Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 27 de febrero de 2001.

Autos y Vistos:

Por los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a los que cabe remitirse en razón de brevedad, se declara que deberá entender en la causa en la que se originó el presente incidente el Juzgado de Garantías N° 3 del Departamento Judicial de Morón, Provincia de Buenos Aires, al que se le remitirá. Hágase saber al Juzgado Nacional en lo Correccional N° 7. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O´CONNOR - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

ES COPIA

2.- C.S.J.B.A. Alimentos conceptualización. Sentencia.-

Fallos

11 y 12/05/98

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE BUENOS AIRES

ALIMENTOS.

1. Los alimentos al hijo menor se deben conforme al Art. 641 del Código Procesal Civil y Comercial (Por mayoría).

2. Si la madre se hizo cargo de los alimentos del menor desde su concepción, el crédito por éstos respecto del restante progenitor quedó extinguido por el pago hecho por uno de los obligados (Por mayoría).

3. Los alimentos tienen una función vital, que se asienta sobre un fundamento tan ético como es el de la solidaridad social y familiar, que preexistiendo al derecho positivo, éste consagra con alcances precisos (Voto de la minoría).

4. Los alimentos hacen al interés público, particularmente cuando se refieren a los suministrados a personas menores de edad, cuyo beneficio resulta ser supremo, en razón de normas de derecho constitucional, internacional y común (Voto de la minoría).

5. Los alimentos entre padres e hijos menores tienen su fuente en el deber de mantenimiento o crianza emanado de la patria potestad (Voto de la minoría).

6. La regla que establece la caducidad de las pensiones alimentarias no reclamadas reconoce numerosas limitaciones, una de las más importantes de las cuales es la que existe en el supuesto de los alimentos debidos a un menor no demandados por la inactividad de su progenitor (Voto de la minoría)

7. La obligación alimentaria respecto de los hijos menores comienza desde el momento de la concepción (Voto de la minoría).

8. La titularidad de la patria potestad no deriva de la Ley sino que ésta se limita a reconocerla como preexistente en cabeza del progenitor, aun sin que mediare reconocimiento.

9. El reconocimiento, sea espontáneo o forzado, es en todo caso declarativo, operando con efecto retroactivo al día de la concepción (Voto de la minoría).

10. El incumplimiento de la obligación alimentaria del padre respecto del hijo menor de edad genera la mora automática, sin que resulte necesaria interpelación alguna (Voto de la minoría).

11. El argumento que sostiene que el menor carece de legitimación para reclamar los alimentos devengados desde la concepción hasta el requerimiento formulado en su nombre por la madre, por cuanto habiendo ésta atendido la prestación durante dicho lapso resultaría ser la única acreedora en tal concepto, debe desecharse por contrariar la letra y el espíritu de las disposiciones contenidas en el Art. 18 de la Convención de Derechos del Niño, Arts. 265, 267, 271 del Código Civil, y la doctrina y jurisprudencia elaboradas al respecto; y por cuanto generaría un enriquecimiento sin causa para el progenitor renuente en el cumplimiento de su obligación, importando a la vez una reducción cierta del caudal alimentario del hijo, que perjudica directamente sus posibilidades de desarrollo y crianza, legitimándolo incuestionablemente para el reclamo (Voto de la minoría).

12. La sentencia declarativa (o declarativa de certeza) que condena al progenitor al pago de alimentos a su hijo menor opera retroactivamente en sus efectos al momento en que se produjo el hecho que genera la obligación (la concepción en el caso), no existiendo norma alguna de derecho sustancial que obste a tal conclusión y resultando la norma adjetiva (en el caso el Art. 641, C.P.C.) inaplicable en la especie frente a lo que con singular energía dispone aquél (Voto de la minoría).

Ac. 56.647

"J., L. M del R. contra F., R. O. Alimentos".

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Cámara Primera Civil y Comercial, Sala Tercera de La Plata, confirmó -en lo que aquí interesa- la sentencia de Primera Instancia que hizo lugar a la demanda de alimentos y estableció que el accionado debe cumplir con su obligación desde la fecha de su interposición -12 de julio de 1991- (fs. 436/440).

Contra el pronunciamiento se alza la actora, en representación de su hijo menor con asistencia técnica, mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de Ley (fs.441/451).

Denuncia violación de los artículos 264, 265, 267, 268, 4027 del Código Civil; 34 inc. 4) del Código Procesal Civil; 31, 16, 17 y 18 de la Constitución nacional, de la doctrina legal y errónea aplicación de los artículos 375 del Código Civil y 641 del Código Procesal Civil y Comercial.

La recurrente, luego de destacar el origen legal de la obligación alimentaria paterno filial como parte de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad que vienen desde la concepción, la que no está sujeta a la prueba de la necesidad por parte del reclamante, con cita de la normativa de fondo respectiva, expresa que la Cámara crea en el caso una suerte de caducidad de la acción de pleno derecho para reclamar los alimentos con retroactividad al nacimiento del menor.

Para ello -dice- se basa en la presunción de falta de necesidad por la inactividad de la actora, sin advertir que tal petición no se efectivizó junto con la demanda de filiación extramatrimonial porque el impedimento era de origen legal -falta de legitimación para accionar- hasta tanto se inscribiera la sentencia respectiva.

Agrega que es equivocada la apreciación de la Cámara en cuanto a que nada impedía reclamarlos durante la sustanciación del juicio de paternidad, cuando la misma aparece "prima facie" verosímil, pues ello no se daba en el caso.

Alega que el "a quo" contradice la doctrina de V.E. que establece "que el derecho a las cuotas atrasadas sólo se pierde por prescripción, la que no corre contra los menores de edad cuando su representante legal es el deudor de la obligación", así como la que sienta en concordancia de la doctrina nacional, que menciona, respecto a que "la demora de la madre en reclamar lo adeudado no es oponible cuando los beneficiarios son los menores de edad, pues no puede hacerse cargar sobre los verdaderos acreedores -los alimentados- la omisión de quien los representa" (Ac. 34.904 en D.J.B.A., Tomo 132 diario del 14/5/87).

Distingue la agraviada las figuras de prescripción y caducidad, para destacar que ésta se produce sobre el reclamo judicial tendiente al cobro de cuotas no prescriptas; sostiene que el derecho alimentario nace con el menor y sigue hasta que éste alcanza la mayoría de edad, por lo tanto -aduce- no puede el juzgador con fundamento en una disposición procesal -641 del Código de Procedimiento Civil y Comercial- limitar el reclamo alimentario a la fecha de interposición de la demanda.

Afirma que las normas sustantivas no pueden violar las de fondo en la materia, que son las que prevalecen conforme lo establecido por el Art. 31 de la Constitución nacional y no resulta óbice para ello la disposición contenida en el artículo 375 del Código Civil, pues ella se refiere a los alimentos provisorios sin que se instituya un límite temporal de la sentencia de alimentos. Por ende, estima que la fundamentación en el mencionado texto es errónea.

Propicio la desestimación del recurso.

La sentencia se apoya en el claro texto de la Ley (Art. 641 del C.P.C.), conforme al cual admitida la pretensión alimentaria el juez fijará la suma que considere equitativa y la mandará abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la demanda..

Ahora bien, la demandante sostiene la inaplicabilidad de la norma procesal precitada, articulando una doble argumentación: 1º) A su criterio, la cuestión ha de regirse por la normativa de fondo (Art. 264, 265, 267, 268 y 4027 del Código Civil), fundamentalmente porque el conjunto de deberes y derechos emergentes de la patria potestad han sido atribuídos a los padres desde la concepción de los hijos (Art. 264 cit.). Concluye entonces que al consagrarse en lo sustancial ese punto de partida para la obligación alimentaria, el Código Procesal no ha podido retacear o minorizar tal derecho, pues de otro modo quedaría vulnerado el principio de supremacía que emerge del Art. 31 de la Constitución nacional y su sistema. 2º) Paralelamente, excusa su falta de actividad entendiendo que hasta tanto no se hubiese dictado la sentencia filiatoria carecía de legitimación para demandar.

Sobre lo primero, entiendo que se confunden dos ordenes de cuestiones diferentes, dos órbitas diversas en las que giran respectivamente la consagración del derecho alimentario en favor de los hijos, por un lado, y la implementación concreta y específica de ese derecho así atribuido en abstracto, por el otro. Me explico: el Código de fondo, hundiendo sus raíces en la propia naturaleza de las cosas y preservando valores esenciales, ha instituido la obligación alimentaria desde el momento mismo de la concepción. Esta definición ineludible constituye una pauta general para disciplinar conductas, para que en el desenvolvimiento normal de la vida de relación todos y cada uno sepan a qué atenerse permitiendo el funcionamiento espontáneo del derecho sin necesidad de intervención jurisdiccional. Asimismo, esa plataforma jurídica es la que tendrá en cuenta el Juez en caso de requerirse su intervención por no seguirse un acatamiento idóneo. El Código Procesal, de su lado, precisamente contempla los casos patológicos, aquellos en los que no ha mediado un cumplimiento voluntario de las obligaciones, en donde se hace necesario promover un proceso para que luego de obtenida la necesaria certeza la jurisdicción establezca cuál es la conducta debida.

Por eso la acción no es lo mismo que el derecho subjetivo material alegado ante los tribunales de justicia, ni son equivalentes en absoluto ambos conceptos. La acción y el derecho son dos entidades jurídicas independientes, habiendo señalado Carnelutti que uno de los capítulos mas interesantes de la historia del derecho es el que concierne al desarrollo de esta autonomía ("Instituciones", trad. Sentis Melendo, t. I, p. 316), afirmándose incluso que de la independencia entre acción y derecho deriva la existencia misma del derecho procesal como disciplina jurídica (Couture, "Fundamentos", 3a ed., p. 63). Y así, la acción termina siendo un derecho público subjetivo cuyo objeto consiste en la prestación de la actividad jurisdiccional, cualquiera sea el contenido, favorable o desfavorable, del fallo en que esa prestación se concrete (Palacio, "Derecho Procesal Civil, t. I, p. 373 y sgts). Finalmente ese poder de provocar la actividad jurisdiccional constituye un supuesto de la actividad procesal previo a la misma, perteneciente en todo caso al derecho constitucional, si se quiere, -peticionar a las autoridades-, pero que requiere ser complementado con otra noción ahora sí estrictamente procesal. Me refiero al concepto de pretensión, que cabe definir como el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial y frente a una persona distinta, la resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación (Guasp, "La pretensión procesal", en Revista de Derecho Procesal, 1951 - I, p. 359).

