectorios, elevando la jerarquía del Tribunal que se expidió
sobre la desestimación o incompetencia a través de la consulta automática y
obligatoria al órgano ad-quem.-
Cuando están en juego derechos de máximo rango, tal
como la libertad física, hemos dicho que «ningún prurito formal puede hacer
transitar a este Tribunal por un imbricado laberinto procesal que mantenga el
estado de indefinición que padece el procesado. Por el contrario, la gravedad
que emerge de la situación expresada impone a la Sala el avocarse para resolver
tal situación, sin caer en subterfugios adjetivos impeditivos de la definición
necesaria. Cuando las cuestiones objeto de la decisión, como en el caso,
superan los aspectos meramente formales y se trata de una situación de singular
gravedad, tal el compromiso constitucional al art. 18 de la Carta Magna, la
veda a la apertura de esta instancia importa "adherir a un exceso ritual
manifiesto, reñido con las exigencias del adecuado Servicio de Justicia que
cubre el art. 18 de la Ley Fundamental" (C.S.J.N., E.D. 36-242, entre
otros). Ello así, porque la reiterada y pacífica doctrina del Alto Tribunal
Federal desde el caso "COLALILLO" (Fallos, 238:550) impone a esta
Sala examinar el caso y reparar el gravamen,
sin restricciones formales. No hacerlo importa jerarquizar el aspecto
adjetivo sobre la propia libertad constitucional, con serio compromiso al
Servicio de Justicia, al que la Provincia se obligó a respetar (arts. 1º, 5º,
15º, 33º y concs. de la Constitución de Entre Ríos)», in re: "INCIDENTE DE
RECUSACION EN LA CAUSA REGGIO, Carlos Alberto y Otros", 7/4/1993.-
En función de tales argumentos comparto la tesis
atributiva de la competencia de este Cuerpo, debiendo admitirse la queja del
recurrente.-
También adhiero a la solución que impulsa el
distinguido Colega que me ha precedido cuando auspicia la revocación de la
desestimación dispuesta por el a-quo.-
No logro entender -de ser ciertas las
manifestaciones del denunciante- que un menor, supuestamente sobreseído en
causa penal, pueda estar sometido al Servicio Penitenciario de la Provincia.
Para evitar todo eufemismo: alojado en una cárcel (no es otra cosa el Pabellón
Clemente XI de la ciudad de Victoria), con motivo de un trámite relativo a un
procedimiento manifiestamente protectorio como lo es el asistencial regulado
por los arts. 97 y ss. de la Ley Nº 8490/91, lo que obliga el avocamiento del
órgano inferior a los fines de examinar la concurrencia de los extremos legales
para el encerramiento en tales condiciones de la persona respecto al cual se ha
deducido el hábeas corpus, en orden a la eventual vulneración del art. 24 de la
Carta Provincial.-
Abundando así los fundamentos del Dr. Carubia,
arribo a la misma conclusión.-
A su turno, el señor Vocal, Dr.
Chiara Díaz, dijo:
Adhiero a los fundamentos y propuestas del excelente
voto del Colega preopinante, Dr. Carubia, en relación al cual resultaría
innecesario efectuar otras consideraciones porque a mi juicio resulta completo
en el análisis de las circunstancias de ponderación, como asimismo, a las
conclusiones emitidas precedentemente por el Dr. Carlín.-
No obstante ello, quiero insistir en que esta Sala
Penal del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos tiene el deber
constitucional de intervenir en este tipo de asuntos aunque los textos legales
aplicables no la habiliten específicamente a fin de no dejar al justiciable sin
órgano jurisdiccional ante quien
recurrir, para salvaguardar el principio de la doble instancia mínima instituído
por el art. 8º, ap. 5º in fine, del Pacto de San José de Costa Rica, cuya
vigencia y rango constitucional resulta del art. 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional de 1853/1994. De no ser así, podría configurarse un
supuesto de auténtica privación de justicia nada menos que en perjuicio de los
intereses de un menor de 15 años de edad.-
Y dicha intervención de este máximo Tribunal
provincial no puede frustrarse, de manera similar a lo que ocurre con la Corte
Suprema, "por consideraciones de orden personal o de hecho, a punto tal
que la falta de interposición de un recurso extraordinario, ni la de la queja
por denegación, no pueden constituíur óbice para que la Corte decida lo que
corresponda ante la presentación directa del interesado...". Esto es así
porque "corresponde a la Corte Suprema restablecer el orden del
procedimiento penal" (C.S.J.N., 23/7/1991, in re: "ALONSO, Jorge F. y
Otros").-
Es que siempre debe tratarse de evitar por los
órganos de justicia la sensación de los justiciables de dejar convertidas las
garantías y derechos esenciales del debido proceso en meras abstracciones
formales carentes de toda efectividad práctica cuando se los pretende utilizar,
so pretexto de simples argumentaciones rituales de excesivo rigor que -como
ocurre en el sub-examine con las resoluciones denegatorias dictadas el 4/5/95 y
el 5/5/95 por la Sala 1ra. de la Cámara Criminal Primera de Paraná (fs. 7/8 y
11 de los autos "Vírgala, Pablo Andrés - Recurso de Hábeas Corpus en
representación de «Alvarez, Marcelo Ismael»")- los despojan inicuamente de
toda posibilidad de tutela eficaz y les quitan utilidad concreta. Verificada
tamaña consecuencia es indiscutible para mí que esta Sala Penal del S.T.J. debe
intervenir con el objetivo preciso de remediar la situación y dar oportunidad
al recurrente de ver tramitada su acción de hábeas corpus ante el órgano
competente. En esto hay un interés público inclusive de brindarle un
procedimiento idóneo a aquél a fin de alcanzar la verdad y la justicia sobre la
pretensión de libertad esgrimida a fs. 1/4 de las actuaciones de mención.-
No está demás recordar también la reiterada
insistencia de la Corte Suprema de la Nación respecto a que los reclamos de
quienes están privados de su libertad ambulatoria, más allá de las objeciones
formales y técnicas que merezcan, deben ser consideradas como una manifestación
de voluntad tendiente a conseguir la revisión de su situación por los órganos
de Alzada, quienes entonces se encuentran habilitados para conocerlos y
decidirlos (cftr.: Fallos, F.217,XXI, "FERNANDEZ, Jorge Norberto",
res. del 10/3/1987, y G.445,XXI, "GORDILLO, Raúl Hilario", res. del
29/9/87). Con mayor razón ello será así si se trata de un menor de edad privado
de su libertad ambulatoria en una dependencia del Servicio Penitenciario
provincial.-
Al no haberlo advertido de ese modo en sus
decisiones la Sala de la Cámara Criminal actuante ha desnaturalizado la esencia
misma de la acción de hábeas corpus, reduciéndola a un procedimiento formal sin
efectividad, lo cual cabe revertir desde aquí ordenándole dar trámite a la
pretensión revisora de la medida criticada por el accionante y reconocerle a
éste la posibilidad de ser oído dentro de ese procedimiento.-
En consecuencia, corresponde proceder conforme lo
propugna el Dr. Carubia en el apartado VIII de su voto, respecto al cual
reitero mi plena y total adhesión.-
Con lo que se dio por terminado el acto, quedando
acordada la siguiente resolución:
Carlos
A. Chiara Díaz
Daniel O. Carubia
Miguel A. Carlín
R E S O L U C I O N :
Paraná, 7 de mayo de 1995.-
Y V I S T O S :
Por los fundamentos del acuerdo que
antecede, por unanimidad,
S E R E S U E L V E :
1) ACOGER el recurso de hecho interpuesto a fs. 1/2
por el Dr. Pablo A. Vírgala, dejando sin efecto la resolución denegatoria de la
elevación de las actuaciones en consulta dictada a fs. 11 del Expte. Nº 1990,
Fº 332, Año 1995, del Registro de la Sala I de la Cámara Primera de Paraná,
avocándose esta Sala al conocimiento de la cuestión planteada.-
2) REVOCAR la resolución de fs. 7/8 de la causa
individualizada en el punto anterior, en cuanto rechaza in límine la acción de
hábeas corpus interpuesta por Pablo Andrés Vírgala por el menor Marcelo Ismael
Alvarez, devolviendo al tribunal de origen dichas actuaciones y ordenando se
proceda en ellas, sin dilación alguna, a su más inmediata sustanciación,
dictándose las medidas de trámite que legalmente correspondan según su estado.-
3) AGREGAR, por Secretaría, testimonio de la
presente resolución a continuación de la última foja útil del expediente que se
individualiza en los puntos anteriores, a los efectos dispuestos en el punto 2
precedente.-
4) DECLARAR las costas de oficio.-
Regístrese, notifíquese, cumpliméntense las
diligencias ordenadas y archívese.-
Carlos A. Chiara Díaz
Daniel O. Carubia
Miguel A. Carlín
Ante mí: Stella Maris Bolzán de
Ippolito. Secretaria.-
Corte
Suprema de Justicia de la Nación : S. 872. XXXV, Spacarstel, Néstor A. c/ El Día
S.A.I.C.F. s/ daño moral.
Buenos Aires, 5 de febrero de 2002.
Vistos los autos: "Spacarstel, Néstor A. c/ El Día S.A.I.C.F. s/
daño moral".
Considerando:
1º) Que la sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires casó la decisión de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y
Comercial del Departamento Judicial de La Plata y estimó procedente la demanda
que por resarcimiento de daño moral había interpuesto el actor contra el
diario "El Día", de La Plata. En consecuencia, dispuso la remisión de
la causa al tribunal de origen a fin de que se expidiera sobre el monto de la
indemnización, con costas al vencido (fs. 198/227). Contra ese pronunciamiento,
la parte demandada interpuso el recurso extraordinario federal, que fue
concedido a fs. 252.
2º) Que el apelante aduce que la sentencia impugnada resulta
violatoria de las garantías contempladas en los arts. 14, 18 y 31 de la
Constitución Nacional, pues a su juicio se ha cercenado la libertad de prensa
sin debida demostración del carácter difamatorio de las expresiones ni su
inexactitud. Sostiene que la noticia fue publicada tras haber obtenido la
información por los cauces habituales y que ello fue probado mediante el parte
policial que obra a fs. 37 de la causa penal Nº8719. Invoca asimismo el vicio
de sentencia arbitraria por errónea interpretación y aplicación del art. 1103
del Código Civil.
3º) Que en autos existe cuestión federal bastante en los términos del
art. 14, inc. 3°, de la ley 48, dado que si bien se trata de un caso de
responsabilidad civil resuelto con sustento en normas de derecho común, el
tribunal a quo decidió en forma contraria a las pretensiones de los apelantes
la cuestión constitucional que ha sido materia de litigio y que el recurrente
fundó en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional. A su vez, el agravio
fundado en la tacha de arbitrariedad, al estar inescindiblemente unido a la
cuestión federal aludida, será objeto de tratamiento en forma conjunta.
4º) Que esta Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que el
derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades
que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su
ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles.
Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión, en sentido amplio,
tiene un lugar eminente que obliga a
una particular cautela cuando se trata de deducir responsabilidades por su
desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el
propósito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos: 119:231; 155:57;
167:121; 269:189; 310:508; 315:632; 321:667).
En efecto, el ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones
no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes
derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad
moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional).
De ahí pues, que la exigencia de una práctica periodística veraz, prudente y
compatible con el resguardo de dignidad individual de los ciudadanos no puede
calificarse como una obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre; lo
contrario sólo traduce un distorsionado enfoque del ejercicio de la importante
función que compete a los medios de comunicación social, tal cual deben
desarrollarse en la sociedad contemporánea (Fallos: 321:2250). Es por ello que
el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar,
dar, recibir, y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la
responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su
ejercicio (Fallos: 308:789; 310:508; 321:667).
5º) Que las responsabilidades ulteriores ‑necesarias para
asegurar la integridad de los derechos personalísimos comprometidos‑ se
hacen efectivas mediante el régimen general vigente en nuestra ley común, que
tiene su fuente sea en la comisión de
un delito penal o de un acto ilícito civil (art. 114 del Código Penal; arts.
1071 bis, 1072, 1089 y 1109 del Código Civil). En el específico campo resarcitorio,
se trata pues de una responsabilidad subjetiva por lo cual, en virtud de los
principios que rigen la materia, no es dable presumir la culpa o el dolo del
autor del daño, y quien alega estos únicos factores de imputación debe
demostrar su concurrencia (Fallos: 321:667, 2637, 3170).
6º) Que frente a problemas derivados de la responsabilidad civil y
penal por informaciones agraviantes difundidas por la prensa, este Tribunal ha
señalado que debe distinguirse dentro del ámbito de la información inexacta a
la que debe calificarse como falsa de la que pueda considerarse errónea. La
información falsa genera, en principio, responsabilidad civil y penal según
sea el bien jurídico afectado. La
información errónea, en cambio, no origina responsabilidad civil por los
perjuicios causados si el medio periodístico ha utilizado todos los cuidados,
atención y diligencia para evitarlos.