Los desarrollos que preceden permiten sostener que el objeto del proceso es la pretensión, y que la regulación de todo lo que a ella concierna -incluidos los efectos de la demanda efectivamente promovida- constituye materia estrictamente regida por el derecho procesal. De allí que bien ha podido el Art. 641 del Código Procesal Penal, instalar el punto de partida de la percepción de la cuota alimentaria en el momento de interposición de la demanda, sin que con ello quede lesionado el sistema que en abstracto ha conformado el Código Civil, y sin que tampoco resulten vulneradas las normas constitucionales que cita la recurrente.

Sobre lo segundo -la demora en introducir la pretensión-, la sentencia señala concretas circunstancias que no han sido refutadas en el recurso. Así, pone de manifiesto que se obtuvo clarísima verosimilitud en el derecho al conocerse la pericia genética cumplimentada en el juicio filiatorio (fs. 436 vta.), constituyendo ésta una de las tantas circunstancias que habrían permitido motorizar un reclamo alimentario con fijación cautelar de alimentos provisorios (confr. Alberto J. Gowland, "Alimentos provisorios en el juicio de reconocimiento de filiación " en E.D. t. 148, p. 435 y sgts.).

Estimo, en definitiva, que la sentencia no quebranta las normas que se dicen violadas, ni tampoco la doctrina legal de V.E. que se cita, pues esta última refiere a cuotas alimentarias ya fijadas, supuesto diverso al de autos.

Tal es mi dictamen.-

La Plata, 9 de agosto de 1995 - Eduardo Néstor de Lázzari.

A C U E R D O

La Plata, 17 de febrero de 1998.-

A N T E C E D E N T E S

La Sala III de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata modificó el monto de la cuota alimentaria justipreciada y la confirmó en cuanto a que la misma es exigible a partir del 12 de junio de 1991.

Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de Ley.

Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de Ley?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez

doctor Pettigiani dijo:

1. En lo que interesa destacar, dado el alcance del recurso traído, la Cámara fundó su decisión en que:

a) Si bien el derecho a reclamar alimentos se apoya en el emplazamiento en el estado de hijo, nada impedía a la actora peticionar dicha asistencia alimentaria para el menor, paralelamente con el juicio de filiación sin necesidad de esperar -como lo hizo- la íntegra tramitación dell juicio de filiación.

b) Aún cuando no se hubiese dictado sentencia declarando la filiación, el hijo extramatrimonial puede reclamar alimentos, si la paternidad del demandado aparece prima facie verosímil.

c) La demandante no pidió alimentos provisorios a pesar de tener expedita la vía para reclamarlos estando en trámite el juicio de reconocimiento de paternidad, y más precisamente desde octubre de 1990, cuando tuvo conocimiento del resultado de la pericia inmunológica.

d) Los alimentos deben abonarse desde el día de la promoción del presente juicio, conforme al principio general establecido en la normativa de fondo y forma que retrotrae los efectos de la condena al momento de la demanda.

2. Contra dicho pronunciamiento se alza la actora por vía de inaplicabilidad de Ley en el que denuncia violación a los Arts. 31, 16, 17 y 18 de la Constitución nacional, 264, 265, 267, 268 375 y 4027 del Código Civil y 34 inc. 4) y 64l del Código Procesal Civil y Comercial.

Aduce en suma que:

a) La Cámara crea frente al caso de litis, una suerte de caducidad de la acción para reclamar los alimentos del menor desde el nacimiento, estableciendo que nada impedía a la actora reclamarlos durante la sustanciación del juicio de filiación.

b) Si no hubo petición judicial anterior no fue producto de una inactividad negligente sino por impedimentos de orden legal, ya que la actora al no aparecer prima facie verosimil la paternidad del demandado, no poseía título que la legitimara a promover la demanda hasta tanto se inscribiera la sentencia de filiación. Estas particularidades de la causa hacen inaplicable el Art. 641 del Código Procesal Civil.

c) La Cámara se aparta de la doctrina legal que emana de la causa Ac. 34.904 según la cual el derecho a las cuotas atrasadas en concepto de alimentos sólo se pierde por prescripción.

d) La fundamentación del fallo en el Art. 375 del Código Civil resulta errónea pués se refiere a los alimentos provisorios, sin que establezca el límite temporal de la sentencia.

e) La sentencia atacada otorga prevalencia a las normas procesales sobre las expresas disposiciones contenidas en el Código Civil acerca de la obligación alimentaria de los padres respecto de sus hijos menores derivada de la patria potestad, y que surge desde la concepción de éstos.

3. El recurso debe prosperar.

Las circunstancias de autos son las siguientes:

El 6 de diciembre de 1988 la actora inició contra el demandado una acción de reconocimiento de paternidad en nombre y representación de su hijo R., J. que había nacido el 1º de febrero de ese año.

El 25 de octubre de 1990 se agregó a la causa el resultado del estudio inmunogenético realizado a las partes (fs. 164/174) y el consecuente allanamiento del accionado a la pretensión acaecido el 14 de noviembre de 1990 (fs. 176).

El 26 de febrero de 1991 se dictó sentencia haciendo lugar a la demanda de reconocimiento de paternidad entablada.

El 12 de junio de 1991, la actora inició el juicio de alimentos que nos ocupa.

La Cámara en su fallo hoy cuestionado hizo lugar a los alimentos reclamados a partir de la fecha de interposición de la demanda y no desde el nacimiento del menor como la actora pretendía. Concluyó que es factible admitir la demanda de alimentos provisionales que hayan sido pedidos durante la sustanciación del juicio de filiación cuando el derecho invocado fuera verosimil, por lo que la actora pudo no haber postergado el reclamo hasta el dictado de la sentencia de filiación como lo hizo.

La quejosa si bien aceptó tal conclusión entendió que su parte no se encontraba en dicha situación justamente por carecer su derecho prima facie de verosimilitud al momento de demandar; y que tan fue ello así que el demandado negó categóricamente tanto la paternidad que se le atribuía como haber mantenido relación íntima alguna con la actora.

Es sobre este punto sobre el que versa el principal ataque del recurrente a la sentencia en examen. Considera éste que las circunstancias reseñadas tipifican un supuesto de excepción que impide aplicar la normativa general del Art. 641 del Código Procesal Civil y Comercial según la cual los alimentos concedidos son debidos desde la fecha de interposición de la demanda.

Asiste razón a la actora.

I. El vocablo alimentos comprende "todo lo necesario para la vida de la persona necesitada" (Mazeaud, Henry Leon et Jean, Lecciones de Derecho Civil-EJEA, Buenos Aires,

1959, Parte I, Vol. IV, LECCION LXII, p. 147 Nº 1208; conf. Lehman, Heinrich, Derecho de Familia, Vol. IV, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953, p. 397, y Escriche, Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia, París, 1869).

A su turno, el fundamento último de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad social, recortado y limitado en torno a la familia (los Mazeaud se refieren a una obligación derivada de la solidaridad familiar, op. cit. p. 134).

Es decir que principios tan sólidamente vinculados con la dignidad del ser humano, como son el derecho a la vida y la solidaridad social sustentan con igual firmeza lo que en rigor constituye un derecho natural para aquél que requiere el alimento, que el legislador ha convertido en derecho positivo, elevando la exigibilidad moral al rango coactivo de deber jurídico (conf. Alicia Elena Pérez Duarte y Noroña, La obligación alimentaria: deber jurídico, deber moral, coedición de Ed. Porrúa y la Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F. 1989, P. 10).

II. Pero como ha señalado un alto tribunal americano "los casos relacionados con alimentos de menores están revestidos del más alto interés público" (Tribunal Supremo de

Puerto Rico, Ex Parte Negrón Rivera, 87 JTS 114 (9 diciembre 1987), página 5303 JTS y casos allí citados; López v. Rodríguez, 88 JTS 40 (15 abril 1988), pág. 5694 JTS).

Esta primigenia consideración tiene marcado arraigo en nuestra práctica jurídica, donde el Derecho de Menores ha alcanzado un tan frondoso como saludable desarrollo, impulsado por juristas y realizadores de la talla de Luis Agote, Juan Carlos Landó, Julio Alfonsín, Jorge Eduardo Coll, Julio Herrera, Carlos de Arenaza y más recientemente Rafael Sajón y Daniel Hugo D’ Antonio, a partir de la Ley 10.903, sancionada en 1919, que reguló el Patronato de Estado según lineamientos que básicamente aún perduran.

Es que, como señala Luis Diez Picazo (Familia y Derecho, Ed. Civitas, Madrid, 1984, p. 172) "en esta materia se ha producido, en los ordenamientos jurídicos modernos, una inflexión determinada para el tránsito de la figura del hijo menor al menor sin más, abstracción hecha de sus connotaciones familiares. Se produce también el tránsito del tratamiento del menor en el Derecho Civil, donde, como estado y condición de la persona tenía su asiento, a todo un conjunto tuitivo de normas que se generaliza por doquier... Como síntoma de este tránsito, no me parece casual que el Art. 39 Const. (española), párrafo 2º, enfatice que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos y que en su apartado 4º diga que los niños gozarán de la protección prevista en los Acuerdos internacionales que velan por sus derechos" "vivimos sin duda en una cultura que trata de otorgar una especial protección a los niños, que es indudablemente una protección jurídica. Las cláusulas en las que se contempla el beneficio y el interés de los hijos, referidas, según es lógico, a los hijos menores de edad, se han reiterado en el Código Civil después de las Reformas de 1981. La consagración más clara de la idea se encuentra en el párrafo 2º del Art. 154, según el cual la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, lo que, por una parte modaliza la potestad y su ejercicio y hace inadmisibles los actos que entrañan beneficio exclusivo del titular. La misma idea se reitera después en muchos otros artículos del Código" (ps. 173/174 op. cit.).

Estos conceptos son plenamente válidos, mutatis mutandi para nuestro ordenamiento jurídico y trasuntan sin duda una tendencia universal.

Sobre esta última, baste señalar la intensísima actividad legislativa internacional desarrollada en las últimas décadas en materia de minoridad como consecuencia de la cual se sancionaron instrumentos de marcada trascendencia aun en el plano del derecho interno, tales como el Pacto de San José de Costa Rica (año 1969), la Convención sobre Derechos del Niño (ONU, 1989), las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), por citar sólo las de mayor repercusión en las legislaciones nacionales.

Entre nosotros, con posterioridad a la sanción del Código Civil, las Leyes 10.903, 11.357, 13.252, 14.367, 14.394, 19.134 y 23.264 innovaron profundamente en materia de filiación y patria potestad, a la vez que la sanción de la reforma de nuestra Carta Magna en 1994 al incorporar con jerarquía constitucional el Pacto de San José de Costa Rica y la Convención sobre derechos del Niño, entre otros instrumentos internacionales, a los que previamente se había prestado adhesión, y consagrar medidas de acción positiva en favor de los menores y de seguridad social para los concebidos, (Art. 75 incs. 22º y 23º), marcó con trazos indelebles profundas líneas de desarrollo del Derecho de Familia y la Minoridad.

Para Rafael Sajón (Derecho de Menores, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 29) "lo identificatorio de este nuevo orden jurídico de menores es que es un derecho tuitivo, finalista y de orden público, traducido hoy en los modernos códigos de menores, en los estatutos y Leyes específicas (en Brasil el Estatuto del Niño y la Adolescencia, 1990; Guatemala; Ecuador; Bolivia; Perú; Colombia. Leyes Tutelares de Menores en Venezuela, Uruguay, Argentina o Chile)", legislación que "coloca al menor expresa o implícitamente como sujeto prevalente de derechos. Establece la aplicación preferente de esta normativa específica en los casos conflictivos de Leyes" (ejemplifica Sajón el Art. 20, ap. 4º de la Constitución Española de 1978, que declara implícitamente este principio cuando dice: "Estas libertades, la de expresión, la de creación y la de cátedra, tienen su limitación en el derecho a la protección de la juventud y de la familia". La Constitución brasileña de 1988 y el Estatuto del Niño y del Adolescente del Brasil (Ley 8069, 13-VII-1990) recogen las expresiones "interés supremo del menor" (prioridad absoluta) que expusiéramos sistemáticamente desde 1947 en lecciones de Derecho de Menores".

III. Hemos traído esta reseña porque consideramos con profunda convicción que en el caso de los alimentos entre padres e hijos menores, los mismos tienen su fuente en la

patria potestad (conf. Belluscio, Augusto César-Manual de Derecho de Familia -4ª ed.- Depalma, Bs.As. 1986, Tº II Nº 539 p. 319; Guastavino, Elías P. Régimen de visitas en el Derecho de Familia, J.A. 1976-I-654). El español Pablo Beltrán de Heredia de Onis, de un modo semejante señala, en alusión a las obligaciones que emanan del nº 1 Art. 155 del Código Civil español, que impone a los padres (que ejerzan la patria potestad) con respecto a hijos no emancipados el deber de alimentarlos, educarlos e instruirlos (colocado en aquella parte del Libro I sobre la patria potestad) y del Art. 143 (colocado en el Libro I en los alimentos entre parientes), que "son distintas las fuentes de ambas obligaciones alimenticias. La obligación de los padres de alimentar a sus hijos no emancipados tiene su fuente en el hecho de la generación y se configura jurídicamente como un efecto personal de la patria potestad. Y ello con independencia de un estado de necesidad en el hijo..." ("La obligación de alimentos legales entre parientes" Tº III, núm. 3, Universidad de Salamanca, 1958, p. 16). Más adelante agrega "el verdadero fundamento de la obligación de los padres de alimentar e instruir a sus hijos no emancipados teniéndolos en su compañía, está en el hecho de la generación como un efecto personal de la patria potestad" (p. 31) para expresar de modo parcialmente coincidente con lo que antes señaláramos que "En realidad y en derecho estricto con la obligación alimenticia se tutela un interés privado, individual, que tiene su fundamento en el derecho a la vida configurado como un "derecho de la personalidad" ... "entre estos derechos de la personalidad se encuentra el derecho a la vida y se encuentra en un lugar preeminente ya que ... sin él no cabe la existencia ni el disfrute de los demás bienes. Y este derecho a la vida (es) el verdadero y único fundamento de la obligación alimenticia" (p. 33).

Belluscio-Zannoni separan claramente en el caso de padres e hijos la obligación alimentaria que surge del Art. 367 que refiere a los hijos mayores de edad o menores emancipados, de la obligación asistencial emergente de la patria potestad (Arts. 265, 267, 268 y concs., C.Civ.) (Código Civil y Leyes Complementarias Comentado, Anotado y Concordado Tº II, Astrea, Buenos Aires, 1979, comentario al Art. 267 par. 1 p. 99, con cita de Busso II, com. al Art. 567, nº 2, p. 557 y Art. 367, par. 4 p. 270; id. Art. 370, par. 1 p. 275; conf. Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino, Familia, Tº II, 2ª ed. Perrot, Buenos Aires, 1959, Nº 1247 p. 387: los menores tienen derecho a los alimentos, no surgiendo la obligación de los progenitores de la relación de parentesco sino del deber de crianza y educación que pesa sobre ellos. López del Carril agrega que, si bien el deber alimentario descansa en la patria potestad no es menos cierto que reconocen una fuente común que es la paternidad y/o la maternidad, al punto que la pérdida -hoy privación- de la patria potestad deja subsistente la obligación alimentaria - Derecho y Obligación alimentaria, Abeledo Perrot, Bs.As., 1981, p. 305/6, con cita en sentido concordante de Busso, Tº II, p. 558 y Planiol, Marcel-Traité élémentaire de Droit Civil Tº I, p. 518; de Julliot de la Morandiere, quien señala que "la obligación alimentaria con respecto a los descendientes menores de edad tiene una fisonomía particular"- Precis de Droit Civil, Tº I, Nº 467; y de Jean Carbonnier para el cual "El estudio sociológico de la obligación alimentaria exige una perfecta delimitación de los supuestos de la misma; nadie duda de que las obligaciones que atañen a los ascendientes no presentan idénticos matices sociológicos y psicológicos que la que se predica con respecto a los descendientes". Derecho Civil, Tº I, V. II, p. 420 (id. p. 308). Agrega López del Carril que el derecho del menor surge de las normas que regulan los derechos y deberes de la patria potestad y no son de aplicación los Arts. 367 y ss. del Código Civil (p. 308). Establece luego una serie de diferencias que resaltan el régimen especial y propio de la obligación alimentaria respecto de hijos menores: la obligación alimentaria no tiene quantum fijo, ya que la misma se desarrolla en todas sus facetas, de acuerdo a las posibilidades económicas de los padres y dentro del hogar paterno (p. 306). En el mismo sentido, Jacqueline Rubellin de Vichi -Los derechos del niño y su familia en el derecho positivo francés, en "Derecho de Familia", Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia -1990- 4 - Abeledo Perrot - pto. 2º p. 855 -sostiene que la obligación de manutención -Art. 203- no contiene reciprocidad, a diferencia de la obligación de alimentos -205-).

Así, precisan Belluscio-Zannoni que en general, el deber alimentario particular de los padres en favor de los hijos cesa de pleno derecho cuando la patria potestad concluye por la llegada de los hijos a la mayoría de edad o cuando se emancipan por matrimonio (op. cit. como. al Art. 267 p. 99 nº 1, y Art. 373, p. 283, nº 3). Igual sucedía con los hijos extramatrimoniales aún en el régimen anterior (com. Art. 369, Nº 2, p. 274).

De todas maneras, aun llegando a la mayoría de edad o emancipado, el hijo necesitado puede reclamar el cumplimiento de la obligación derivada de la relación de parentesco (id. p. 283, nº 3). Pero en todo caso, los progenitores no pueden exonerarse de la obligación asistencial que les incumbe invocando que otras personas amparan a los hijos (id. id. com. Art. 367, p. 270 nº 4).

La obligación alimentaria se confunde así con el deber de mantenimiento, que resulta de la calidad de padre. Ello determina una situación especialísima que marca una nítida diferencia con la obligación alimentaria respecto de parientes: no requiere la configuración de los requisitos que hacen a la obligación alimentaria sino meramente la existencia de un vínculo matrimonial o familiar que la imponga. Además, a la inversa de lo que ocurre con aquélla, en la que la prestación que implica siempre es traducible en dinero, el deber de mantenimiento se cumple cabalmente a través de la prestación en especie o in natura, que es por otro lado la forma habitual de satisfacerla. Tampoco se otorgan en función de los mismos parámetros, ya que el deber paterno debe ser satisfecho con racionalidad, acorde con la planificación y el orden armónico que presupone la vida hogareña, donde deben equilibrarse los roles y la participación de los demás integrantes del núcleo familiar, lo que obviamente difiere en el caso de los parientes. Desde otro ángulo, la obligación paterna finaliza por regla general al llegar el hijo a la mayoría de edad, o más genéricamente de hecho al abandonar el hogar común, en tanto la que se tiene con parientes subsiste en tanto subsiste el vínculo y no se modifican los requisitos que condicionan su procedencia. El deber de mantenimiento importa sujeción de los hijos a las decisiones que en ejercicio de su autoridad adopten sus padres, lo que no ocurre respecto de los parientes, ya que la obligación alimentaria a su respecto es independiente por entero de la posibilidad de dirección por parte del alimentante.

Finalmente, la obligación entre parientes es recíproca, mientras que el deber de mantenimiento pesa exclusivamente sobre los padres, los que no pueden transformarse en sujetos pasivos del mismo con relación a sus hijos menores.

IV. Como señalan Alex Weill-Francois Terre (Droit Civil, Les personnes, La Famille, Les incapacités, Cinquième édition, Dalloz, París, 1983, Nº 579, p. 568), la obligación

alimentaria es una obligación civil, establecida por la Ley, que nace automáticamente de la reunión de tres condiciones: necesidad del alimentario (besoin du créancier -acreedor-); "pudiencia" o capaacidad del deudor (ressources du débiteur) y vínculo de parentesco al cual la Ley atribuye la obligación (lien de parenté ou d’alliance auquel la loi attache l’obligation)".

Entre nosotros, advertimos que el Art. 370 del Código Civil condiciona la obligación alimentaria ante todo a que se pida alimentos, lo cual explica que respecto de los parientes en general la obligación se rija desde la promoción de la demanda.

Pero tratándose de los hijos menores (o incapacitados a cargo), no se necesita acreditar la necesidad que tienen los mismos, porque ésta se presume.

Los padres deben alimentarlos aunque aquéllos pudieran sostenerse con su trabajo, y el hijo menor no necesita probar los extremos del Art. 370 del Código Civil para pedir alimentos (Belluscio-Zannoni, op. cit. com. Art. 267 nº 1 p. 100, conf. Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino, Familia, Tº II, 2ª ed. Ed. Perrot, Bs. As. 1959, p. 387 Nº 1247; López del Carril, op. cit. p. 308, aunque en la p. 318 pareciera sostener lo contrario).

Llambías ha dicho que: "cuando el hijo es menor de edad, su derecho a alimentos es independiente de los recursos económicos con los que pueda contar, toda vez que la obligación alimentaria que pesa sobre el padre, nace del deber de crianza que tiene respecto del hijo hasta que alcance la mayoría de edad" (Código Civil Anotado Tº I, p. 930, Nº 1 com. al Art. 267).

Lehmann llega incluso a decir que son jurídicamente indiferentes la necesidad del hijo y aun la capacidad de prestación de alimentos por parte del padre (Heinrich Lehmann, Derecho de Familia, Vol. IV, Revista de Derecho Privado, Madrid 1953, p. 380).