7º) Que es doctrina de esta Corte que, cuando un órgano periodístico
difunda una información que puede rozar la reputación de las personas, para
eximirse de responsabilidad debe hacerlo "atribuyendo directamente su
contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o
dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilícito"
(Fallos: 308:789, considerando 7º).
Tal doctrina fue reafirmada en los autos "Granada” (Fallos:
316:2394), aclarándose allí –en lo que aquí interesa‑ que la atribución
de la noticia a una fuente debe ser sincera.
Por su parte, los alcances con que debe cumplirse esa atribución
"sincera" de la noticia a una fuente, fueron debidamente precisados
en el caso "Triacca” (Fallos: 316:2416), y más tarde en los precedentes
“Espinosa” (Fallos: 317:1448) y "Menem" (Fallos: 321:2848). En estos
últimos fallos, el Tribunal señaló que para obtener la exención de responsabilidad
del informador, es menester que éste hubiera atribuido directamente la
noticia a una fuente identificable y que se trate de una transcripción
sustancialmente fiel o idéntica de lo manifestado por aquélla, de modo de
transparentar el origen de las informaciones y permitir a los lectores
relacionarlas no con el medio a través del cual las han recibido, sino con la
específica causa que las ha generado. Los afectados por la información, en
tales condiciones, resultan beneficiados en la medida en que sus eventuales
reclamos ‑si se creyeran con derecho‑ podrán ser dirigidos contra
aquéllos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que sólo
fueron sus canales de difusión (Fallos: 316:2394, cons. 6°, y 2416, cons. 9º).
8º) Que, en el sub lite, el demandado no se ajustó a los
requisitos establecidos por el reseñado estándar judicial. En efecto, el
órgano de prensa identificó en forma precisa a Néstor Alberto Spacarstel como
la persona involucrada en el ilícito investigado por la policía; y tras
describir inicialmente su participación en términos potenciales ‑"no
sería ajeno"‑, pasó a expresar asertivamente que "interrogado
el nombrado, terminó por confesar que desde hacía cinco meses a la fecha,
sustraía mercadería de almacén y que luego vendía en otros comercios de la
ciudad", todo ello bajo el contundente título "ROBABA AL PATRÓN Y
VENDÍA LA MERCADERÍA" (fs. 13).
En cuanto a la invocación de la fuente, cabe destacar que tal recaudo
no se desprende explícitamente del texto periodístico y, aun cuando pudiera inferirse su cumplimiento tácito por la mención a la actuación de
"personal policial de la comisaría 9°", lo cierto es que la noticia
propalada el 27 de septiembre de 1990
no traducía sustancialmente el contenido de las actuaciones cumplidas en esa
sede a la fecha de la publicación. En efecto, el parte policial remitido al
juez de la causa, de fecha 25 de septiembre (fs. 37 causa penal), no alude a
ninguna supuesta confesión del actor; y la noticia difundida tampoco guarda
correspondencia con la actuación policial de fs. 3, desde que los conceptos
allí aludidos no provendrían de la confesión del imputado sino de una declaración
testifical, circunstancia que marca un distingo relevante en cuanto a la
falta de fidelidad de la crónica, máxime cuando Spacarstel el 27 se negó a
prestar declaración indagatoria (fs. 22 vta. del expte. penal agregado por
cuerda) y terminó sobreseído provisoriamente por no resultar acreditada su
responsabilidad criminal.
9º) Que al no caer bajo el amparo de la doctrina de Fallos: 308:789, “Campillay”, la conducta del medio
resultó claramente antijurídica (confr., cons. 8° del citado fallo). En este
punto cabe señalar que no asiste razón al recurrente en cuanto sostiene que el
a quo habría consagrado una inversión onus probandi, ya que era a cargo
de la demandada la acreditación de las causas de justificación de que pretendiera
valerse, así como de las circunstancias que puedan tornar excusable al error
informativo incurrido.
10) Que, en tales condiciones, de "la falta de correspondencia
objetiva entre lo informado y las constancias del juicio, en el cual el actor
nunca reconoció ni confesó el hecho imputado", cabía derivar ‑como
lo hizo el a quo‑ el pertinente factor de reproche, pues debe tenerse
presente "la condición de empresa periodística, formadora de opinión pública,
que obliga a la demandada a un obrar cauteloso al recibir información y
difundirla (arg. art. 902, Código Civil)" (fs. 207), y la exigencia de
adecuar, primeramente, la información a los datos suministrados por la propia
realidad (Fallos: 310:508; 321:3170), máxime cuando se trata de noticias con
evidente potencialidad calumniosa o difamatoria.
Por ello, oído el señor Procurador General, se confirma la sentencia
apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación).
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO
MOLINE O’CONNOR - CARLOS S. FAYT (en disidencia)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en
disidencia)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- ANTONIO BOGGIANO
(según su voto)- GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT (en disidencia)-
ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (en disidencia).
ES COPIA
VO -//-
-//-TO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI Y DON ANTONIO BOGGIANO
1º) Que el actor promovió demanda contra "El Día" S.A.I.C.F.
por cobro de daño moral (fs. 19/23). Sostuvo que en la nota publicada en el
diario "El Día", de La Plata, del
27‑9‑90, se afirmó en forma totalmente falsa e inexacta que
él era responsable de un delito penal y que había confesado que desde hacía
cinco meses sustraía mercadería del almacén en el que trabajaba, para luego
venderla a otros comerciantes de la ciudad. Afirmó que sólo estuvo imputado del
delito de "hurtos reiterados" (no robo), que jamás confesó delito
alguno ‑de hecho, se negó a prestar declaración indagatoria‑ y que,
finalmente, fue sobreseído, todo lo cual demuestra la falsedad de la
publicación que lesionó su honor.
2º) Que la propietaria del periódico contestó la demanda y pidió su
rechazo (fs. 33/37), con fundamento en que el procedimiento policial había
existido y de éste "dio cuenta la noticia periodística surgida de la
fuente policial habitual (comisaría 9a. en este caso). La noticia, en consecuencia,
no es falsa, no distorsionó los hechos [...] los padecimientos que alega el
actor [...] son producto de la denuncia, de su privación de libertad y de la
existencia misma de un proceso penal" (fs. 33 vta.).
3º) Que la sentencia de primera instancia rechazó la demanda, lo que
fue confirmado por la alzada. Contra este fallo, el actor dedujo recurso
extraordinario local al que hizo lugar la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires, tribunal que casó la sentencia apelada y ordenó que los autos
volvieran al tribunal de origen para que éste se expida sobre el monto por el
que ha de prosperar el daño moral reclamado (fs. 198/227).
La corte provincial entendió que la demandada había publicado una
noticia falsa (la inexistente confesión del actor, más tarde sobreseído) y que
el error no era excusable por cuanto se había incurrido en culpa.
4º) Que contra lo resuelto por la corte local la demandada interpuso
recurso extraordinario federal, en el que sostuvo:
A) En la sentencia se "viola la esencial garantía de la libertad
de prensa, amparada, con especial jerarquía por el intocado art. 32 de la
Constitución Nacional y por el art. 14 de la misma carta fundamental" (fs.
236).
B) El fallo, al consagrar" [l]a inversión de la carga de la
prueba [...] viola, como queda dicho las reglas del debido proceso, afectando
el derecho de defensa, amparado por el art. 18 de la Constitución
Nacional" (fs. 242).
C) La decisión es arbitraria, pues "aplica erróneamente el art.
1103 del Código Civil y la propia doctrina legal del mismo Tribunal" al
establecer "que la Cámara ha juzgado por segunda vez la conducta penal del
actor, infringiendo el principio ‘non bis in idem’" (fs. 242 vta.).
5º) Que el recurso es formalmente admisible al estar en juego la
inteligencia de la cláusula constitucional de libertad de prensa (arts. 14 y 32
de la Constitución Nacional) y ser la decisión contraria al derecho fundado en
aquélla (art. 14, inc. 3° de la ley 48). Ello con relación al agravio reseñado
sub A en el considerando precedente, pues, en lo atinente a los agravios
sintetizados sub B y sub C el recurso intentado es inadmisible, como se
desarrollará infra.
6º) Que, en cuanto al primero de los mencionados agravios, la apelante
comparte la afirmación del juez de primera instancia, según el cual "el
órgano periodístico se limitó a publicar la noticia tal como había sido
difundida por la fuente habitual oficial, por lo que no puede atribuirse
responsabilidad si aquélla no coincidía con la realidad procesal" (fs.
131 vta. y 238). El párrafo alude, sin duda, al parte policial del 25‑9‑90
(fs. 37 del expediente penal 8719), dirigido al juez penal en turno.
Debe señalarse ‑primeramente‑ que el mencionado escrito
policial (a diferencia de la noticia periodística) no menciona"
confesión" alguna del actor, lo que desmiente la aserción precedente.
Por otro lado, es conveniente recordar la doctrina de esta Corte en la
materia, según la cual cuando un órgano periodístico difunde una información
que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmente
por ella, en lo que al caso interesa, cuando hubiese atribuido su contenido a
la fuente pertinente y efectuado, además, una transcripción sustancialmente
idéntica a lo manifestado por aquélla (Fallos: 319:3428, caso
"Ramos", considerando 8º).
Este criterio ‑adoptado por primera vez en el caso
"Campillay" (Fallos: 308:789)‑ posibilita que se transparente
el origen de las informaciones y
permite a los lectores relacionarlas no con el medio a través del cual
las han recibido, sino con la específica causa que las ha generado. También
los propios aludidos resultan beneficiados, en la medida en que sus eventuales
reclamos ‑si a ellos se creyeran con derecho‑ podrán ser dirigidos
contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que
sólo fueron sus canales de difusión (fallo in re "Ramos", loc.
cit.).
Debe resaltarse el carácter fuertemente tutelar de esta doctrina,
según la cual se permite al que suministra una información desinteresarse de la
verdad o falsedad de ella y eximirse de responsabilidad civil con la sola cita
de la fuente. Parece justo, entonces, a efectos de garantizar un razonable
equilibrio entre la libertad de expresión y la protección del honor personal,
exigir que el que propale la noticia acredite judicialmente que ha invocado la
fuente y que sus dichos coinciden sustancialmente con aquélla (sentencia
"Ramos", loc. cit.).
Desde esta perspectiva, la nota de "El Día" del 27‑9‑90
referente al actor no puede ampararse en la recordada doctrina de esta Corte,
por las siguientes razones:
a) No es sustancialmente idéntica al citado parte policial (hipotética
fuente), por cuanto éste ‑como ya fue dicho‑ carece de toda
referencia a una supuesta "confesión" del actor.
b) No menciona que los hechos narrados lo son según el comunicado de
la policía, es decir, no hay invocación de la fuente.
En consecuencia, faltan las condiciones que, cuando se presentan, privan de antijuridicidad a la conducta, operando
como una verdadera causa de justificación (conf. Fallos: 319:2965, caso
"Acuña", considerando 10).
7º) Que la recurrente también aduce que "la exculpación que
establece la ‘teoría de la real malicia' se hace efectiva para el caso de
autos" (fs. 241).
Cabe recordar que en el citado caso "Ramos" el Tribunal
ratificó la doctrina que ya había expresado en el precedente "Costa"
(Fallos: 310:508), según la cual para obtener la reparación pecuniaria por las
publicaciones concernientes al ejercicio de su ministerio, los funcionarios
públicos deben probar que la información fue efectuada a sabiendas de su
falsedad o con total despreocupación acerca de tal circunstancia; en cambio,
basta la "negligencia precipitada" o "simple culpa" en la
propalación de una noticia de carácter difamatorio de un particular para generar
la condigna responsabilidad de los medios de comunicación pertinentes (Fallos:
319: 3428, considerandos 9°, 10 y sus citas).
8º) Que, según lo expuesto, cuando se trata ‑como en el sub
lite‑ de un ciudadano común (el actor), basta con la acreditación de
la simple culpa, aun cuando se considere que el tema sobre el que
versaba la nota era de interés público o general. Este criterio, que es
también el de la jurisprudencia norteamericana (Gertz vs. Robert Welch, Inc.,
418 U.S. 323, año 1974), ha sido reafirmado por esta Corte en Fallos: 321:3170
(caso "Díaz", voto de los jueces Belluscio y Bossert, cons. 7°; Fayt,
cons. 10; Petracchi, cons. 3°; Boggiano, cons. 13; y Vázquez, cons. 12).
9º) Que la corte provincial no se ha apartado de esta doctrina, por
cuanto los distintos votos que formaron la mayoría en el fallo apelado
afirmaron categóricamente tanto la falsedad de la noticia publicada por
"El Día" ‑en lo que concierne a la inexistente
"confesión" del actor‑ como la culpa en que había incurrido la
demandada al consignarla (conf. fs. 201, 202, 205 vta., 207).