En el mismo sentido debe computarse el Fallo de la Cámara Nacional Civil Sala F, "Tiberi c/ Labriola" (J.A. 1986-I síntesis) que entendió que las dificultades económicas que pueda estar atravesando el obligado a pasar alimentos a su cónyuge e hijos menores no lo relevan del cumplimiento de su deber alimentario, sino que por el contrario, lo constriñen a arbitrar los medios necesarios para proveer al sustento de aquéllos (cit. por Condorelli, Código Procesal Comentado, com. Art. 641 p. 261).

Debe repararse asimismo en que esa situación comienza para el menor desde el instante de su concepción, que marca el inicio de su vida.

Esta Corte lo ha dicho al resolver que "el deber de proporcionar alimentos entre esposos o entre padres e hijos menores, es de distinta índole que entre los demás parientes; aquéllos sólo deben justificar el vínculo y caudal del demandado y no la necesidad del socorro" (S.C.B.A., D.J., 65-213 y fallos concordantes Cám. 1ª L.P. D.J. 13-463; Cám. 2ª L.P. J.A. 38-524; Cám. 1ª Bahía Blanca L.L. 81-60 y J.A. 1955-3-442) "Para eximirse de tal deber el marido debe probar la existencia de bienes de propiedad de aquélla" (S.C.B.A., D.J. 65-213), (Pío S. Jofré, Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Bs. As., anotado y Concordado, 2ª ed. Ed. Librería Jurídica, La Plata, 1977, p. 328, Ccm. Art. 636, Nº 4), circunstancia ésta última que no resulta de aplicación en el caso del hijo menor, lo que acentúa la particularidad de su situación.

A esta misma conclusión llegan los autores que sostienen que los requisitos subjetivos y objetivos del derecho y la obligación alimentaria rigen en la obligación alimentaria entre parientes, pero no entre cónyuges ni con respecto a los hijos menores de edad, pues en ambos casos rigen regímenes que les son propios (Lafaille, Familia, p. 404; Busso, Código Civil Com., Tº II, p. 865; Días de Guijarro, J.A. 63-115, López del Carril, Derecho y Obligación Alimentaria, Nº 39, p. 75).

Eduardo Fanzolato, si bien refiriéndose exclusivamente a los alimentos entre cónyuges, aunque con conceptos que mutatis mutandi entendemos a fortiori de estricta aplicación al caso de los alimentos debidos a los hijos menores explica que "la obligación alimentaria entre esposos es una relación jurídica familiar que tiene autonomía dogmática y legislativa respecto del resto de institutos alimentarios de cualquier origen: legal, contractual o delictual". Explica la primera en que "su génesis legal es exclusiva y los intereses que tutela son propios y peculiares de esta institución, aunque todos los alimentos familiares tengan un substratum común, que es el deber ético de solidaridad que está en la base de las relaciones humanas". La segunda "porque se rige por normas específicas que contemplan su singularidad (Alimentos y Reparaciones en la separación y en el divorcio, Depalma, Bs.As. 1991, pág. 1).

V. Dicho esto, reiteraremos que la obligación alimentaria atañe al orden público (Weil-Terre, op. cit. Nº 585 A, p. 578), y en consecuencia los interesados no pueden suprimirla,

ni el derecho a alimentos puede ser objeto de una renuncia absoluta, ni de una transacción, ni se puede renunciar a las garantías que aseguran el pago (id.id.).

Asimismo los alimentos adeudados son en principio inacumulables y están sometidos a caducidad, según la doctrina tradicionalmente seguida por la mayoría de los autores y por la jurisprudencia dominante (conf. López del Carril, Julio J., Derecho y Obligación Alimentaria, Abeledo Perrot, Bs.As., 1981 p. 157 nº 67), aunque creemos que estas conclusiones distan de ser pacíficas, frente a los sólidos argumentos que se han desplegado para contrarrestarlas, y a las importantes excepciones que reconocen.

Como recuerda López del Carril, este principio, contrario al derecho de obligaciones, se resumió en el viejo adagio latino in praeteritum non vivitur (Vasalli, Trattato, T. II págs. 340/1; De Ruggiero, Instituciones, T. II, págs. 537 y ss.) (op. cit. ps. 157 y 159). Si bien algunos los basan en la presunción de que se ha producido una renuncia tácita (Planiol Ripert-Rouast, Traité Pratique de Droit Civil Français, Tº II p. 41; Colin y Capitant, Tº I, p. 378) y otros en que la falta de reclamo haría presumir la falta de necesidad del alimentario, generándose en ambos casos la secuela de la caducidad del derecho de percibir los alimentos devengados (Llambías, Obligaciones, Tº III Nº 2066, p. 390; Spota, A. G. Tratado, vol. 10 nº 2234 y 2294; Borda, Guillermo A., Familia, II Nº 1228, Salvat-Galli, Obligaciones, Tº III, Nº 2195 in fine; Morello, Augusto Mario, Juicios Sumarios Nº 287 y ss., p. 396), lo cierto es que tales argumentos chocan con la disposición del Art. 874 del Código Civil que establece que "La intención de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva" y con la del Art. 4027 inc. 1º del mismo cuerpo legal que fija el plazo de cinco años para la prescripción de la obligación de pagar los atrasos de pensiones alimenticias.

Enneccerus-Kipp-Wolff, tras mencionar el principio del derecho común de que la pretensión de alimentos en cuanto a tal no podía alegarse respecto de lo pretérito (cf. Windscheid, p. 475 nota 17), refieren que según el derecho civil el que tiene derecho a alimentos puede exigir por lo pasado el cumplimiento del deber de alimentos o la indemnización por incumplimiento a partir del momento en que el obligado incurrió en mora o en que hizo litigiosa la pretensión de alimentos (Art. 1613). (Tratado de Derecho Civil - Cuarto Tomo; Derecho de Familia - Volumen Segundo, 6ª Revisión-Trad. de la 20ª ed. alemana, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1946, p. 236 IX). Antes habían recordado que los alimentos futuros no pueden renunciarse (par. 1614 ap. 1) y por tanto, tampoco es posible tal renuncia por vía de transacción, aunque cabe una renuncia de los atrasos debidos (p. 238, XI).

Lehmann también refiere que en principio no se deben los alimentos para el pasado (Art. 1613), lo que es consecuencia de la finalidad que persigue el deber de alimentos, que consiste en cubrir las necesidades de la vida del alimentista (in praeteritum..."), pero se establece también en interés del obligado, que ha de organizar su tren de vida teniendo en cuenta el deber de prestar alimentos. Pero "reconoce la Ley una excepción a partir del momento en que el obligado incurrió en mora o en que se hizo litigiosa la pretensión de alimentos (1613); en tales casos, el que tiene derecho a alimentos puede pedir, a su elección, el cumplimiento del deber de alimentos o la indemnización por incumplimiento (280) (Derecho de Familia, Vol IV, p. 398 Nº 3).

Weill-Terre, tras criticar el fundamento del principio "aliments ne s’arréragent point" si se sitúa en la renuncia tácita, porque es difícilmente conciliable con el principio de indisponibilidad de la obligación alimentaria, prefieren justificarlo en razón de la falta de necesidad, ostensibilizante de la circunstancia que el alimentista puede vivir gracias a otros recursos. Afirman la existencia de una corriente doctrinal y jurisprudencial desfavorable al principio, situándola en un contexto hostil a los deudores de pensiones alimentarias negligentes, y rescatan como excepciones el que se lo considere una presunción que admite prueba en contrario, y que sólo se aplica cuando quien percibe la pensión es el mismo acreedor, ejemplificando el caso de la madre que debiendo recibir una pensión de su ex-marido puede reclamar las cuotas que ella no ha percibido. (op. cit. Nº 588 D, p. 581).

Tras pronunciarse en términos muy semejantes, Alain Bernabent concluye en que, de una manera general, se puede considerar esta regla en declinación, porque ella protege al deudor negligente toda vez que él deba tomar la iniciativa de reglamentar la pensión que puede sostener (Droit Civil, La Famille, deuxième édition, litec Droit, París, 1984, Nº 664, p. 473).

Los Mazeaud, tras recordar que en materia de alimentos la renuncia y la transacción están prohibidas, marcan la tendencia de los tribunales a limitar la regla de que "en los alimentos no se acumulan los devengos", consagrada por la Corte de Casación (Req. 23 de noviembre de 1920) al margen de todo texto legal. La ubican como "una visión un poco simplista de las cosas; porque con frecuencia, el alimentista no se atreve a demandar judicialmente, ya sea en razón de sus relaciones de familia con el deudor, ya sea porque teme las gestiones y gastos de un pleito". La critican "incluso en derecho", porque el Art. 2277 del Código Civil fija que los devengos de las pensiones alimentarias prescriben a los cinco años, en un texto claro y de uso frecuente por la Corte, por lo que "sólo al cabo de 5 años no puede el alimentista reclamar los devengos producidos". Ven otro obstáculo al principio, aun al margen de toda norma, en la naturaleza de la obligación alimentaria: "los alimentos no son solamente la comida y los vestidos; sino por ejemplo, la calefacción, de la que el beneficiario puede privarse por completo sin dejar por ello de subsistir; el hecho de que haya vivido durante cierto tiempo sin percibir los devengos no prueba, por tanto, nada. En todo caso, no resulta posible interpretar el silencio del alimentista como una renuncia; puesto que la renuncia, incluso tácita, está viciada de nulidad, porque contraría el principio de indisponibilidad". Al igual que los anteriores, los Mazeaud concluyen en que "la reciente jurisprudencia ha intentado limitar, si no destruir totalmente, la regla establecida por la sentencia de 1920" y "actuando en el ámbito de la prueba, ha logrado arrebatarle casi por completo toda su trascendencia práctica" (op. cit., Vol. IV, Lección LXII, p. 152 y ss., esp. p. 158 Nº 1218).

Puig Peña entiende que puede suceder que la falta de reclamación de los alimentos se deba a causas situadas en la propia persona del deudor, como sería su alejamiento, o su culpabilidad. En tal supuesto procede la acumulación y el alimentista podrá reclamar el monto total de las prestaciones atrasadas (Tratado de Derecho Civil Español, T. II, Vol. II, p. 357).

López del Carril reseña que dentro de esta tesitura se ha establecido que el alimentista no es culpable, sino que lo es el alimentante, que no deposita o paga las cuotas alimentarias, pues es la actitud de éste la que quebranta el deber de solidaridad familiar y además porque el término de prescripción del Art. 4027 es corto (J.A. L.L. 7-434; J.A. 46-1058, con nota de A. Acuña Anzorena; Baudry-Lacantinerie y Houques Fourcade, T. II p. 656) expresando su propia opinión de que la acumulación es procedente y que "ese principio y la caducidad sólo pueden emplearse frente a un largo lapso de inactividad del alimentista pero que la caducidad no se la puede decretar a éste, sino a petición del deudor alimentario y que éste pruebe que tal inactividad reconoce como basamento la falta de necesidad del alimentario". Finaliza diciendo que "tratándose de un derecho con fines tan especiales como es el alimentario, la hermenéutica debe ser extensiva y a favor del alimentado" (op. cit. p. 162).

VI. La jurisprudencia nacional se orientó hacia la posición de que la inactividad hace presumir la innecesariedad de los alimentos y por ende genera la caducidad de las cuotas

atrasadas fundamentalmente a partir del fallo plenario de la Cámara Nacional Civil de julio 27 de 1954 (L.L. 75-737, J.A. 1954-III-382, G.F. 211-370) precedido de pronunciamientos de las Cámaras Civiles 1ª y 2ª, y seguida luego por todas sus salas.

VII. Esta Corte, tras el fallo registrado en L.L. 72-49, se pronunció en sentido opuesto al mencionado en su fallo recaído en autos "M. de S.S.O. c. S., C.L." del 27 de noviembre

de 1962 (J.A. 1961-II-249, L.L. 110-483, E.D. 7-665, E.D. 47-310), donde señaló con voto del Dr. Acuña Anzorena seguido por los restantes miembros que "pretender que la falta de oportuno reclamo por el alimentario de las cuotas atrasadas que se le adeuden, hace presumir su falta de necesidad y extingue, por tanto, la obligación respecto de esas cuotas, es consagrar una regla sin respaldo en norma legal alguna y contraria al texto expreso del Art. 4027 del Código Civil, que al disponer que "se prescribe por cinco años la obligación de pagar los atrasos de pensiones alimenticias" hace inadmisible su caducidad en un término menor".

Precisamente, un enjundioso estudio del Dr. Acuña Anzorena sobre el tema (J.A. 46-1058) había delineado con caracteres muy precisos -para nosotros- el derecho del acreedor por alimentos respecto de las pensiones atrasadas, marcando conceptos que no sólo no han perdido vigencia como consecuencia del paso del tiempo, sino que por el contrario, se han nutrido de él, acompasando el progreso de las instituciones vinculadas con el solidarismo social.

Tras rebatir en nuestro criterio con éxito los argumentos esgrimidos para justificar el principio de que en materia de alimentos no es permitido la acumulación de cuotas (el mismo que la doctrina y jurisprudencia francesas mencionadas enuncian como "les pensions alimentaires ne s’arréragent pas") concluye con estas palabras: "Decir que la obligación de pagar los atrasos de pensiones alimenticias se prescribe por cinco años -como lo hace el Art. 4027 inc. 1º C.Civ.-, ¿no es reconocer acaso que durante todo el tiempo anterior a ese plazo al acreedor no le puede ser negado por su deudor el derecho a cobrarlos?. Y si la propia Ley acuerda ese derecho ¿con qué título, en razón de qué poderes o facultades puede el juez denegar al acreedor por alimentos atrasados, que los reclama por un término no mayor de cinco años, derecho a percibirlos?" "Cuando el legislador, se ha dicho con razón, ha reglado los derechos de las partes en una situación de hecho determinada, no corresponde a los tribunales aumentar o restringir los derechos así establecidos" (Sentencia de la corte de Lyon, diciembre 6 de 1911...)".

"Es cierto que, para rebatir el argumento, se ha sostenido que el Art. 2277 del código Napoleón, equivalente al 4027 del nuestro, se aplica a otras pensiones que no son las establecidas por los Arts. 205 y ss. (Art. 367 y ss. del código argentino). Pero este razonamiento carece de todo valor persuasivo, si se considera que la Ley, al establecer como término de prescripción de la obligación de alimentos el de cinco años, no ha hecho distingo alguno, ni ha fijado un plazo menor para las pensiones que se señalen en virtud de lo dipuesto en los Arts. 367 y siguientes".

"Este artículo (el 2277 del código Napoleón) declara expresamente que los atrasos de las pensiones alimenticias... se prescriben por cinco años; fórmula que comprende todas las pensiones alimenticias, salvo aquéllas para quienes un texto señale un término más corto" (D.P. 1931.2.128, nota 1); pero como tratándose de una deuda de alimentos surgida en razón de lo dispuesto en los Arts. 367 y sigts., la Ley no ha señalado un término de prescripción menor, quiere decir que la sola aplicable es la que establece el Art. 4027".

"Es de observar a este respecto como en la jurisprudencia de nuestros tribunales, que inspirada en la doctrina de los autores franceses ha declarado -como en la que anotamos- que el acreedor de cuotas por alimentos no cobradas carece de derecho para exigirlas con posterioridad, no se hace la más ligera referencia al Art. 4027; omisión ésta que demuestra, o que no se lo tenía en cuenta al resolver, o que es imposible coordinarlo con la tesis de que no pueden cobrarse los atrasos. Si lo primero, es de esperar que ante su examen, nuevos pronunciamientos judiciales orienten su doctrina, respetándolo; si lo segundo, esa imposibillidad de armonizar la regla que pretenden aplicar con el texto expreso de la Ley, debe servir para poner de manifiesto la inconsistencia del principio, y no adoptarlo como fundamento de resoluciones judiciales, que antes que inspiradas en principios generales del derecho, deben estarlo en la Ley misma, o cuando menos en su espíritu, según se establece imperativamente en el Art. 16 de nuestro Código Civil".

Parecidos argumentos orientaron el pronunciamiento que en el mismo sentido adoptó la Corte de Justicia de Salta (fallo registrado en J.A. 1962-V-464).

Ya desde algunos años antes, esta posición había sido sostenida por la minoría en el plenario de la Cámara Nacional Civil que resolvió que "la inactividad procesal del alimentario crea la presunción judicial, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y determina, por lo tanto, la caducidad del derecho de cobrar las cuotas atrasadas" (27/7/54, L.L. 75-737 Nº 35635). J. Ramiro Podetti, quizás el numen de aquella posición dijo en esa oportunidad que "el derecho a los alimentos surge de la Ley (Arts. 367 y ss. Código Civil y 51 y 68 Ley 2393), y tiene su razón de ser inmediata en la protección de la familia (núcleo primario y fundamental de la sociedad, Art. 37 II Constitución nacional y mediata en la solidaridad social" por lo que la regla imperante en derecho francés, ni su fundamento, resultaban compatibles con nuestro sistema jurídico. Su voto fue seguido por los Dres. Ruzo, Funes, Baldrich, Antonio Alsina y Agustín Alsina, expresando este último al adherir que "sólidos fundamentos de orden legal y moral hacen inadmisible la afirmación de la doctrina en cuya virtud la inactividad procesal del alimentario crea la presunción de su falta de necesidad y hace caducar su derecho a cobrar las pensiones atrasadas que se le adeudaren. ...Tengo por hábito mucho respeto por las opiniones de los demás, pero no puedo ocultar que la doctrina de la "caducidad por inactividad" constituye a mi juicio, el amparo de aquellos a quienes precisamente la Ley fundamental de la Nación y la Ley 13.944 por razones humanas y sociales indiscutibles, han querido castigar con sanciones ejemplares".

Es evidente que nuestra actual legislación ha extremado aún más la protección conferida a los hijos, equiparando los hijos extramatrimoniales, proscribiendo toda discriminación de los mismos, precisando que la patria potestad es ante todo un deber, enfatizando el deber de ambos padres de alimentar a sus hijos, y consagrando los derechos del niño y del menor bajo el parámetro de la irrestricta preservación del interés superior de los mismos con rango constitucional, de tal modo que aquellas normas tuitivas contenidas en la Ley y en el texto constitucional sancionado en 1949 no sólo mantienen vigencia, sino que más aún, resultan mejoradas y potenciadas, alcanzando aplicación en el ámbito internacional.

VIII. Fallos posteriores de esta Suprema Corte siguieron transitando la línea argumental trazada en aquel voto del Dr. Acuña Anzorena.

Así, el voto compartido por los restantes miembros del Dr. Daireaux, donde añadió que "también tiene decidido esta Corte que, en materia alimentaria, entre cónyuges, debe ponerse el acento en el deber de asistencia del cual dimana la obligación de prestar alimentos; y que la cónyuge, no está obligada a probar la necesidad, lo cual justificó, en su hora, la solución instituida por el juez del principal ("Acuerdos y Sentencias": 1962-I, pág. 290)", receptando el dictamen del entonces señor Procurador General doctor Sicard, para quien el fundamento de la sentencia recurrida -en cuanto resolvió la improcedencia de un plazo de caducidad no previsto por la Ley en lo que a la menor hija del matrimonio se refería- residió en que "se deben por imperio legal (las cuotas alimentarias) con la sola justificación del vínculo y sin que la capacidad económica de la madre... signifique desligar al padre de los deberes que la patria potestad le apareja y a pesar de que no se encuentre la menor bajo su guarda (Arts. 264, 265, 271, 1300 y concs. del Código Civil)" ("Acuerdos y Sentencias", 1969, p. 694, Ac. 15.113 del 9-IX-69).

Esta vez con voto del Dr. Baños, decidió que "la inacción de la esposa alimentada no autoriza a declarar extinguido su derecho a reclamar el pago de las sumas devengadas y acumuladas en el curso del tiempo: en el caso, mientras se ventilaba lentamente la apelación del obligado" (Ac. 18.633, "Acuerdos y Sentencias" 1972-III-272 del 7-XI-72).

Un excelente voto del Dr. Mariano Cavagna Martínez oxigenó nuevamente esta firme postura, resolviendo que el derecho a las cuotas atrasadas sólo se pierde por prescripción, y que "si bien el Art. 3966 del Código Civil indica que la prescripción corre contra los menores que tengan representante legal, en autos éste es el obligado al pago de los alimentos. Consecuentemente, esta circunstancia especial impide la aplicación de esta norma (doct. Art. 3980, cód. cit.)", por lo que "en tal virtud el padre debe los alimentos atrasados y no percibidos a sus hijos menores en su totalidad" (Ac. 34.904, I, J-O, M. Incidente alimentos, 14-X-86).

IX. En rigor, tratándose de beneficiarios menores de edad ya la doctrina y la jurisprudencia venían abriendo un ancho sendero de excepción al principio de inacumulación y de

caducidad de los alimentos cuando el alimentante invocaba inactividad procesal en el progenitor reclamante.

Así, podemos mencionar fallos de distintas salas de la Cámara Nacional Civil en ese sentido (Sala A: E.D. 19-306, Sala B, E.D. 30-571, E.D. 35-383, E.D. 26-650; Sala C: E.D. 55-292; E.D. 20-132; E.D. 30-571; L.L. 1992-E-135; E.D. 134-392; E.D. diario del 22-X-80 Alimentos Jurisprudencia condensada, sum. 74; E.D. 23-431; E.D. 55-291; Sala D: E.D. diario del 22-X-80, Alimentos, Jurisprudencia condensada, sums. 73 y 75, marzo 27-1980, F. de W., S. c. W., C.A., Sala E: L.L. 150-966-7620 S).