En consecuencia, nada hay en el pronunciamiento apelado que establezca
una responsabilidad de tipo objetivo, que se desentiende de los factores
subjetivos de atribución de responsabilidad.
10) Que, en lo que hace a que en el fallo apelado se habría consagrado
la inversión de la carga de la prueba, lesionando la garantía del debido
proceso (agravio sub B, cons. 4º), la aserción carece de fundamento. En efecto,
el pronunciamiento de la corte local no trasunta la inversión del onus
probandi que le achaca la apelante y sí ‑ante la evidente diferencia
entre el parte policial (que no habla de "confesión") y la nota del
diario (que sí la incluye)‑ consideró que quedaba revelada la culpa de
la demandada, ello fue la consecuencia de aplicar el criterio del res ipsa
loquitur, tantas veces utilizado por los tribunales.
11) Que, por fin, se hace innecesario tratar el agravio sub C ‑conf.
cons. 4°‑ porque, aunque por hipótesis se lo considerara procedente, el
resultado no variaría. En efecto, aunque hubiese sido erróneo sostener que
"la Cámara Civil a quo juzgó nuevamente la causa criminal" (conf. fs.
206), debe tenerse presente que:
a) La expresión sólo está contenida en un voto, al que adhirieron
otros dos jueces (fs. 207 vta. y 227) ‑no todos los que integraron la
mayoría‑ y sólo reviste el carácter de un "argumento
coadyuvante", como lo señaló el Procurador General en su dictamen (fs.
262).
b) Aunque se lo suprimiera, el fallo continuaría sustentándose en la
señalada falsedad de la nota y en la culpa de la demandada.
Por todo lo expuesto, oído el señor Procurador General, se confirma la
sentencia en cuanto al primer agravio y se declaran inadmisibles los dos
restantes, conforme lo expre-
sado precedentemente. Costas a la demandada apelante. Notifíquese y,
oportunamente, devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO.
ES COPIA
DISI -//-
-//-DENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON AUGUSTO
CESAR BELLUSCIO Y DON GUSTAVO A. BOSSERT
Considerando:
1º) Que la sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires del 11 de mayo de 1999 casó la decisión de la Cámara Segunda de
Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata y estimó
procedente la demanda que por resarcimiento de daño moral había
interpuesto el actor contra el diario "El Día", de La Plata. En
consecuencia, dispuso la remisión de la causa al tribunal de origen a fin de
que se expidiera sobre el monto de la indemnización, con costas al vencido
(fs. 198/227). Contra ese
pronunciamiento, la parte demandada interpuso el recurso extraordinario
federal, que fue concedido mediante el auto de fs. 252.
2º) Que el apelante aduce que la sentencia impugnada resulta
violatoria de las garantías contempladas en los arts. 14, 18 y 32 de la
Constitución Nacional, pues a su juicio se ha cercenado la libertad de prensa
sin debida demostración del carácter difamatorio de las expresiones ni su
inexactitud. Sostiene que la noticia fue publicada tras haber obtenido la
información por los cauces habituales y que ello fue probado mediante el parte
policial que obra a fs. 37 de la causa penal Nº8719. Invoca asimismo el vicio
de sentencia arbitraria por errónea interpretación y aplicación del art. 1103
del Código Civil.
3º) Que en autos existe cuestión federal bastante en los términos del
art. 14, inc. 3°, de la ley 48, dado que si bien se trata de un caso de
responsabilidad civil resuelto con sustento en normas de derecho común, el
tribunal a quo decidió en forma contraria a las pretensiones de los apelantes
la cuestión constitucional que ha sido materia del litigio y que el recurrente
fundó en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional. A su vez, el agravio
fundado en la tacha de arbitrariedad, al estar inescindiblemente unido a la
cuestión federal aludida, será tratado conjuntamente (doctrina de Fallos:
321:703).
4º) Que esta Corte ha defendido en forma reiterada el lugar eminente
que la libertad de expresión e información tiene en un régimen republicano.
Desde antiguo ha afirmado: "...entre las libertades que la Constitución
Nacional consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al
extremo que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia
desmedrada o puramente nominal..." (Fallos: 248: 291 considerando 25). Es,
asimismo, doctrina de este Tribunal que el ejercicio del derecho a la libertad
de expresión e información no es absoluto puesto que no puede extenderse en
detrimento de la necesaria armonía que debe guardar con los restantes derechos
constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el
honor de las personas (Fallos: 306:1892; 308:789). Es por ello que el especial
reconocimiento constitucional de que goza esta libertad de buscar, dar,
recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la
responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su
ejercicio habida cuenta de que no existe el propósito de asegurar la impunidad
de la prensa (Fallos: 308:789; 310:508).
5º) Que en esta causa se invoca lesión al honor y reputación de un
ciudadano común y no se hallan implicados asuntos institucionales o de interés
público ni se hace referencia a funcionarios públicos. Al actor, como a todo
ciudadano privado, le corresponde la protección legal propia de la esfera de
los actos ilícitos, en donde la responsabilidad por la injustificada lesión al
honor de las personas puede resultar de un acto meramente culpable o, incluso,
del ejercicio abusivo del derecho a informar.
6º) Que la actora imputó a la demandada el haber difundido en forma
falsa e inexacta el estado de un proceso judicial en trámite. Según sus
palabras, sus padecimientos por la denuncia de un ex empleador "se vieron
imprevistamente enormizados ante la insólita, disvaliosa, maliciosa, imprudente
y antijurídica actitud de la accionada empresa diario El Día..." (fs. 19
vta.). La configuración del factor subjetivo de atribución de la
responsabilidad fue definida por este Tribunal en Fallos: 308:789 y otros
posteriores, de los que resulta la doctrina citada en las instancias anteriores
según la cual un órgano periodístico no responde civilmente aun cuando
difunda una información con eventual
entidad difamatoria para un tercero, siempre que omita la identidad de los
presuntos implicados o utilice un
tiempo de verbo potencial o propale la información atribuyendo su contenido a
una fuente identificable.
7º) Que a fs. 13 consta un ejemplar del diario El Día del 27 de
septiembre de 1990 donde aparece la crónica que dio origen a este litigio bajo
el título "Robaba al patrón y vendía la mercadería", en la que se
identifica al actor con su nombre y apellido. Si bien el texto, en su tercer
párrafo, utiliza el verbo en tiempo potencial ("...no sería ajeno a los ilícitos investigados") y el cuarto
párrafo da cuenta de una investigación en marcha, también es cierto que otros
contenidos son expresados de modo asertivo ("...sustraía mercadería de
una distribuidora mayorista donde trabajaba"); particularmente
comprometedor parece el párrafo en donde se expresa: "Es así que
interrogado el nombrado, terminó por confesar que desde hacía cinco meses a la
fecha, sustraía mercadería de almacén y que luego vendía en otros comercios de
la ciudad".
8º) Que cabe centrarse en la pauta que exige la identificación de la
fuente de la información y la fidelidad sustancial a lo manifestado por dicha
fuente (Fallos: 316: 2416 considerando 11 y voto de los jueces Fayt, Belluscio
y Petracchi, considerandos 10 y 11). La publicación que dio origen al litigio
hace explícita mención al "personal policial de la comisaría 9a”. (fs.
13); por su parte, el órgano periodístico invocó en la contestación de la
demanda el origen policial de la información, extremo que fue probado en el
transcurso del juicio. En efecto, en la causa penal Nº8719, que la demandada
ofreció ad effectum videndi et probandi (fs. 37 vta.), obran las
constancias de la instrucción policial que tuvo lugar los días 25 y 26 de
setiembre de 1990 ‑la publicación apareció el 27 de setiembre‑,
hasta que el subcomisario Echeverría elevó el sumario a la autoridad judicial
competente. De las constancias de fs. 1 a 18 surge que en sede policial el
testigo Monzón ‑que conducía el vehículo en ocasión de la comisión del
hecho denunciado‑ declaró que Spacarstel le había manifestado "que
en varios comercios llevaba mercadería que sacaba de la distribuidora...que lo
viene haciendo desde hace 5 meses a la fecha aproximadamente..."(fs. 3/3
vta.). Asimismo, el parte policial de fs. 11 ‑copia de la elevación al
juez penal cuyo original corre a fs. 37‑ y el despacho de fs. 12
atribuyen al actor, asertivamente, la realización de las conductas ilícitas.
9º) Que debe concluirse que no existe diferencia sustancial entre
estas constancias policiales y la noticia difundida por el órgano periodístico
con explícita identificación de la fuente objetivamente confiable. Ello
permite tener por configurada una de las causales de exención de la
responsabilidad del medio, conforme a la doctrina del Tribunal citada en el
considerando 6°, y conduce a la revocación del fallo apelado.
10) Que el agravio relativo a las conclusiones de la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires respecto de la supuesta violación del art. 1103 del
Código Civil por parte de la cámara, halla adecuada respuesta en el dictamen
del señor Procurador General ‑apartado V de fs. 262/262 vta.-, a cuyos
términos corresponde remitirse por razones de brevedad.
Por ello, y en forma coincidente con el dictamen del señor Procurador
General, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la
sentencia apelada de fs. 198/227 vta. En uso de las facultades otorgadas por el
art. 16, segunda parte, de la ley 48, se rechaza la demanda. Con costas.
Notifíquese y devuélvase. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - GUSTAVO A. BOSSERT.
ES COPIA
DISI-//-
-//-DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
Que la decisión recurrida, en tanto no fija el monto de
la única indemnización
perseguida en autos sino que
-tras anular una decisión anterior- reenvía la causa para que sea
fijada por otro tribunal, no constituye la sentencia definitiva o equiparable
a tal (Fallos: 324:541, voto de los jueces Fayt y Vázquez y sus citas). Los
agravios que pretenden hacerse valer por esta vía podrán ser atendidos -en
caso de ser planteados- cuando se determine el contenido económico de la
responsabilidad que se cuestiona en el remedio federal (doctrina del precedente
antes citado; Fallos: 321:2137; 324:586, voto de los jueces Fayt, Belluscio y
Vázquez).
Por ello, y oído el señor Procurador General, se declara improcedente
el recurso extraordinario interpuesto, con costas al recurrente (art. 68 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y oportunamente
devuélvase. CARLOS S. FAYT.
ES COPIA
DISI -//-
-//-DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO
VAZQUEZ
Considerando:
1º) Que los hechos que dieron origen al sub lite son los
siguientes. El actor, Néstor A. Spacarstel, era chofer de camión de una
distribuidora de alimentos. En ocasión de hacer una entrega, le manifestó a
Ramón A. Monzón (que a la sazón lo acompañaba en el vehículo) que "...en
varios comercios llevaba mercadería que sacaba de la distribuidora, teniendo
en su casa una cantidad apreciable guardada..." y que lo venía
"...haciendo desde hace 5 meses a la fecha...".
Posteriormente, Monzón comunicó a uno de los socios de la distribuidora,
Horacio E. Luna, lo que había oído de boca del actor (conf. declaración
testifical de fs. 3 de la causa penal). Para confirmar los hechos, Luna
decidió seguir al actor en su recorrido habitual, para lo cual tomó un taxi
acompañado de una empleada de apellido Cortadi. Fue así que Luna y Cortadi
presenciaron el momento en que el actor descendía mercadería en un kiosco, que
previamente había sustraído de la distribuidora cargándola en la cabina del
camión (declaraciones de fs. 1 y 4, cit. causa).
Efectuada la pertinente denuncia, la autoridad policial se dirigió al
kiosco en el que el actor había descendido la mercadería, encontrando allí la
que Luna había mencionado como faltante de la distribuidora. Los efectivos policiales
interrogaron, asimismo, al titular del negocio, quien confirmó que la
mercadería había sido entregada por un señor llamado Néstor, ofreciendole
cobrársela en uno o dos días (testimonio de fs. 6/7, cit. causa). Sobre la base
de estos antecedentes se ordenó la
captura del actor (fs. 8).
Al ser elevada la causa a la justicia penal, el actor se negó a
prestar declaración indagatoria por consejo de su abogado (fs. 22, causa
penal). Finalmente, tras una breve instrucción, Spacarstel fue sobreseído provisionalmente por el
delito de hurtos reiterados (fs. 49). De los informes recabados en la causa
resultó que sobre el actor pesaba una condena a seis meses de prisión en
suspenso por el delito de defraudación, y que en anterior ocasión había sido
sobreseído en dos causas por los delitos de homicidio, lesiones culposas, y
defraudación (fs. 28, 32 y 36 de la causa penal).
2º) Que en su edición del 27 de septiembre de 1990, el diario "El
Día", de la ciudad de La Plata, dio a conocer el hecho anteriormente relatado
mediante una noticia que llevó el siguiente título "Robaba al patrón y
vendía la mercadería". En la nota
se identificó al actor por su nombre y apellido y se relató el hecho que lo
involucraba, señalándose al respecto que
"...no sería ajeno a los ilícitos investigados..." y que
"...sustraía mercadería de una distribuidora mayorista donde
trabajaba..." (fs. 13 de las presentes actuaciones).