La doctrina no ha desarrollado esta tendencia, limitándose a mencionarla como excepción jurisprudencial al principio de la inacumulación.

Así, López del Carril menciona que "tampoco se ha aplicado la caducidad frente a los alimentistas menores de edad (L.L. 127-378; L.L. 112-777; L.L. 135-1149)". "Y ello en razón de que, las necesidades del menor no pueden estar sometidas a la poca o mucha diligencia del representante necesario o del legal (D.J.B.A. 71-137; L.L. 135-1149; L.L. 116-809)" ... "En el caso de beneficiarios menores de edad, las cuotas no percibidas por causa ajena a los menores mismos, no caducan, sino que se incorporan activamente a sus patrimonios (L.L. 138-903)".

Para Abel Fleitas Ortiz de Rosas "dicha sanción (la de caducidad de los alimentos por inactividad del reclamante) no se aplica tratándose de beneficiarios menores de edad" (Juicio de Alimentos, publicado en Prememorias del IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panamá 22 al 27 de setiembre de 1996, Tº I pág. 476).

X. Volvemos nuevamente a dos afirmaciones capitales que hemos realizado: a) los alimentos entre padres e hijos menores tienen su fuente en el deber de mantenimiento

emanado de la patria potestad; b) la naturaleza especial de este deber determina que resulten inaplicables al caso los preceptos que regulan la obligación alimentaria entre parientes, que reconocen un fundamento diverso.

¿Cuándo queda establecida la obligación alimentaria? ¿Cuándo se origina?.

Si el derecho a alimentos del hijo menor de edad deriva del deber de mantenimiento o de crianza, entonces debe comenzar desde el mismo instante en que este deber se manifiesta. Ello ocurre en el momento en que el menor es concebido. Su gestación acarrea necesidades vitales que, dado el mecanismo procreativo, pasan necesariamente por la persona de la madre. Así, ésta deberá procurarse el propio sustento para que su hijo en gestación aproveche del mismo y se nutra a su turno. Deberá cuidar su salud, para que no se resienta la de quien lleva en su seno. Deberá procurar las condiciones mínimas del entorno ecológico para que el nasciturus no sea afectado por elementales carencias. Si son claras las obligaciones que tiene la madre, porque tienen directa atingencia con su condición de portadora de la vida del sujeto en acto que alberga, no menos lo son las del progenitor del por nacer, que debe prestar todos los medios a su alcance para que la gestante pueda llevar a buen fin su invalorable y privilegiada misión. No pueden de ninguna manera ni una ni otro claudicar en los apoyos requeridos por ese desarrollo vital. Es su elemental responsabilidad que todas las necesidades emergentes del proceso procreativo sean cubiertas con suficiencia.

El nacimiento implica apenas una contingencia más en el proceso de crianza del hijo gestado, cuya principal característica resulta ser la separación física de la madre y en consecuencia la directa aplicación de los medios de subsistencia y desarrollo necesarios a la misma y propia persona del vástago.

XI. ¿Resulta necesario algún requerimiento especial para que ambos padres se hagan cargo de sus deberes derivados de la patria potestad?.

Pensamos con absoluta convicción que no. Esos deberes nacen ex lege con la concepción. El Art. 264 del Código Civil lo explicita sin rodeos. Uno de los deberes que corresponden a los padres sobre las personas de los hijos para su protección y formación integral desde la concepción y mientran sean menores de edad y no se hayan emancipado es el de criarlos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios (Art. 265, C.Civ.). Y la obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad (Art. 267, C.Civ.).

El inc. 23) del Art. 75 de la Constitución nacional sin duda consagra con toda la jerarquía y el vigor que debe adjudicársele a las normas que se encuentran en el "prius" de la pirámide jurídica de una Nación esa solución como la única compatible con su texto.

Ya Bidart Campos había sostenido en su comentario a una resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 285-290, con voto del Dr. Risolía), que "de hoy en más, el catálogo de los derechos no enumerados que la Constitución anida implícitamente, deberá incluir a la patria potestad" ("La adopción la patria potestad de los padres de sangre. Problemas constitucionales" E.D. 48-581). Si bien se refería a la patria potestad de los padres de sangre, su concepto era sin duda extensivo a todos los deberes emergentes de la patria potestad.

(Continúa ).

Dice el Art. 75 inc. 23) mentado, en la parte pertinente, que corresponde al Congreso "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y los Tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños..." y "dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia".

Pero aun antes de la reforma constitucional de 1994, en 1990, por Ley 23.849 publicada en el Boletín Oficial el 22 de octubre de 1990 la Argentina aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, que, al sancionarse con fecha 22 de agosto de 1994 por la Convención Constituyente el nuevo texto constitucional ordenado, reemplazando al hasta entonces vigente, en su Art. 75 inc. 22 otorgó jerarquía constitucional -en las condiciones de su vigencia- a dicha convención. Esta debe entenderse complementaria de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución y no deroga artículo alguno de su primera parte, que -no es ocioso recordarlo-, en el Art. 14 bis estatuye que "el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial la Ley establecerá... la protección integral de la familia" (3er. párrafo).

La Convención sobre los Derechos del Niño establece en su Art. 1 que entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, habiendo nuestro país declarado al ratificarla que debe interpretarse que lo es todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad (Art. 2 L. 23.849).

En su Art. 3, reiterado en los Arts. 18 incs. 1º y 21º, consagra el principio del interés superior del niño que por lo tanto pasa a tener rango constitucional y además, adjudica al Estado la obligación de asegurar una adecuada protección y cuidado, cuando así convenga a ese interés.

El Art. 18 responsabiliza a ambos padres (el subrayado me pertenece) por la crianza y desarrollo del niño, y compromete la asistencia del Estado para el desempeño de las funciones de aquéllos, resaltando que la preocupación fundamental de los estados será el interés superior del niño.

El Art. 27 procura asegurar a todo niño un nivel de vida adecuado para su desarrollo, responsabilizando por su concreción a los padres y al Estado (asumo el subrayado) para que aquella responsabilidad pueda ser asumida, si es necesario mediante el aseguramiento del pago de la pensión alimenticia. (id.).

El Art. 8 por su parte tiende a preservar la identidad del niño, comprometiendo al Estado a respetar este derecho, y el anterior consagra el derecho a conocer a sus padres, en la medida de lo posible.

No menos categórica ha sido nuestra Constitución provincial, que en sus Arts. 12 y 36 establece respectivamente los derechos civiles y sociales. El inc. 1º del Art. 12 asegura a las personas en la Provincia el goce del derecho a la vida, desde la concepción hasta la muerte natural, y el 36 reconoce los derechos de la familia y de la niñez. Por el primero se define a la familia como "el núcleo primario y fundamental de la sociedad. La Provincia establecerá políticas que procuren su fortalecimiento y protección moral y material". Por el segundo se establece que "todo niño tiene derecho a la protección y formación integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos los casos".

A los ya comentados Arts. 264, 265 y 267 Código Civil (t.o. L. 23.264), debemos añadir el texto del 255, que establece que en todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, que deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre, pudiendo en su defecto promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo.

Podría objetarse a nuestra posición que el padre extramatrimonial no tiene en tanto no hubiere reconocido a su hijo, y a fortiori si se hubiese resistido a reconocerlo, haciendo necesario accionar por reclamación de estado de hijo extramatrimonial, ni el ejercicio de la patria potestad, ni aun su titularidad.

A ello contestamos en cuanto a la carencia de ejercicio, que la titularidad de la patria potestad, independientemente de aquél, confiere el plexo de deberes y derechos que la configuran. Y lo hace, particularmente en cuanto atribuye deberes, con una configuración dinámica, lo cual ha hecho decir a D’Antonio que la circunstancia de estructurarse la patria potestad como una constelación de derechos a los que corresponden los distintos deberes, como asimismo su finalidad, determina que normalmente la titularidad no se restrinja al aspecto estático y que el ejercicio no comporte la puesta en movimiento del complejo funcional de manera exclusiva por parte de quien legalmente se presenta investido de tal facultad, al paso que se admite y hasta se presupone una efectiva concurrencia de quien jurídicamente no posee la capacidad de obrar" (Patria Potestad, Astrea, Bs.As. 1979, p. 66 Nº 28).

En lo que respecta a la falta de titularidad, no compartimos la afirmación de D’Antonio en cuanto manifiesta que "la procreación es un presupuesto ineludible de la patria potestad, pero para que se constituya el complejo de derecho deberes paterno filiales es necesario el matrimonio en el caso de los hijos legítimos (hoy matrimoniales) y el reconocimiento o la declaración judicial de filiación en el de los hijos extramatrimoniales... En la esfera extramatrimonial... el reconocimiento pone la condición necesaria para la existencia de la filiación natural (Mazeaud, Henri Leon y Jean, Lecciones de Derecho Civil, Tº III p. 405) dando origen simultáneamente a la patria potestad, circunstancia que lleva a los Mazeaud a sostener que cuando la filiación del hijo no está establecida regularmente -situación que denominan "filiación de hecho"- no existe derecho de patria potestad (Mazeaud, ob. cit. Tº IV p. 91)" (op. cit. Nº 29, p. 67).

Entendemos que ese derecho no está ostensibilizado, pero existe. Para ello nos basamos en que en la materia -como lo recuerda el propio D’Antonio (op. cit. Nº 7, p. 28), no es la Ley la que confiere a los padres este plexo de derecho-deberes, puesto que "es evidente que las relaciones paternofiliales están reglamentadas, en primer término, por Leyes naturales y sociales. La Ley se contenta en este punto con el minimum ético. Asistencia, amor, respeto y agradecimientos son valores espirituales de los que cabe esperar los mejores resultados (Heinrich Lehmann, Derecho de Familia, Nº 30 ps. 295/296).

Zannoni, al referirse a la naturaleza de la patria potestad señala que ésta "contiene relaciones jurídicas basadas en el reconocimiento de la autoridad paterna y materna sobre sus hijos menores... Se trata de un poder reconocido por la Ley". En nota enfatiza: Reconocido, y no creado por la Ley. En efecto, en nuestra concepción, la familia cumple una función como centro de perpetuación de la especie, de naturaleza ética, que la Ley no podría desconocer a riesgo de contrariar o irritar la estimativa que, ontológicamente, preside las relaciones familiares. Y ello, independientemente de que se conceptúe a la patria potestad cual derecho natural, como lo hacen, por ejemplo López del Carril, Patria Potestad y Contralor del Estado, en "Estudios de derecho de Familia" Bs.As. 1963, p. 29, y El derecho de intervención y defensa por los padres en el juicio de adopción de sus hijos, L.L., 154-228; Borda, Familia, Tº II, Nº 841, etcétera" (Derecho Civil-Derecho de Familia-Tº 2-Astrea, Bs.As. 1978, Nº 961, p. 682).