3º) Que Néstor A. Spacarstel
promovió la presente demanda contra el medio periodístico, reclamando
la indemnización del daño moral que le
provocó la difusión de un hecho por el que, finalmente, fue sobreseído. Según
sus palabras, sus padecimientos por la denuncia de un ex empleador "se vieron
imprevistamente enormizados ante la insólita, disvaliosa, maliciosa, imprudente y antijurídica actitud
de la accionada empresa diario El Día..." (fs. 19 vta.). Destacó, además, que la noticia había sido
inexacta en razón de que había afirmado la existencia de su confesión ante la
autoridad policial.
4º) Que la sentencia de primera instancia rechazó la demanda, lo que
fue confirmado por la alzada. Contra ese fallo, el actor dedujo recurso
extraordinario local al que hizo lugar la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires, tribunal que casó la sentencia apelada y ordenó que los autos
volvieran al tribunal de origen para que éste se expidiera sobre el monto por
el que debía progresar el reclamo por daño moral (fs. 198/227).
5º) Que contra ese pronunciamiento la demandada articuló el recurso
previsto por el art. 14 de la ley 48, que fue concedido a fs. 252. El apelante aduce que la sentencia impugnada
viola las garantías contempladas en los arts. 14, 18 y 32 de la Constitución
Nacional, pues a su juicio se ha cercenado la libertad de prensa sin la debida
demostración del carácter difamatorio de las expresiones ni su inexactitud.
Sostiene que la noticia fue publicada tras haber obtenido la información por
cauces habituales y que ello fue probado
mediante el parte policial que obra a fs. 37 de la causa penal Nº8719. Invoca
asimismo el vicio de sentencia arbitraria por errónea interpretación y
aplicación del art. 1103 del Código
Civil.
6º) Que en autos existe cuestión federal bastante para su tratamiento
por la vía elegida, dado que si bien es un caso de responsabilidad civil
resuelto con sustento en normas de derecho común, el tribunal a quo decidió en
forma contraria a las pretensiones del apelante la cuestión constitucional que
ha sido materia de litigio y que el recurrente fundó en los arts. 14, 18 y 32
de la Constitución Nacional. A su vez, el agravio fundado en la tacha de
arbitrariedad, al estar inescindiblemente unido a la cuestión federal aludida,
será tratado conjuntamente (doctrina de Fallos: 321:703).
7º) Que, ante todo, corresponde precisar cuál es el factor de
atribución de responsabilidad a través del cual debe ser examinada la conducta
de la demandada.
Sobre el particular, dicha parte reclama la aplicación de la doctrina
de la real malicia, aceptada por esta Corte en conocidos precedentes.
Sin embargo, ello no es aceptable
porque el especial factor de atribución que exige dicha doctrina
(dolo o negligencia casi dolosa), no juega cuando, como en el caso
ocurre, se trata del reclamo de un ciudadano que no es funcionario público,
aunque el tema divulgado por el medio periodístico pudiera catalogarse de
interés público o general (Fallos: 321:3170, voto de los jueces Belluscio y
Bossert, cons. 7°; Fayt, cons. 10;
Petracchi, cons. 3°; Boggiano, cons. 13; y Vázquez, cons. 12).
Consiguientemente, el sub lite está gobernado por las reglas
comunes de la responsabilidad civil, según las cuales basta la simple culpa del
agente, o bien el ejercicio abusivo del derecho de informar.
8º) Que el actor imputó responsabilidad a la demandada por no
haber reflejado fielmente la fuente de
información de donde extrajo la noticia que después divulgó, endilgándole una
inexistente confesión ante la autoridad acerca de su autoría en el hecho.
Que para supuestos que observan las características indicadas, esta
Corte ha señalado que un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la
misión de difundir noticias que puedan rozar la reputación de las personas impone,
cuando la noticia reitera lo expresado por otro, propalar la información
atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un
tiempo de modo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en
el hecho ilícito (in re "Campillay", Fallos: 308:789,
considerando 7°. Tal doctrina fue reafirmada en los autos "Granada"
(Fallos: 316:2394), aclarándose allí que la atribución de la noticia a una
fuente debe ser sincera (considerando 6). Por su parte, los alcances con que debe
cumplirse esa atribución "sincera" de la noticia a una fuente, fueron
debidamente precisados en el caso
"Triacca" (Fallos: 316:2417), y más tarde en el precedente
"Espinosa" (Fallos: 317:1448). En estos últimos fallos, el Tribunal
señaló que para obtener la exención de responsabilidad del informador, es
menester que éste hubiera atribuido directamente la noticia a una fuente
identificable y que se trate de una transcripción sustancialmente fiel o
idéntica de lo manifestado por aquélla.
9º) Que en la noticia de que tratan las presentes actuaciones se
expresó lo siguiente: "...Tras las pesquisas del caso, se logró
establecer que Néstor Alberto Spacarstel, de 42 años, domiciliado en Los Hornos
y empleado de la firma, no sería ajeno a los ilícitos investigados. Es así que
interrogado el nombrado, terminó por confesar que desde hacía cinco meses a la
fecha sustraía mercadería de almacén y que luego vendía a otros comercios de la
ciudad...".
La lectura de la causa penal permite advertir que, en rigor, ni el
interrogatorio ni la confesión aludidos por la noticia existieron como actos
pasados ante la autoridad policial o judicial. Por el contrario, como ya fue
referido, el actor se negó a prestar declaración indagatoria ante el juez
penal.
Mas con ser cierto lo anterior, no lo es menos que de la causa penal
se desprendía una confesión del actor de contenido sustancialmente idéntico al
informado por el diario "El Día". Se trata de la confesión
extrajudicial que Spacarstel hizo de sus actos al testigo Monzón, según la cual, precisamente,
admitió que sacaba mercadería de la distribuidora que llevaba a comercios de la
zona, y que ello lo venía haciendo desde hacía unos cinco meses.
Dicho con otras palabras, el medio periodístico si bien incurrió en
error al asignar a la confesión del
actor un carácter judicial que no tenía, reprodujo sustancialmente una
confesión suya de carácter extrajudicial, que se encontraba reflejada en el
testimonio directo ‑prestado en la instrucción criminal‑ de quien la escuchó personalmente.
En tales condiciones, no puede decirse que entre la realidad que
surgía del expediente penal y la relatada por el diario demandado existiera una
incompatibilidad tal que hiciera de esta última una noticia inexacta con
aptitud para responsabilizarlo civilmente. El nudo de la noticia, consistente
en la existencia de una confesión del actor relativa a su compromiso en los
hechos investigados, no era falso, aunque sí fue errónea la indicación de que
ella había resultado de un interrogatorio. Pero es obvio que este último
aspecto, puramente secundario en el contexto de la información, aunque denote
cierto grado de ligereza en la forma de redactar la noticia (tal como lo advirtió
la cámara de apelaciones a fs. 176), no permite sacar al informe de lo que se designa como "reportaje
neutral", es decir, aquel en que el medio de prensa meramente transcribe
o reproduce lo expresado por otro con sustancial fidelidad. Tanto más si se
advierte, por otra parte, que el diario citó el origen policial de la
información, y que la noticia publicada utilizó el modo potencial al señalar
que el actor "...no sería ajeno a los hechos ilícitos
investigados...", pese a que tanto el parte policial de fs. 37 de la causa
penal, como el despacho de fs. 12 le atribuyeron, asertivamente, la
realización de conductas ilícitas.
10) Que el agravio relativo a las conclusiones de la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires respecto de la supuesta violación del art. 1103
del Código Civil por parte de la cámara, halla adecuada respuesta en el
dictamen del señor Procurador General ‑apartado V de fs. 262/262 vta.‑,
a cuyos términos corresponde remitirse por razones de brevedad.
Por ello, y en forma coincidente con el dictamen del señor Procurador
General, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la
sentencia apelada de fs. 198/227 vta. En uso de las facultades otorgadas por el
art. 16, segunda parte, de la ley 48, se rechaza la demanda. Con costas.
Notifíquese y devuélvase. ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA
Suprema Corte:
-I-
La presente contienda negativa de competencia se suscita entre la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal -Sala II- (v.
fs. 75), y el juez Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Nº10 (v.
fs. 91).
En consecuencia, corresponde a V.E. dirimirla, en uso de las
facultades que le acuerda el art. 24, inc. 7°, del decreto-ley 1285/58, al no
tener ambos tribunales un superior jerárquico común que pueda resolverla
(Fallos: 294:25; 301:631; 316:795, entre muchos otros).
-II-
Las actuaciones se iniciaron a raíz de la acción de hábeas data
interpuesta por Juan Carlos González, con domicilio en la Capital Federal,
ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal
Nº8, con fundamento en el art. 43 de la Constitución Nacional. El actor
sostuvo que, al examinar la información suministrada por Veraz S.A., respecto
de los datos obrantes sobre su persona, constató que éstos eran falsos, por lo
que decidió entablar este proceso a fin de proteger su honor, su imagen, su
intimidad e identidad personal y, fundamentalmente, su actividad comercial y
crediticia.
Dirigió su pretensión para recabar la información obrente en los
registros del Banco Río de la Plata y del Banco de Mendoza S.A., ambos con
domicilio en la ciudad de Buenos Aires, como así también, para obtener la
información existente en el Banco Central de la República Argentina. Solicitó
además que, una vez obtenida la referida información, si ésta no fuera
correcta, se autorice la modificación de todos aquellos datos que resulten
falsos o erróneos, tanto de los registros o archivos de las entidades bancarias
demandadas, como también del registro de datos de la Organización Veraz S.A.
A fs. 53/54, el juez federal interviniente se declaró incompetente
para entender en las presentes actuaciones, por encontrarse cuestionado el
ejercicio de las facultades propias del poder de policía que le incumbe al
Banco Central de la República Argentina, en la inteligencia de que la solución
del litigio remite principalmente al examen de normas de Derecho Público
vinculadas a decisiones adoptadas por el Banco Central, en su carácter de
Autoridad de Aplicación del sistema bancario y financiero nacional, por lo que
la presente causa resulta de conocimiento de la Justicia en lo Contencioso
Administrativo Federal, en los términos del art. 45, inc. a, de la ley 13.998,
en tanto resultan de relevancia en la solución del pleito aspectos propios del
Derecho Administrativo.
A fs. 75, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal -Sala II-, en contra del dictamen (v. fs. 73) del fiscal del fuero,
confirmó la sentencia del juez de primera instancia. Para así decidir, sostuvo
que la pretensión del actor se refiere a la actuación administrativa
desplegada por el Banco Central y, aun cuando no se le atribuya a
dicha entidad crediticia nacional, una conducta indebida o contraria a la ley,
la intención del actor no es solamente tomar conocimiento de la información, sino
también lograr su eventual rectificación, asunto que implica el desarrollo de
actividades típicamente administrativas.
Enviados los autos al Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal
Nº10, su titular también resolvió declarar su incompetencia para entender en la
causa (v. fs. 91), de conformidad con la opinión de la fiscal del fuero (v. fs.
73 y 90), por considerar que la naturaleza de la pretensión no excede el marco
del Derecho Privado y, en consecuencia, solicitó la remisión de la causa a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, para que resuelva la contienda de competencia
trabada entre ambos magistrados.
-III-
A fin de evacuar la vista que se concede a este Ministerio Público a
fs. 95 es dable destacar, ante todo, que el presente proceso de hábeas data fue
iniciado por el propio actor ante la justicia federal, en razón de la persona
demandada -el Banco Central de la República Argentina-, entidad nacional a
quien, de conformidad con el art. 55 de su Carta Orgánica, Ley Nacional
Nº24.144 y con el art. 116 de la Constitución Nacional, le corresponde dicho
fuero de excepción (Fallos: 311:557 y 2181; 312:478 y 1219; 313:970 y 974;
314:668 y 317:1623, entre otros).
Por lo tanto, la cuestión que aquí se plantea consiste en determinar
si este proceso, en razón de la materia, corresponde al fuero Civil y Comercial
Federal o al Contencioso Administrativo Federal.
A mi modo de ver, según se desprende de los términos de la demanda, a
cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar
la competencia, según los arts. 4 y 5 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, la pretensión deducida por el actor abarca la solicitud de
información que tienen las entidades bancarias demandadas y, además, su
eventual rectificación si, como consecuencia de la falsa y errónea información
brindada, el actor viera afectados sus derechos a la intimidad y honor. En
tales condiciones, entiendo que resulta relevante en el sub lite la cuestión relativa al ejercicio del poder de policía que
compete al Banco Central de la República Argentina como Autoridad de Aplicación
y de control sobre las entidades crediticias de todo el país, lo cual
determina que la causa se encuentre dentro de la esfera propia del Derecho
Administrativo.
En tal sentido, resulta del caso señalar que V.E. recientemente, en
Fallos: 322:2027 ha sostenido que la circunstancia de que el Tribunal se
encuentre ante una acción que tiene como fundamento y finalidad el resguardo de
importantísimos derechos como la igualdad, la intimidad y el honor, entre
otros, no lleva necesariamente a concluir que se esté en presencia de una
“causa civil” en los términos que la Corte le ha asignado a ese concepto, si la
actividad judicial a realizarse se encuentra vinculada con datos o actos administrativos
llevados a cabo por autoridades públicas del Estado o que se encuentran bajo
la jurisdicción directa de ellas.
Por todo lo expuesto, opino que la presente acción de hábeas data debe
continuar su trámite ante la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo
Federal de esta Capital, por intermedio del Juzgado Nº10 que previno en la
causa.
Buenos Aires, 21 de junio de 2001.
MARIA GRACIELA REIRIZ.
ES COPIA
Buenos Aires, 28 de agosto de 2001.
Autos y Vistos:
De conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se
declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº10, al
que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal Nº8. EDUARDO MOLINE O'CONNOR - ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA
sumario:
"La
aptitud intimidante que posee un arma es el fundamento de la figura agravada
que contempla el Art. 166 inc. 2º del Código Penal, con independencia de la
efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación a ese elemento y que
no puede negarse el carácter de arma, so pretexto de una inidoneidad funcional,
al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la acción delictual.
Carece de
significación que el elemento "arma" sea o no idóneo para producir
disparos, ya que no existen, en el tipo penal del Art. 166 inc. 2º Código
Penal, elementos normativos que autoricen a interpretar que no constituye
verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional. La
certeza de que el arma funcione y que esté cargada no son condiciones que
aparezcan legalmente impuestas como requisito de validez de un juicio
afirmativo del empleo de armas a los fines de la configuración del supuesto del
Art. 166 inc. 2º del Código Penal. (Del voto del Dr. De Lázzari)
Dictamen
de la Procuración General:
La Sala IV de
la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de La Plata, condenó a
Miguel F. Manso a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias
legales y costas, por considerarlo autor responsable del delito de robo simple.
Art. 164 del Código Penal (v. fs. 195/197)).//
Contra este
pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el
Sr. Fiscal de Cámaras (v. fs. 201/207 vta.).
Denuncia la
violación de los arts. 166 inc. 2º del Código Penal y 252, 253, 259 del Código
de Procedimiento Penal;; errónea aplicación del art. 164 del Código Penal.
Invoca absurdo y dictámenes de la Procuración General en causas P. 54.881 y P.
38.777.
Sostiene que
con las declaraciones de los testigos obrantes a fs. 151 y 153, que visualizan
que los asaltantes se hallaban armados y escuchan por lo menos un disparo de
arma de fuego y la pericia balística de fs. 93, resulta acreditado el
presupuesto requerido para calificar el hecho como robo con armas en los
términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal.
A
continuación analiza detalladamente las invocadas testimoniales y pide se
revoque el fallo en cuestión y se califique de la manera ya expresada, con el
consiguiente incremento de pena.
Opino, que el
recurso es procedente.
Esta
Procuración General ha venido sosteniendo, desde el dictamen recaído en la causa
P. 38.777 "Villalba, Mario A. s/ Robo agravado" del 19/5/88 que la
aptitud intimidante que posee un arma, es el fundamento de la figura agravada
que contempla el art. 166 inc. 2º del Código Penal, con independencia de la
efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación a ese elemento.
Tal postura
se reiteró en numerosos dictámenes, hasta verse reafirmada conceptualmente en
el que recayera en causa P. 51.360, "Valor, José Ramón s/ Robo
calificado" del 11/2/93. Allí se sostuvo, entre otras cosas, que no puede
negarse el carácter de arma, so pretexto de una inidoneidad funcional, al
objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la acción delictual.
Adhiero a los
criterios precedentementes expuestos.
El empleo del
arma en la etapa ejecutiva de un hecho puede acreditarse, en principio, por
cualquier medio probatorio admitido por la ley. En el caso de autos, dicho
extremo se verificó mediante la plena prueba testimonial a la que hace
referencia el recurrente: los testimonios de Inés Pereyra (fs. 151 vta.), María
Cabral (fs. 153 y vta.) y Carlos Mansilla (fs. 165 y vta.).
Así,
acreditada legalmente la utilización de armas en un hecho, la discusión acerca
de su ofensividad deviene ociosa.
Este
Ministerio no ignora los argumentos en contrario dados por el voto mayoritario
de V.E., en franco sostenimienbto de la tesis objetivista; pero tampoco
advierte que esa postura encuentre sólido respaldo en el texto legal
involucrado. Este se constriñe a establecer la exigencia de que el robo se
cometa "con armas" y no incluye distingos respecto de la calidad de
las mismas, las condiciones de uso o su poder ofensivo. Es de estricta
aplicación al caso el aforismo romano "ubi lex non distinguere ne noc
distinguere debemus".
Particularmente
inapropiado resulta formular criterios de distinción en este terreno cuando
dado por la circunstancia de que el empleo de armas disminuye notoriamente las
posibilidades de defensa del sujeto pasivo, al neutralizar cualquier posible
reacción.
En este
sentido, carece de significación que el elemento "arma" sea o no
idóneo para producir disparos, ya que no existen, en el tipo penal del art. 166
inc. 2º del Código Penal, elementos normativos que autoricen a interpretar que
no constituye verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad
funcional. La certeza de que el arma funcione y que esté cargada no son
condiciones que aparezcan legalmente impuestas como requisito de validez de un
juicio afirmativo del empleo de armas a los fines de la configuración del
supuesto del art. 166 inc. 2º del Código Penal (conf. causa Ac. 24.818 y P.
31.495 del 15/2/83, entre otras).
Sin perjuicio
de lo que llevo dicho resalto que para el Sr. Jefe del Ministerio Público
departamental, en estos autos estaría plenamente acreditada la ofensividad del
arma de fuego.
En virtud de
lo que llevo expuesto, considero que debe V.E. hacer lugar al recurso y casar
la sentencia recurrida (art. 365 del C.P.P.) en orden a la calificación legal
del hecho y a las pautas mensurativas de la pena (arts. 40 y 41 del C.P.),
condenando en definitiva a Pablo Moreira como autor responsable de robo
calificado por el uso de armas (art. 166 inc. 2º C.P.).
Tal es mi
dictamen.
La Plata,
abril 15 de 1996
FDO.: Luis
Martin Nolfi
ACUERDO
En la ciudad
de La Plata, a 2 de mayo de dos mil dos, habiéndose establecido, de conformidad
con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden
de votación: doctores Salas, de Lázzari, Pettigiani, Hitters, Negri, Roncoroni,
se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo
ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 59.812,
"Manso, Miguel Feliciano. Robo calificado".
ANTECEDENTES
La Sala
Cuarta de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del
Departamento Judicial de La Plata condenó a Miguel Feliciano Manso a la pena de
cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas por resultar
autor responsable del delito de robo.
El señor
Fiscal de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor
Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en
estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las
siguientes
CUESTIONES
1ª. ¿Es
fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?
Caso
afirmativo:
2ª.
¿Corresponde a esta Corte, en ejercicio de competencia positiva, graduar la
penalidad a imponer al imputado?
3ª. ¿Qué
pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A la primera
cuestión planteada, el señor Juez doctor Salas dijo:
I. La Cámara
calificó el hecho imputado a Manso en los términos del art. 164 del Código
Penal, al no hallar acreditada la aptitud ofensiva del revólver empleado en el
mismo.
En tal
sentido, resolvió que "...la pericia de fs. 93 establece que con el arma
usada en el hecho se han efectuado dos disparos, uno con diferencia temporal,
pero sin cálculo de la data, de manera que lo dictaminado... no conduce lógica
y naturalmente a la conclusión de que estaba cargada al momento del hecho, o
que ese segundo disparo fue el que los testigos de fs. 151/153 oyeron (art. 259
inc. 5 del C.P.P.)..." (fs. 195 vta.).
Denuncia el
señor Fiscal de Cámaras violación de los arts. 259, 252 y 253 del Código de
Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus modif.- y arts. 166 inc. 2º y 164 del
Código Penal.
Afirma que la
ofensividad del revólver utilizado "...halla pleno crédito por prueba
indiciaria..." (fs. 203 in fine/fs. 203 vta.).
Expresa que
el tribunal incurre en "absurdo valorativo e interpretativo..." al
"...descartar el poder vulnerante del arma de fuego porque al momento del
secuestro se encontraba descargada..." pues la pericia de fs. 93
"...es clara..." en cuanto a que el revólver utilizado
"...además de ser apto para funcionar, presenta vestigios de haber sido
disparado...".
El recurrente
en sustento de su planteo se limita a formular comparaciones con hipotéticas
situaciones que no guardan relación con el supuesto de autos (v.g., expresiones
de fs. 204 vta.) ineficaces por tanto para conmover la decisión del tribunal y
demostrar la transgresión legal denunciada (P. 36.764, sent. del 28-XII-1987;
P. 55.306, sent. del 5-V-1998).
Invoca
también el señor Fiscal de Cámaras el indicio consistente en que "...los
cacos hicieron, al momento de su huida, un disparo con el revólver que
portaban..." (fs. 205) acreditado a su entender por los testimonios de fs.
151 y vta. y fs. 153 y vta., afirmando que cumple con las exigencias del art.
259 del Código de Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus modif.-.
II. No asiste
razón al recurrente en mi opinión.
El aludido
indicio no resulta probado por los testimonios que invoca, pues el hecho
acreditado a través de los mismos es que -minutos después de que los asaltantes
huyeran del comercio- se oyó, procedente de la calle, un disparo de arma de
fuego, de modo que lo afirmado por el señor Fiscal de Cámaras es una presunción
inferida a partir de aquél, y no un hecho real y probado (art. 259 inc. 7
C.P.P. -según ley 3589 y sus modif.-; P. 39.405, sent. del 27-XII-1988).
Es
innecesario considerar la restante presunción alegada por el agraviado (fs.
204, tercer párrafo) pues de todos modos resultaría insuficiente para conformar
plena prueba del extremo (arts. 259 inc. 2 y 359, C.P.P. -según ley 3589 y sus
modif.-).
También
denuncia el señor Fiscal de Cámaras violación de los arts. 252 y 253 del Código
de Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus modif.-, art. 166 inc. 2 y 164 del
Código Penal sosteniendo que mediante plena prueba testimonial constituida por
los dichos de Rosario Pereyra (fs. 151), Derlis María de las Nieves López
Cabral (fs. 153) y Carlos Mansilla (fs. 165/166) "...como así a través del
secuestro...documentando a fs. 23" debe tenerse por acreditada la
existencia del elemento "arma" -en el caso, de fuego- que califica el
robo en los términos del art. 166 inc. 2do. del Código Penal.
Y que el
"descarte del poder vulnerante..." no es óbice para la actuación de
la agravante pues el empleo de arma califica el robo "...por su poder
intimidatorio destinado a vencer la resistencia de la víctima...".
Agrega que es
necesario adoptar "enfoques interpretativos especificadores en los que
debe ponderarse la necesidad de la sociedad...de verse protegida ante el
incremento de la violencia...para garantizar la supervivencia, y esa garantía
no se logra con soluciones interpretativas como las que se propicia en la
sentencia atacada".
En lo
referido al acta de fs. 23, el reclamo es insuficiente, pues no ha sido
acompañado de la cita del precepto legal pertinente en materia probatoria.
Y respecto de
la denunciada transgresión de los arts. 251/253 del Código de Procedimiento
Penal -según ley 3589 y sus modif.- el planteo resulta improcedente.
Como
reiteradamente lo ha resuelto esta Corte (P. 33.715, sent. del 4-VI-1985,
"Acuerdos y Sentencias", 1985-II-63; P. 38.478, sent. del 10-IV-1990,
"Acuerdos y Sentencias", 1990-I-752; P. 42.120, sent. del 6-X-1992,
"Acuerdos y Sentencias", 1992-III, 675; P. 45.458, sent. del
22-4-1997, "D.J.B.A.", 153, 29; P. 48.586, sent. del 14-VI-1994,
"Acuerdos y Sentencias", 1994-II-631; P. 50.038, sent. del
13-IX-1994, "Acuerdos y Sentencias", 1994-III-666; P. 60.871, sent.
del 6-XII-2000, etc.) el elemento arma simboliza un objeto apto en el caso
concreto, y según el modo en que fuere utilizado, para dañar, con exclusión de
todo aquello que parezca un arma sin serlo.
En
consecuencia el arma de fuego descargada o inútil -a la que no se le haya dado
un uso impropio- no es arma en sentido legal.