En términos similares, Belluscio expresa que "si bien es cierto que la potestad paterna cumple una función social, y que como tal debe encararse, no menos cierto es que implica también derechos que los hombres poseen en calidad de tales y de los cuales no podrán ser privados por la Ley sin atentar contra la esencia que naturalmente se reconoce a las relaciones paterno filiales" (Belluscio, Código Civil y Leyes complementarias, Com., Anot. y conc., Tº 2, Astrea, 1979, com. Art. 264, p. 81 Nº 2).

Nicoló Lipari en términos que encontramos oportuno traer a mención sostiene que ha de asombrar el hecho de que el Derecho escrito se ocupe de la familia, dado que las relaciones familiares se desarrollan precisamente por su "naturaleza", como si el Derecho no existiese, por lo que su previsión normativa origina no pocas perplejidades en cuanto aparece realmente superfluo (Derecho Privado, Bolonia, 1980) (citado por D’Antonio, Hugo, en Derecho de Familia, María Josefa Méndez Costa y otros, Tº 2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1984, p. 254).

Si en lo que respecta a los derechos de los padres media una razón ontológica de reconocimiento, a fortiori ello debe ser así respecto a los deberes de los padres para con los hijos, que también les son impuestos por su naturaleza, y que tienden a la protección de los mismos.

Máxime cuando como señala D’Antonio en esta materia "el abuso del ejercicio en los derechos fue sancionado por la jurisprudencia atento a la finalidad que reconocen las prerrogativas concedidas por la Ley, otorgadas no en favor del padre sino teniendo en miras el bienestar de los hijos" (Derecho de Familia, cit. p. 252).

Coincidentemente Bernabent nos dice que "esta misión es cada vez menos considerada bajo el aspecto de una prerrogativa ...y cada vez más como una función que confiere una carga a los parientes" (Droit Civil, p. 428 Nº 604).

Por otra parte la patria potestad es de orden público, en tanto que ella constituye una de las bases de la familia y forma parte del estado de las personas; escapa a la voluntad de los interesados; está fuera del comercio: aquél que la detenta no puede renunciarla, cederla en su totalidad o en alguno de sus atributos (Art. 376 —C.Civ.Fr.-)... la autoridad de los padres constituye un poder de protección y las prerrogativas que ella confiere al padre o a la madre sobre la persona y los bienes de su hijo no son sino la contrapartida de los deberes y de la responsabilidad que les impone el hecho de la procreación..." (Weill-Terre, op. cit. Nº 749 ps. 741/742).

Belluscio resalta que "diversos fallos han destacado el carácter imperativo, personal e intransferible de la patria potestad, en razón de su propia naturaleza y a fin de acentuar la trascendencia de los deberes que ella impone. Es que el conjunto indisoluble de deberes y derechos que la integran tiene en mira no sólo al hijo y al padre, sino también a la familia y a la sociedad, por lo que las normas que la componen son de orden público. En cuanto a su carácter personal e intransferible, no puede renunciarse ni abandonarse. Tales conductas acarrean graves sanciones legales, incluso de orden penal" (op. cit., Nº 4, p. 82).

Enneccerus-Kipp-Wolff, refiriéndose a la patria potestad del padre, y al cuidado de la persona del hijo (Art. 79) señalan que "el cuidado de la persona del hijo no es sólo un derecho sino también un deber del padre. No se puede renunciar a él. Responde de la diligencia que suele emplear en sus propios asuntos (Art. 1664). En casos de omisión o de infracción de los deberes podrán dictarse por el tribunal de tutelas las medidas que se examinarán más adelante (Art. 83). También puede haber lugar a pretensiones de indemnización" (op. y loc. cit., par. 79, pág. 55).

XII. Por ende no puede afirmarse sin mengua de todos estos principios doctrinarios, legales y hasta de orden constitucional, que el padre no tenga la patria potestad en tanto no

medie reconocimiento.

La Ley le atribuye ese poder-deber desde el mismo momento en que la concepción lo ha hecho padre, sin que su voluntad tenga aptitud para relevarlo de tal titularidad (En nuestro derecho entendemos que el Art. 872, Código Civil coloca una barrera infranqueable a la posibilidad de la renuncia, ya que no puede ponerse en duda que el derecho deber de la patria potestad ha sido concedido menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden público, bastando simplemente imaginarse una sociedad en la que todos los padres de una sola vez pretendieran renunciar a lo que es una verdadera carga impuesta no ya por la Ley, sino por la propia naturaleza).

Si aún se sostuviera que no tiene atribuído el derecho hasta el reconocimiento, sostenemos con Cafferata que ese reconocimiento es declarativo, no atributivo del estado civil. No lo crea, sino que pone de manifiesto la filiación del cual emana (José Ignacio Cafferata, La filiación natural, Imprenta de la Universidad, Córdoba, 1952, Nº 10 p. 162), la hace ostensible. Crea el emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial, pero no el hecho del cual surge (Llambías, Código Civil Anotado, Tº I, com. Art. 332, Nº 4 pág. 1049, con cita en sentido concordante de Segovia, Machado, Busso, Borda). Al respecto agregamos con Llambías que el reconocimiento "es atributivo de estado civil (Lafaille, Cafferata), pero éste es preexistente al acto de reconocimiento, y subyace potencialmente en el hecho de la filiación. De este carácter se desprenden importantes consecuencias: 1) tiene efecto retroactivo en lo que hay coincidencia total en doctrina. El reconocimiento tiene efectos retroactivos al día de la concepción (Machado, Segovia, Busso, Lafaille, Borda, López del Carril)... 2) en cuanto a la capacidad del sujeto activo no se requiere la capacidad propia de los actos jurídicos en general (Borda); bastando la capacidad de discernimiento y aptitud para la generación (Lafaille)" (op. y loc. cit.).

Por su parte, María Josefa Méndez Costa tras sostener que el reconocimiento es declarativo de estado porque "la causa de la filiación es el hecho biológico y no la voluntad del reconocimiento manifestada en el reconocimiento" establece como consecuencia el carácter retroactivo a la concepción del hijo, efecto que también adjudica a la sentencia que declara la filiación acogiendo favorablemente la demanda que emplaza al actor en el estado de hijo extramatrimonial del demandado (Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1984, Tº II, Nº 6, ps. 71/72 y Nº 18 p. 107).

Belluscio-Zannoni, quienes sostienen el efecto declarativo del reconocimiento y que el emplazamiento o título de estado resultante tiene efecto retroactivo a la época legal de la concepción, agrega que "es claro, sin embargo, que esa retroactividad no obsta a que el contenido de las relaciones jurídicas emergentes de ese emplazamiento se haga efectivo sólo para el futuro" (Código Civil, Tº 2, com. al Art. 334, Nº 10, p. 241), en lo que coinciden con Borda, quien entiende que "esta retroactividad del reconocimiento, no podría afectar actos o situaciones irrevisibles por su propia naturaleza" y ejemplifica que "la obligación alimentaria surgiría a partir del reconocimiento, puesto que sólo puede reclamarse lo necesario para cubrir las necesidades actuales y no las pasadas" (Busso, Tº 2, coment. Art. 332 Nº 161). (Borda, Guillermo A. - Tratado de Derecho Civil Argentino, Familia, 2ª ed., Tº 2, Ed. Perrot, Bs.As. 1959, Nº 699 p. 69. En igual sentido, Méndez Costa, op. cit. Nº 10, ps. 83/84).

A la luz de los principios analizados tal conclusión aparece -dicho esto con marcado respeto hacia los distinguidos autores- francamente anacrónica e injusta. Si la paternidad se remonta al momento de la concepción no puede quedar librado al padre renuente el cumplimiento de un deber del alto contenido social que tiene el de alimentos. La naturaleza de la obligación de mantenimiento o deber de crianza, el texto expreso del Art. 872 Código Civil, y un elemental sentido de equidad rechazan esta solución. Como se dijo en un fallo (Cámara Nacional Civil Sala D, marzo 27-1980, F. de W.S. c/ WCA, "El Derecho" diario del 22/10/80, Alimentos, Jurisprudencia condensada, sum. 75), "es indiscutible que era su deber más elemental de padre, proveniente de la naturaleza y de la Ley, alcanzar los alimentos a su descendiente". En términos similares, Agustín Alsina en su recordado voto en el plenario de la Cámara Nacional Civil del 27/7/54, había expresado como vimos que la doctrina de la ‘caducidad por inactividad’ constituía a su juicio el amparo de aquéllos a quienes precisamente la constitución y la Ley "por razones humanas y sociales indiscutibles" habían querido castigar con sanciones ejemplares (L.L. 75-741), argumento que resulta claramente aplicable al caso.

Por otra parte, siguiendo el razonamiento de Borda diremos que "si se acepta que una persona es hijo de otra, habrá que admitir que siempre lo ha sido. Sostener que no lo fue hasta el instante arbitrariamente elegido por el padre y sí después, es contrario a la naturaleza de las cosas. Y además conduce a soluciones injustas, como que el hijo reconocido no podría recoger una herencia deferida antes del reconocimiento" (op. cit. Nº 698, p. 69). No advertimos menos injusticia en que antes del reconocimiento el padre pueda sustraerse arbitrariamente al cumplimiento de la obligación alimentaria que la naturaleza y la Ley le imponen respecto a su hijo menor, y que por arte de birlibirloque sólo deba hacerlo luego de un acto formal que en nada cambia su condición anterior, sino que meramente ostensibiliza lo que por su conducta permanecía en la clandestinidad.

Cierta doctrina francesa reciente parece acompañar nuestra tesitura. Así, Weill-Terre y Bernabent coinciden en que el reconocimiento tiene carácter declarativo y consecuentemente produce un efecto retroactivo. Esto es, dicen, que ese efecto rige las consecuencias de los hechos que han pasado anteriormente ejemplificando que las sucesiones que fueron liquidadas en el intervalo sin tener en cuenta el vínculo de parentesco que ahora se ostensibilizó, deben ser objeto de una nueva regulación (op. cit. Nº 620, pág. 611). Para Bernabent "el hijo es reputado como si hubiera estado siempre vinculado a aquél que no lo ha reconocido más que mucho tiempo después del nacimiento. Es así su autor el que debe soportar la carga definitiva de sus gastos de educación y en ningún caso un tercero". (op. cit. Nº 495, p. 350).

En definitiva, la afirmación meramente apodíctica de que sólo puede reclamarse lo necesario para cubrir las necesidades actuales y no las pasadas resulta una reiteración del principio romano in praeteritum non vivitur ("aliments ne s’arréragent point" para los franceses y "en los alimentos no se acumulan los devengos" para los españoles), que por los motivos y opiniones que hemos expuesto se encuentra en franco retroceso, no resistiendo las críticas formuladas.