Esa capacidad
ofensiva -en tanto inherente, en sentido legal, al término arma- debe entonces
ser acreditada como cualquier otro hecho existan o no "recelos" sobre
el mismo.
Aquello de
que lo usual sea que los revólveres disparen no constituye la demostración de
que éstos siempre lo hagan sino la descripción de sólo una presunción de ello,
y extender ésta hasta otorgarle el carácter de plena prueba constituye un grave
error lógico jurídico.
Por supuesto
que bastará con cualquier medio de prueba para acreditar la ofensividad
referida. De modo que ello podrá también ocurrir por vía testimonial; pero a
condición de no incorporar a los testimonios contenidos que no tengan (así:
cuando dos testigos dicen que vieron que un sujeto empuñaba un revólver,
corresponde considerar que media plena prueba testimonial -si nada la desplaza-
de que, efectivamente, un sujeto empuñaba un revólver, pero no que también está
acreditado -a la manera de la inferencia presuncional- que el revólver estaba
en condiciones de disparar porque estadísticamente así ocurriría en la mayoría
de los casos).
La dificultad
de probar un hecho no autoriza a declararlo acreditado contra la ley.
No media
contradicción lógica alguna entre la doctrina objetiva expuesta y la aceptación
del concepto de arma "impropia" como constitutivo de "arma"
en sentido legal.
Por lo demás
de parte alguna del derecho resulta que el fundamento de la calificante sea la
intimidación que ocasiona la que se tiene por "arma". Y que el
vocablo "arma" no requiere poder ofensivo es una mera afirmación
dogmática. Por el contrario, si se trata de un elemento para ofender o defenderse
ello impone la doctrina objetiva.
La
interpretación de la ley debe ser sistemática, sin atribuirle incongruencia.
Por ejemplo:
nada tiene que ver con el concepto legal de arma que también sea delito la
tenencia de municiones o de armas de guerra, etc. pues no es lo mismo tal
tenencia que el uso de un arma para cometer un robo. Esto es lógica elemental.
La expresión
"el uso de armas en todos los casos" requiere castigo más severo
"por los riesgos que ello importa para la víctima y su mayor estado de indefensión"
consagra expresamente la doctrina objetiva ("riesgos",
"indefensión"), y la expresión "en todos los casos" se
refiere a todos los casos en que se use una u otra "arma" (mensaje en
la propuesta de reforma de la ley 20.642).
De lo
expuesto se sigue que no se han demostrado las transgresiones legales
denunciadas.
Voto por la
negativa.
A la primera
cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
1. Es
irrelevante tratar lo relativo a la prueba de la capacidad ofensiva del
revólver empleado pues hallándose acreditada la utilización de armas de fuego
mediante prueba testimonial -lo que ha llegado firme a esta instancia- (ver fs.
173 vta. y fs. 195 vta.)- ello basta, en mi opinión, para tornar aplicable la
calificante en cuestión.
a) En efecto,
siendo Procurador General he adherido a la postura sostenida por ese Ministerio
en el sentido de considerar que la aptitud intimidante que posee un arma es el
fundamento de la figura agravada que contempla el Art.. 166 inc. 2º del Código
Penal, con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en
relación a ese elemento y que no puede negarse el carácter de arma, so pretexto
de una inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para alcanzar la
finalidad de la acción delictual.
No advierto
que la tesis objetivista encuentre sólido respaldo en el texto legal
involucrado. Este se constriñe a establecer la exigencia de que el robo se
cometa "con armas" y no incluye distingos respecto de la calidad de
las mismas, las condiciones de uso o su poder ofensivo. Es de estricta
aplicación al caso el aforismo romano ubi lex non distinguit nec nos
distinguere debemus.
Particularmente
inapropiado resulta formular criterios de distinción en este terreno cuando el
sentido jurídico de la agravante está claramente dado por la circunstancia de
que el empleo de armas disminuye notoriamente las posibilidades de defensa del
sujeto pasivo, al neutralizar cualquier posible reacción.
En este
sentido, carece de significación que el elemento "arma" sea o no idóneo
para producir disparos, ya que no existen, en el tipo penal del Art. 166 inc.
2º Código Penal, elementos normativos que autoricen a interpretar que no
constituye verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad
funcional. La certeza de que el arma funcione y que esté cargada no son
condiciones que aparezcan legalmente impuestas como requisito de validez de un
juicio afirmativo del empleo de armas a los fines de la configuración del
supuesto del Art. 166 inc. 2º del Código Penal (conf. causa Ac. 24.818 y P.
31.495 del 15-II-1983, entre otras).
Siguiendo el
autorizado razonamiento de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de
la Capital Federal, en su composición de 1975, hago propio el criterio
sostenedor de que cuando la ley agrava el delito de robo por el uso de arma,
dice sencillamente "si se cometiera con armas", no con armas cargadas
o idóneas para disparar. Esa es la representación que se ha atacado, que sólo
aprecia el peligro que le ofrece la presencia del objeto así calificado. Como
dice Escriche ("Diccionario de Legislación y Jurisprudencia"), arma
es "todo género de instrumento destinado para ofender al contrario o para
defensa propia" y lo que gramaticalmente se entiende por tal.
La violencia
o la fuerza tipifica el robo; el empleo de arma, lo agrava por su poder
intimidatorio destinado a vencer la resistencia de la víctima.
Agrego,
además, otro argumento que apuntala mi convicción. Es el sustentado en el voto
del doctor Rivarola en el Plenario "Costas" (C. Nac. Crim. y Correc.,
en pleno Nº 16, octubre 15-986; "La Ley", 1986-E- 376 y sgtes.),
"...Entre la diversidad de armas de fuego existe una categoría especial
que la ley denomina "armas de guerra", cuya simple tenencia se
penaliza en el art. 189 bis, párr. 3º del Código Penal. Independientemente de
ello -art. cir., párr. 5º- también es pasible de sanción penal la simple
tenencia de otros objetos que no son armas y que la ley denomina municiones,
conducta que merece reproche penal cuando ellas, las municiones, corresponden
al calibre de las de guerra. Cabe entonces admitir que desde el punto de vista
de la ley penal y por medio de una interpretación sistemática de la misma,
ambos objetos, armas por un lado y municiones por el otro, son elementos
diferenciables y de hecho efectivamente diferenciados, ya que la tenencia o el
acopio de unos y de otros se encuentran previstos separadamente y con absoluta
autonomía, sin que exista grado alguno de dependencia entre ellos, ni exigencia
de conjunción. No es por lo tanto aceptable que el arma de guerra sin
proyectiles, es decir descargada o no cargada, pierda su condición esencial de
ser arma ya que el legislador ha entendido que continúa siendo tal aún cuando
carezca de proyectiles, pues de lo contrario no sería admisible la penalización
paralela de la tenencia o el acopio de varios objetos, estén juntos o
separados. Que el arma esté 'cargada' con los proyectiles es indiferente al
efecto. Y si se conviene en que esto es así -pese a tratarse en la norma penal
de referencia de bienes jurídicos distintos a los tutelados en el art. 166 inc.
2º del Código Penal- también ha de admitirse que pierde consistencia el juicio
generalizador mediante el cual se afirma que un arma de fuego sin proyectiles
no es un arma, pues cuanto menos harían excepción a él las armas de guerra.
Así, si la conducta del art. 166, inc. 2º -robo cometido con armas- se llevara
a cabo con un arma de guerra apta para el tipo pero descargada, no sería válido
tener a tal artefacto como arma a los fines del delito del art. 189 bis y al
mismo tiempo predicar de ella que conceptualmente no es arma a los fines del
citado robo por carecer de proyectiles. Reafirmando lo anterior el decreto
395/1975 reglamentario de las leyes de armas y explosivos ofrece en el campo
normativo una amplia gama de definiciones que autorizan a establecer un
positivo distingo entre armas por un lado y municiones por el otro, sin hacer
necesaria la presencia conjunta de ambos objetos para que conserven o reúnan
los primeros las características y la naturaleza, las propiedades en suma
autorizan a tenerlos por integrantes del género armas de fuego...".
Postura vigente a pesar de las modificaciones introducidas por la ley 25.086 de
Armas y Explosivos.
b) Desde el
andarivel probatorio, debe decirse que el empleo de armas en la etapa ejecutiva
de un hecho puede acreditarse, en principio, por cualquier medio admitido por
la ley.
Así,
acreditada legalmente la utilización de armas en el hecho, la discusión acerca
de su ofensividad deviene ociosa.
El criterio
que impone la necesidad de que se efectúe la pericia destinada a establecer la
idoneidad del arma para cumplir su fin ofensivo, dejaría inmune la conducta de
los malhechores a quienes se les prueba que las emplearon, pero las hicieron
desaparecer, tratándose de delitos que se cometen a diario. Pero aún cuando
esto es cierto, no es lo que me decide a opinar aquello, sino la terminología
de la norma y el fin querido al establecer la agravante (del voto del Dr.
Alberto S. Martínez; C. Nac. Crim. y Corr., Sala de Cámara, 30-XII-1975; causa
Nº 25.996; "Suárez, Aníbal").
c) Respecto
de la finalidad que se persiguió al acuñar la figura agravada, parece
procedente recordar conceptos del mensaje del Poder Ejecutivo proponiendo la
reforma de la ley 20.642: "...la modificación de los arts. 166 y 167 tiene
su propia razón de ser en la experiencia diaria... Se considera que el uso de
armas en todos los casos debe ser merecedor de un más severo castigo por los
riesgos que ello importa para la víctima y su mayor estado de indefensión".
2. En el
supuesto de autos, el tribunal a quo transgredió los arts. 252 y 253 del Código
de Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus modif.-, al decidir que la figura
legal aplicable al caso era el art. 164 del Código Penal.
Ello pues las
declaraciones testimoniales de Rosario Inés Pereyra (fs. 2 y vta., 103, 151 y
vta.), Derlis María de las Nieves López Cabral (fs. 3 y vta., 104 y 153/154) y
Carlos Mansilla (fs. 165/166) acreditan (arts. 251 y 252, C.P.P. -según ley
3589 y sus modif.-) que se utilizaron "armas de fuego", lo que basta
para que el delito sea calificado en los términos del art. 166 inc. 2º del
Código Penal.
3. Por lo
expuesto debe casarse la sentencia recurrida, a partir del nivel
correspondiente a la calificación legal (art. 365 del C.P.P., conf. texto cit.)
y tener al hecho de autos como constitutivo de robo calificado por el empleo de
armas (art. 166 inc. 2º cit.), permaneciendo firmes las atenuantes y agravantes
valoradas por el a quo (arts. 40 y 41, Código Penal).
Voto por la
afirmativa.
A la primera
cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Llega firme a
esta instancia que el robo fue cometido con arma de fuego.
Ello es
suficiente para que el hecho sea calificado en los términos del art. 166 inc.
2º Código Penal tal como lo solicita el señor Fiscal de Cámaras.
En efecto, en
P. 45.458, sent. del 22-IV-1997 expuse las razones que avalan mi posición:
sostuve allí que la mera exhibición u ostensibilización de cualquier
instrumento que pueda razonablemente formar en la convicción de aquellos para
intimidar a los cuales se utiliza, que se encuentran frente a un elemento que
los torna vulnerables y que supera sus eventuales mecanismos de defensa
naturales, convierte a dicho elemento en un arma.
Esta
apreciación, que es subjetiva en cuanto hace referencia al efecto que se genera
en la conciencia del que sufre la intimidación, es también objetiva en cuanto
es el propio agresor quien hace uso de ese instrumento con la finalidad
manifiesta de aumentar realmente o en apariencia su potencialidad ofensiva, su
capacidad de ejercer violencia, en una medida que aprecia superadora de la
defensas normales que está en posibilidad de ejercitar el destinatario de su
acción violenta.
De tal modo,
tanto el agresor como el agredido son conscientes de que objetivamente el
instrumento utilizado presenta ese poder vulnerante que le atribuye aquél.
En otras
palabras, el que emplea la violencia sabe que el instrumento que utiliza tiene
un poder intimidatorio per se, más allá de su aptitud real de ofensa. El que la
soporta tiene ante sí una apariencia susceptible de hacerle claudicar
razonablemente respecto al uso de sus posibilidades defensivas.
En la causa
precitada como asimismo en otras he efectuado extensos desarrollos, los que no
he de reproducir en esta oportunidad íntegramente, en honor a la brevedad.
He de
recordar aquí que:
a) Las
definiciones de "arma" indican su carácter instrumental para lograr
ofender al contrario o defenderse y que, atento a lo que significa "ofender",
"arma" es un instrumento que se revela idóneo para dañar físicamente,
para atacar.
b) Esta
aptitud puede derivar de que el instrumento sea un arma o de que se presente
como un arma, ya que en este caso para la víctima OBJETIVA y no sólo
SUBJETIVAMENTE va a ser un instrumento apto para dañarlo físicamente, para
atacarlo.
De modo que
quien roba valiéndose de un revólver, sea que esté cargado o descargado, o que
incluso su mecanismo no funcione, salvo que estas dos últimas circunstancias
sean perceptibles a simple vista (lo que habitualmente resulta casi imposible),
objetiva y subjetivamente ha usado un arma porque un revólver está hecho para
dañar y atacar a las personas.
c) El
criterio seguido por la ley para establecer la gravedad de las distintas figuras
de robo se sustenta en la mayor intensidad de la violencia ejercida y
correlativamente en la disminución producida en las defensas del violentado,
sea cual fuere el motivo que ha generado esta última disminución, siempre que
sea directamente imputable al accionar del agente delictivo.
En el caso de
robo con arma, entonces, la utilización de ésta resulta agravante del robo al
cual sirve, por el temor que genera de sufrir un daño físico a aquél que se
encuentra frente a la misma, lo que debe previsiblemente incidir para que el
sujeto pasivo no oponga las resistencias que podría presentar de otro modo.
Este y no
otro es el fundamento de la agravante.
d) En
consecuencia si lo esencial es la intimidación debe concluirse que se satisface
el tipo legal si se ha empleado, a sabiendas, como arma, con la función de
arma, un instrumento en sí mismo no apto para dañar, para intimidar a la
víctima y hacerle deponer su resistencia, y creado con ello en el agredido la
convicción profunda, o al menos, la duda insuperable de que está siendo
amenazado con un elemento capaz de producirle un daño físico en caso de
oposición.
Por lo que, a
los efectos de la agravante contenida en el art. 166 inc. 2º del Código Penal,
lo relevante en nuestra apreciación, no es el poder ofensivo real del objeto,
sino el efecto intimidatorio concreto que conlleva su utilización.
En
definitiva, reafirmando conceptos y a modo de conclusión sostengo que arma es
todo instrumento susceptible de potenciar la violencia que por sus propios
medios (es decir sin ayuda de recursos exteriores) puede generar una persona y
que produzca la convicción en aquél contra quien se utiliza de que puede
ocasionarle un daño físico.
En síntesis,
para que funcione la agravante deben darse los siguientes requisitos:
1) Que quien
intimida utilice a sabiendas un instrumento que en apariencia constituya un
arma, es decir un medio apto para dañar físicamente a otro, con poder
intimidatorio.
2) Que tenga
el designio de intimidar con ese instrumento a otra persona con fines de robo
sabiéndolo apto para ese cometido.
3) Que
ostensibilice ese propósito frente a la víctima.
4) Que la
víctima tenga la convicción frente al instrumento utilizado que éste es un arma
(propia o impropia) lo que previsiblemente deteriorará apreciablemente sus
defensas espontáneas o predispuestas.
Por ello, aún
si la víctima hubiera actuado en la creencia que se le encañonaba con un arma
de fuego cuando en realidad lo habría sido con una llave tubo utilizada en
forma idónea para guardar frente a aquélla toda la apariencia de un arma de
fuego, nos hallaríamos tanto subjetiva como objetivamente en la presencia de un
arma, teniendo en cuenta el poder intimidante de la misma en esas
circunstancias, y la evidente potenciación de la aptitud natural del agresor de
generar violencia tanto desde su óptica como desde la de la víctima.
Que en el
caso, considerar que la utilización de tal artilugio no implica riesgos para la
víctima constituye una afirmación meramente dogmática. Si entendemos que la
integridad del individuo humano abarca tanto lo físico, como lo psíquico, fácil
es concluir que la vulneración y las consecuencias que sufre en éste último
campo es mucho mayor como consecuencia de la ostentación del aditamento
empleado. Ello sin perjuicio de ponderar eventuales consecuencias letales que
podría generar una reacción defensiva razonablemente proporcionada frente a la
supuesta ofensividad que se desprende de la exhibición del elemento utilizado,
tanto respecto de los intervinientes en el hecho, como de terceros ajenos al
mismo, y el desamparo al que queda sometida la víctima respecto de su ofensor.
Todos riesgos y en su caso daños que nada tienen de ficticios, sino que por el
contrario se muestran absolutamente encuadrados en la realidad.
Un discurrir
en sentido contrario a lo que llevamos dicho podría conducirnos a la tan
equívoca como absurda conclusión de que si alguien, exteriorizando la
manipulación de un arma se revelare totalmente inepto para su manejo, cabría en
tal caso colegir que la misma no es tal por cuanto, al no saber operarla quien
la utiliza, supuestamente no presenta peligros para aquéllos hacia quienes se
dirige.
A mayor
abundamiento en punto tanto a la respuesta que merecen las críticas formuladas
a la tesis que sustento, cuanto a los reparos que en mi criterio ofrece la
denominada "teoría objetiva" me remito íntegramente a mis antes
aludidos votos.
Por lo
expuesto, adhiero al voto del doctor de Lázzari y doy el mío por la afirmativa.
A la primera
cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Considero que
debe hacerse lugar al recurso interpuesto por el señor Fiscal de Cámaras pues
si se ha acreditado que en el hecho se utilizaron armas de fuego ello basta
para que sea calificado en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal,
y en consecuencia debe modificarse el encuadramiento legal tal como lo propicia
el doctor de Lázzari.
En votos
anteriores (P. 42.458, sent. del 21-VI-1996, "D.J.B.A.", t. 151, pág.
125; P. 45.458, sent. del 22-IV-1997, "D.J.B.A.", 153, 29;
"Jurisprudencia Argentina", 1998-II, 552, "La Ley Buenos
Aires", 1997, 812; P. 56.043, sent. del 3-III-1998; P. 48.350, sent. del
10-III-1998, P. 52.188, sent. del 10-VIII-1999; entre otras) analicé in extenso
los argumentos en que se han basado las diversas posturas que se han generado
en esta Corte; también el concepto de arma en la doctrina nacional y extranjera
y los antecedentes legislativos pertinentes. A ellos me remito -por economía
procesal y porque ya los he expuesto en muchos precedentes- en estos tópicos y
en cuanto a las críticas a que a mi entender se hace merecedora la denominada
"teoría objetiva".
Repito ahora
que según mi criterio el fundamento de la agravante no reside en el peligro o
riesgo que la víctima ha corrido por el uso de arma, sino en la disminución de
su potestad defensiva -lo que facilita la perpetración del delito- fruto del
poder intimidante (psicológico) que aquélla posee.
No puede
decirse que el arma de fuego descargada o inútil, no es arma.
Si
descargada, o en deficientes condiciones de funcionamiento, o con proyectiles
ineptos, es un arma, y si se dan cualquiera de estas situaciones se acata a
rajatablas con lo dispuesto en el art. 166 inc. 2º del Código Penal. De ninguna
norma de derecho positivo aplicable al caso surge, que para que opere la
agravante debe existir peligro para la víctima.
Aunque de
todas maneras, aún estando descargada, en mal estado o con proyectiles ineptos;
siempre implica un "peligro" para el sujeto pasivo, en la medida que
la misma puede ser utilizada, a manera de "porra", como arma
impropia.
Pongo de
relieve que en rigor la postura a la que me pliego no deja de ser
"objetiva" en tanto asume estrictamente lo señalado por la ley al
considerar como agravante la sola circunstancia de que se trate de un
"arma", sin más, sea o no sea de fuego, esté cargada o descargada,
funcionando o inutilizada.
Claro está
que cuando hablamos de este adminículo, no nos estamos refiriendo al arma de
juguete, porque ésta no es un arma, sino un juguete, y en tal hipótesis por más
que pueda existir una intimidación, no hay arma en la tipología del aludido
precepto del ordenamiento penal. El mismo razonamiento es válido para cuando se
apunta "con el dedo en el bolsillo" fingiendo un arma.
Voto por la
afirmativa.
A la primera
cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Adhiero al
voto del doctor de Lázzari.
1. Como lo he
decidido anteriormente, considero que la figura agravada descripta en el art.
166 inc. 2º del Código Penal, sólo hace referencia a que el robo 'se cometiere
con armas' y no se exige nada más para que se perfeccione el delito (P. 33.715,
"Garone", sent. del 4-VI-1985, "Acuerdos y Sentencias":
1985-II-63; P. 32.707, "Franchini", sent. del 22-X-1985,
"Acuerdos y Sentencias": 1985-III-237).
El objeto arma
no sólo es apto para dañar sino también para intimidar y desbaratar una posible
resistencia.
En los
precedentes citados señalé -en lo esencial- que si el robo se cometió con armas
"resulta innecesario acreditar además sus condiciones de uso, si era apta para
el tiro o estaba cargada" (conf. P. 33.431, sent. del 27-XI-1990,
"Acuerdos y Sentencias": 1990-IV-343).
La razón de
la agravante por el empleo de arma en el art. 166 inc. 2º del Código Penal es
la disminución de las posibilidades de defensa de la víctima, al neutralizarla
para cualquier posible reacción en ese sentido y poco importa que el artefacto
utilizado, si es que se trata de un arma de fuego, sea o no apto para producir
disparos, pues tal contingencia no lo descalifica como lo que es (conf. causa
P. 52. 339, sent. 26 de abril de 1994).
2.
Encontrándose firme que en el hecho se utilizó arma de fuego ello es suficiente
para encuadrarlo legalmente en los términos del art. 166 inc. 2º del Código
Penal como lo solicita el señor Fiscal de Cámaras.
Así lo voto.
A la primera
cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:
A mi juicio
debe hacerse lugar al recurso del señor Fiscal de Cámaras. En efecto, se ha
acreditado en autos que en el hecho juzgado se utilizaron armas, y ello basta
para que el robo sea calificado en los términos del art. 166 inc. 2 del Código
Penal.
La sentencia
en recurso revocó la de primera instancia que encuadraba el hecho juzgado en
las previsiones de la norma citada. Lo hizo la Alzada, a pesar de admitir que
con el arma usada en el hecho se han efectuado dos disparos (sentencia de fs.
195-197, que se remite al dictamen pericial). Si la sentencia comienza por
reconocer que en el hecho se usó un arma de fuego, no veo cómo se priva luego a
este objeto de su carácter en base a la duda acerca de si el arma estaba
cargada en el momento del robo. Es que si tal fuera el caso, se trataría de un
arma descargada, pero arma al fin, que es lo único que exige el inc. 2 del art.
166 del Código Penal.
El
entendimiento de la norma que se hace en la sentencia importa tanto como su
alteración por otro texto que dijera "si el robo se cometiere con armas
cargadas y en condiciones de disparar". Pero esto es bien distinto a lo
que el inciso citado dispone.
Al fundar mi
voto en adhesión a que la primera pregunta de este acuerdo tenga una respuesta
positiva, debo aclarar primero algunas cuestiones conceptuales. En primer lugar
he de advertir que la oposición entre doctrinas objetivista y subjetivista ha
oscurecido el tema en debate, con rótulos poco apropiados para este delicado
problema. Ya Carrara advertía sobre las confusiones que resultan del abuso de
las palabras "objetividad" y "subjetividad" (Programa; Ed.
Depalma; Trad. de Sebastián Soler; parág. 42). En realidad, la doctrina llamada
"subjetiva" no tiene nada de subjetiva, ni pretende que
"arma" sea cualquier cosa que alguien tenga por tal. Sólo en tal caso
estaría justificado el rótulo de "teoría subjetiva". Pero no es eso
lo que se pretende.
La llamada
"teoría subjetiva" sólo recuerda el simple hecho de que una pistola
descargada es una pistola, tal como un automotor sin combustible es un
automotor.
A su vez, la
interpretación contraria (sostenida por esta Corte en anteriores fallos)
sostiene que un fusil no es arma, si no está cargado. Y esto es contrario a lo
que cualquier persona entiende por "arma". De manera que no se trata
de "objetivo" contra "subjetivo", sino de una muy
particular manera de restringir el sentido de la palabra "arma". La
expresión del habla corriente "arma descargada", a la que también
deben recurrir los partidarios de la teoría "objetiva" para hacerse
entender, sería así en realidad errónea pues lo exacto sería que se está ante
una "cosa (innominada) descargada".
No desconozco
que el término "arma" empleado en la ley, pueda presentar dudas en el
caso concreto. Todas las palabras, algunas más, otras menos, tienen lo que se
llama "textura abierta", es decir, zonas grises cuya pertenencia al
sentido del término no está claro (Alston, William: Filosofía del Lenguaje;
Alianza Editorial; p. 55).
Pero lo que
combate la que se llama a sí misma doctrina "objetiva" no es la
interpretación de casos límite (como un cuchillo de papel, tema que no es el de
esta sentencia) sino verdaderas armas de fuego, aunque descargadas. Aunque sea
obvio hay que decirlo: si vacío el cargador a una pistola, no la convierto por
eso en un objeto diferente, no deja de ser una pistola. Puedo comprar un
revolver sin adquirir munición, y nadie dirá que compré algo distinto a un
revolver.
Se objetará,
ante este último ejemplo, que los términos jurídicos tienen muchas veces un
significado técnico, que puede no coincidir exactamente con el del habla
cotidiana. Así señalaba Sebastián Soler que "el sentido de los términos
jurídicos está siempre impregnado por la finalidad reguladora a cuyo servicio
son puestos" (La interpretación de la ley; Ed. Ariel; Barcelona 1962; p.
100). Pero en tal caso, la diferencia no proviene de un deseo caprichoso de
contradecir el entendimiento corriente, ni puede esa divergencia surgir de las
preferencias doctrinarias. La diferencia debe surgir de la ley que se
considere. Así ocurre en el ejemplo que brinda Soler: la
"nocturnidad", dice, no coincide en su comienzo y fin con la salida y
puesta del sol, sino con la oscuridad que puede facilitar ciertos delitos.
Justamente es
al poner la figura agravada en relación con el tipo del robo, que se advierte
el error de la doctrina que elige denominarse "objetiva". Pues el uso
de un arma en un robo no consiste principalmente en herir o matar, sino en
eliminar la posible resistencia de la víctima ante el apoderamiento ilegítimo.
En eso consiste la agravante (que es agravante del robo y no de otra cosa), y
no en la existencia de un riesgo de lesiones u homicidio.
Voto por la
afirmativa.
A la segunda
cuestión planteada, el señor Juez doctor Salas dijo:
A partir de
la causa P. 56.332, sent. del 18-V-1999, he conformado opinión contraria
respecto de la posibilidad de que esta Corte, en el marco de un recurso como el
aquí planteado, pueda graduar la penalidad a imponer al procesado.
En el
precedente citado he adherido a los fundamentos que expresara el doctor
Pettigiani, y es atinente reiterarlos ahora.
"1.- La
decisión sobre el monto de la pena ha de ser consecuencia necesaria de la
valoración de diversas circunstancias del hecho y características de la
personalidad del procesado a cuyo análisis la Corte no puede entrar por no
haber sido materia del recurso ni por ser ello posible desde el punto de vista
fáctico al no haber conducido ni intervenido de ningún otro modo en el
proceso".
"Todo
ello, por lo demás, está legalmente impuesto por los arts. 40 y 41
-especialmente en el inc. 2º in fine- dell C.P., y analógicamente por lo normado
por el art. 8 del C.P.P., según ley 3589 y sus modif., como pauta hermenéutica
útil a tal efecto".
"2.- El
art. 365 del C.P.P., no lo autoriza, pues la manda de "dictar resolución
en el caso, con arreglo al texto expreso de la ley" refiere al caso
planteado (entendido como cuestión)".
"3.- El
art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica -receptado en nuestra Constitución
Nacional en el art. 75 inc. 22- exige la doble instancia, siendo además
aplicable por lo establecido en el art. 11 de la Carta Provincial. Y en tal
sentido la Corte Suprema de Justicia Nacional tiene resuelto que el recurso
extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48 "no constituye un
remedio eficaz para salvaguarda de la garantía de la doble instancia que debe
observarse dentro del marco del proceso penal como "garantía mínima"
para "toda persona inculpada de delito..." (C.S., sent. 46.523 de
abril 7, 1995, G., H.D. y otro s/recurso de casación -con nota laudatoria de
Germán Bidart Campos-; en "El Derecho", 163-161; C. Nac. de Casación
Penal, Sala III, sent. 46.524 de mayo 9, 1995, en "El Derecho", 163-165);
por lo que, en autos no se cumpliría con tal recaudo constitucional, si este
Tribunal de derecho fijara, per se, en sede extraordinaria, el monto de pena a
imponer".
"Asimismo,
no pudiendo fundarse valoraciones que resulten privativas de esta instancia en
las realizadas por el a quo dado el marco personalísimo en que ellas se
insertan y atento la importancia que intrínsecamente reviste la pena -en el
contexto de la sentencia- para el procesado, es que estimo que no corresponde a
esta Corte graduar la penalidad a imponer al imputado. Por ello los presentes
autos deben ser remitidos a la instancia de origen para que proceda en
consecuencia".
Voto por la
negativa.
A la segunda
cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Adhiero al
voto del doctor Salas. En la citada causa P. 56.332, como así en P. 57.386
sent. 15-VI-1999 y P. 58.780, sent. del 28-IX-1999, entre otras, he formulado
además las siguientes consideraciones.
"El art.
75 inc. 22 de la Constitución Nacional establece la jerarquía constitucional,
entre otros Tratados, de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 11 de la
Constitución provincial)".
"Sobre
la primera se ha explayado suficientemente el pronunciamiento del Dr.
Pettigiani, que suscribo (ver asimismo Sagües, "La instancia judicial
plural penal en la Constitución Argentina y en el Pacto de San José de Costa
Rica", "La Ley", 1988-E-156 y sgts.; Bidart Campos, "La
doble instancia en el proceso penal -la Convención Americana sobre derechos
humanos de San José de Costa Rica-", "El Derecho", t. 118, p.
877 y sgts.; Colautti, "Derechos Humanos", Ed. Universidad, Bs. As.,
1995, p. 107/108; Maier, "Derecho Procesal Penal Argentino", ed.
Hammurabi, t. 1 b, p. 510 y sgts., y la anotación de Bidart Campos al fallo de
la Corte Suprema de la Nación en la causa G-342.XXVI, R.H., en "El
Derecho", t. 163, p. 161 y sgts.)".
"Resta
abordar, en consecuencia, lo que dispone el recordado Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, ya que posee particular atingencia con la
cuestión que aquí se debate. En efecto, a diferencia del art. 8.2, inc. h de la
Convención -que establece como garantía del proceso penal "el derecho de
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior"-, su art. 14.5 dispone:
"Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el
fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley". Como se advierte,
existe una norma supranacional que prevé expresamente el supuesto en
juzgamiento. En esas condiciones, no resultando instancia revisora suficiente
la extraordinaria federal según criterio de la propia Corte Suprema de la
Nación (precedente citado por el Dr. Pettigiani), de aplicarse derechamente la
pena por esta Suprema Corte se incurriría en la violación del aludido
Tratado".
Voto por la
negativa.
El señor Juez
doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Salas, votó
la segunda cuestión planteada también por la negativa.
A la segunda
cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
1. Adhiero al
voto del doctor Salas.
2. Necesidad
de la doble instancia.
En el derecho
comparado, los códigos modernos han eliminado el reenvío en la medida de lo
posible (Francia: año 1978; Italia: 1990; España: 1992), ello así aún en
aquellos que se inspiraron en el clásico esquema galo posrevolucionario.
Es también
por demás conocido que en el ámbito del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley, si la Corte casa un pronunciamiento (iudicium
rescindes), debe reponerlo inmediatamente -sin remisiones- ejerciendo el
iudicium rescissorium, pauta que distingue este remedio del recurso
extraordinario de nulidad, que impone necesariamente el reenvío.
Pero resulta
que en el campo del enjuiciamiento criminal, las convenciones internacionales,
tanto en el ámbito interamericano (art. 8.2 h, Pacto de San José de Costa Rica)
como en el europeo (art. 2º del Protocolo Adicional al Convenio Europeo para
protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales) o en el esquema
universal (art. 14.5, PDC y P de las Naciones Unidas) han impuesto ciertas
garantías especiales disponiendo un control recursivo de los fallos
condenatorios.
Todo este
modelo convencional se ha pergeñado en el sector del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos.
En efecto,
tal como lo sostuve en el Ac. 68.053 del 7-VII-1998, no cabe hesitación que en
la segunda mitad de este siglo ha tenido concreción una nueva disciplina
jurídica, esto es el derecho internacional de los derechos humanos (Gros
Espiell, "Derechos Humanos", Perú, 1991, págs. 15/27) que a nivel
convencional ha generado una serie de instrumentos y tratados internacionales,
que han servido para "oxigenar" al derecho interno, confiriéndole
pautas abarcadoras a nivel universal y regional, desplegando una pantalla
protectora para el ser humano en cualquier lugar donde se encuentre.
Esto es lo
que se ha dado en llamar la dimensión trasnacional del derecho y de la justicia
(Cappelletti, Mauro, "Justicia constitucional supranacional", en
Revista de la Facultad de Derecho de México, t. 28, núm. 110, p. 361).
Por ello,
tengo para mi que en el caso aquí juzgado de eminente esencia penal, no debemos
perder de vista la interpretación supranacional que surge de los mencionados
tratados a los que nuestro país se ha plegado, y que tienen jerarquía
superlegal luego de la Reforma Constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22).
Desde tal
punto de mira si bien el art. 8.2 h del Pacto de San José de Costa Rica dice
que toda persona inculpada de un delito tiene derecho a recurrir del fallo ante
un Juez o tribunal superior; parece en este aspecto -mucho más categórico y
contundente- el art. 14.5 del Pacto de Derechos civiles y Políticos de la ONU
(art. 75 inc. 22 de la Const. nacional), ya que expresa que "Toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a
lo prescripto por la ley" (lo subrayado no pertenece al texto original).
Siendo que
los Pactos recientemente citados son tratados constitucionales (derecho constitucional
convencional), que tienen preponderancia sobre cualquier ley doméstica, como
por ejemplo el art. 365 del Código de Procedimiento Penal, ley 3589 y sus
reformas (arts. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y
75 inc. 22 de la Const. nacional), juzgo que la pena debe ser impuesta por la
alzada para que pueda ser controlada por esta Corte en caso que la decisión sea
recurrida (conf. C.S.J.N., "Giroldi", del 4 de noviembre de 1995;
ídem "Monges Analía...c/Universidad de Bs. As.", sent. del
26-XII-1996, "La Ley", 1997-C-150;; conf. "ROSENBLUN, Horacio c/
Vigil Constancio...", sent. del 25-VIII-1998, R. 198 XXXI y "PETRIC
DOMAGOJ c/Diario P. 12...", sent. 16-IV-1998).
Así lo voto.
A la segunda
cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
No mediando
en los presentes obrados elementos suficientes que permitan a esta Corte
aplicar en el caso los arts. 40 y 41 del Código Penal y dado que -en
consecuencia- no resulta posible graduar la pena, doy mi voto por la negativa
en la presente cuestión. Deberán ser remitidos los autos al tribunal a quo para
que resuelva lo que corresponda al respecto.
Así lo voto.
A la segunda
cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:
Adhiero al
voto del doctor Salas, así como a aquellos otros que se suman al suyo para,
desde la interpretación supranacional que enfatiza el doctor Hitters en torno a
las garantías que diversos tratados internacionales han dispuesto para el
control recursivo de los fallos condenatorios y de la pena (muy especialmente
la garantía de la doble instancia que se remarca con especificidad respecto a
la pena en el 14.5 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos"), sostener la imposibilidad (supralegal) de que esta Corte fije
la pena en el marco de un recurso como el aquí planteado so pena de violar los
aludidos tratados y propiciar la remisión de la causa a la instancia de origen
para que proceda a graduar la pena a imponer al condenado (arts. 31 y 75 inc.
22, Const. nac. y art. 11, Const. prov.).
Voto por la
negativa.
A la tercera
cuestión planteada, el señor Juez doctor Salas dijo:
Conforme a lo
resuelto en las cuestiones precedentes corresponde revocar la sentencia
recurrida en el nivel correspondiente a la calificación legal y tener a Miguel
Feliciano Manso como autor responsable del delito de robo calificado por el uso
de armas (arts. 166 inc. 2º del Código Penal y 365, C.P.P. -según ley 3589 y
sus modif.-) debiéndose remitir los autos a la instancia de origen para que
proceda a graduar la penalidad a imponer al nombrado conforme a la calificación
legal indicada precedentemente y las circunstancias atenuantes y agravantes que
permanecen firmes (arts. 40 y 41, C.P.).
Así lo voto.
Los señores
jueces doctores de Lázzari, Pettigiani, Hitters, Negri y Roncoroni, por los
mismos fundamentos del señor Juez doctor Salas, votaron la tercera cuestión
planteada en el mismo sentido.
Con lo que
terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo
expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el
señor Subprocurador General, se resuelve:
1º) Por
mayoría, hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
interpuesto por el señor Fiscal de Cámaras. En consecuencia se revoca la
sentencia recurrida en el nivel correspondiente a la calificación legal y se
tiene a Miguel Feliciano Manso como autor responsable del delito de robo
calificado por el uso de armas (arts. 166 inc. 2º del Código Penal y 365,
C.P.P. -según ley 3589 y sus modif.-).
2º) Remitir
los autos a la instancia de origen para que proceda a graduar la penalidad a
imponer al nombrado conforme a la calificación legal indicada precedentemente y
a las circunstancias atenuantes y agravantes que permanecen firmes.//
Regístrese y
notifíquese
FDO.: Salas - de Lázzari - Pettigiani - Hitters - Negri - Roncoroni