Con el reconocimiento, sea voluntario o forzoso, el padre ostensibiliza el derecho deber de patria potestad, que se encuentra titularizado en su persona desde la concepción del hijo, independientemente de su voluntad, y aún de su conocimiento (podríamos establecer un símil en lo que ocurre con el heredero -aunque en este caso no cabe la renuncia-- principio del Art. 3420, Código Civil). Con prescindencia de cómo se juzgue su actitud frente a tal circunstancia, porque este deber (en esta etapa se encuentra objetivamente priorizado con relación al derecho), lo tiene atribuido por la naturaleza misma, es anterior y preexistente a la Ley, y se fundamenta en la generación.

Por ende, tratándose de una obligación legal derivada del mero hecho de la generación, se produce automáticamente el nacimiento de la obligación y la constitución en mora, ya que ésta resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligación, no siendo necesaria la interpelación por dos razones:

a) la falta de cumplimiento de la obligación alimentaria por el progenitor constituye un hecho ilícito en sí (Resulta interesante al respecto establecer un paralelismo con lo resuelto por la C.N.Civ. en pleno, 16/12/58, L.L. 93-667 in re "Gómez c/ Empresa Nacional de Transportes" donde se dispuso que "los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos, se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación", lo que implicó aceptar que en todos los supuestos de hechos ilícitos se produce la mora de pleno derecho, sin necesidad de interpelación - Belluscio-Mayo Código Civil... Tº 2, Com. al Art. 509, Nº 13, p. 502). El Código Civil Italiano consagra esta solución en su Art. 1219, estableciendo que no es necesaria la constitución en mora cuando el débito deriva de un hecho ilícito, concepto este último que emana del Art. 2043 del Códice.

Conforme la doctrina que establece el Art. 512, la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Sólo podría el deudor excusar su responsabilidad alegando que el hecho no le es imputable, y que consecuentemente no existe culpa. Aun admitiendo que pudiera llegar a una demostración tal (lo que vemos sumamente dificultoso en el caso de la procreación, dado que no se trata de una obligación más, sino de una de índole especialísima, derivada de las relaciones de familia, pero más particularmente de la filiación, y de la filiación en relación a un ser desprotegido y objeto de una particular protección jurídica como es el niño, o el menor) creemos que la responsabilidad surge objetivamente, sin necesidad de que medie culpa. Sólo existiendo excepcionales razones de equidad podría morigerarse por el juez la estrictez de lo que aquí aparece como rigurosamente legal: que el progenitor debe alimentar a su hijo menor desde la concepción.

b) En todo caso, resulta de aplicación al caso la doctrina sentada por nuestros tribunales a la que antes hicimos referencia (par. IX): "la supuesta demora de la madre (del progenitor en términos generales) en reclamar lo adeudado (por alimentos) no es oponible cuando los beneficiarios son menores. En efecto, no puede hacerse cargar sobre los verdaderos acreedores la omisión de quien los representa" (C.N.Civ. Sala C, 26/11/91, fallo Nº 90844 con el autorizado voto de los Dres. Santos Cifuentes y Jorge H. Alterini, L.L. 1992-E-136, y pronunciamientos ya citados). Tampoco podría en consecuencia la falta de interpelación proyectar sus efectos desfavorables sobre el menor.

No podría haber sobre este particular renuncia expresa ni tácita del progenitor moroso en el reclamo (Arts. 872 y 874, Código Civil), siendo que por otra parte -conforme a la prohibición explícita del viejo Art. 297 del Código Civil, a pesar de la modificación de su texto vigente en función de los principios generales, (creemos que la disposición del Art. 1807 inc. 3º Código Civil, no puede ser aplicado analógicamente frente a aquéllos, sino por el contrario, en forma restrictiva)-, los padres no pueden hacer remisión de los derechos de los hijos, ni aún con autorización judicial. (Belluscio incluye la remisión de derechos dentro de los actos que requieren autorización judicial, aunque señala la dificultad que la autorización sea otorgada "pues no se ve qué ventaja pueda obtener el menor de una liberalidad en favor de un 3º - Manual de Derecho de Familia 4ª ed. Tº II, Depalma, Bs.As., 1986, Nº 550 pág. 342).

Además, mal podría concebirse que el poder que confiere la patria potestad sobre el hijo sea ejercido en su perjuicio. Ya la Ley 10.903, recogió el principio elaborado por la doctrina de que la patria potestad es un derecho relativo, puesto que las prerrogativas que ella reconoce a favor de los padres tienen como límite el interés de los hijos (Llambías, Código Civil Anot., Doctr. y Jur. Tº I, Personas-Familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982, com. Art. 264 p. 921 par. 2) y "se atribuyen a los padres en beneficio del hijo y no en provecho de ellos" (Bossert Zannoni, Régimen legal de Filiación y Patria Potestad, Astrea, Bs.As. 1985, par. 2, p. 258, con cita de Lehmann, Tratado, t. IV, p. 34 y Planiol-Ripert-Rouast, Trat., Tº I, p. 349).

En el régimen instaurado por la Ley 23.264 se estableció consecuentemente que en la patria potestad los derechos o poderes que se confieren a los padres deben guardar relación con los intereses de los hijos, en cuanto atañe a su protección y formación integral (Bossert Zannoni, op. cit. p. 260 par. 3).

Precisando este concepto, Nora Lloveras señala "que el hecho de imponer deberes y otorgar derechos a los padres para la protección y formación integral de los hijos ha consagrado en el derecho argentino la llamada cláusula de beneficio de los hijos, que impone un modo de ejercer la autoridad paterna: siempre con la mira puesta en el interés del hijo" (Patria Potestad y Filiación, Depalma, Bs.As. 1986, p. 149).

Desde su autoridad en el derecho europeo, Diez Picazo (Familia y Derecho, Monografías Civitas, Madrid, 1984, cit. supra) nos marcaba con claridad esas pautas.

Frente a ello resulta inadmisible que la actividad (o inactividad) del progenitor pueda ejercitarse (o mantenerse) en perjuicio del menor.

Por tales consideraciones me permito disentir con la doctrina sentada por esta Excma. Suprema Corte en su fallo recaído en la causa Ac. 56.590 "Lobos, Fernando Adrián c/ Lobos, Rubén Héctor. Alimentos" (del 28-V-96), y en su anterior Ac. 51.063, del 19-IX-95, en ella transcripto, en los que se dio prelación a la norma del Art. 641 del Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, decidiendo que la sentencia de alimentos tiene efectos retroactivos al día de la interposición de la demanda, por no existir la posibilidad de invocar la constitución en mora extrajudicial anterior ni tener ninguna relación con el tema la prescripción.

XIII. Adelantándome a la eventual oposición del argumento que interpreta que los alimentos del menor fueron sufragados por la progenitora desde el momento del nacimiento

(más precisamente desde la concepción) hasta su efectivo reclamo, por lo que en rigor quien debe ser acreedora de ellos es la madre y no el menor, careciendo en consecuencia éste de legitimación por haber recibido ya la prestación, debo señalar que el mismo resulta en mi criterio inatendible.

En efecto, el razonamiento que lo sustenta omite reparar en las siguientes circunstancias:

1) El Art. 18 de la Convención de Derechos del Niño establece liminarmente el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño, incumbiéndoles la responsabilidad primordial en tal aspecto, y siendo su preocupación fundamental el intrés superior del niño.

2) El Art. 271 del Código Civil señala que aun concedida la guarda a uno de los progenitores (aunque enumera los casos de divorcio, separación de hecho o nulidad de matrimonio debe extenderse el supuesto a todos los casos de desmembramiento del ejercicio de la patria potestad por mediar idénticas razones) "incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos".

3) El Art. 265 del Código Civil impone a los padres la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes del hijo, sino con los suyos propios, en tanto que el 267 establece que la obligación de alimentos comprende "la satisfacción de las necesidades del hijo en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad".

4) La especial naturaleza de los alimentos entre padres e hijos, por derivar del deber de crianza, pone a cargo de los progenitores no sólo la prestación de los alimentos necesarios (aquéllos que bastan para sustentar la vida), sino también como apreciamos en el Art. 267 del Código Civil, de aquéllos que algunas legislaciones (Chile, Colombia) denominan congruos, vale decir "los alimentos civiles, teniendo también en cuenta la condición social y aptitud individual del alimentario y sus necesidades sociales, culturales y morales" (López del Carril, Julio J. -Derecho y Obligación Alimentaria- cit. Nº 74 p. 180).

En consecuencia, si bien la madre puede haber atendido parcialmente esas necesidades en forma decorosa, ello no exime al padre que no dio cumplimiento al deber que le impone la Ley en términos categóricos, por cuanto es obvio que con su concurso aquéllas podrían haberse subvenido en forma más acabada consultando el superior interés minoril, ya que tales necesidades sociales, culturales y morales admiten siempre y exigen a la vez la posibilidad de una más cabal complacencia en razón de su intrínseca expansividad. Como ya hemos manifestado, esta mora no se purga ni por caducidad del derecho ni por prescripción de la acción, institutos ambos incompatibles con la indefensión que afecta al menor y con la inoponibilidad a éste de la inactividad de su representante legal.

Así, si el menor concurrió a un establecimiento educativo de determinadas características, siendo muy amplia y variada la oferta en este rubro, cabe la posibilidad de que hubiera concurrido a alguno donde la enseñanza fuese cualitativa o cuantitativamente superior, siendo correlativamente mayor su opción para adquirir habilidades para desempeñarse en una cada vez más compleja vida de relación. Igual sucede con la posibilidad de adquirir elementos auxiliares para sus tareas -hagan éstas a su desarrollo físico o intelectual- p. ej. contar con una computadora que le permita acrecentar su capacidad de expresión y acceder a archivos de rico contenido documental; o con una biblioteca o materiales audiovisuales que estimulen o faciliten su proceso de aprendizaje y comunicación, brindándole una más completa información y consecuentemente una mejor expectativa de formación. Del mismo modo, el habitar en un lugar cómodo, dotado de espacios amplios, confortables, limpios y con adecuada ventilación e iluminación propende a un crecimiento más sano y pleno de oportunidades. En lo que atañe al esparcimiento, la posibilidad de viajar, contactarse y confrontar con otros ámbitos geográficos en el país o fuera de él, con su gente y sus hábitos culturales. También otras facilidades fecundas en consecuencias valiosas, como asistir a determinadas manifestaciones artísticas o culturales, concurrir a centros de atención de la salud y profesionales de excelencia, de atender más eficazmente eventuales deficiencias o disminuciones provisorias de capacidad físicas o psíquicas, o de llevar a cabo intervenciones quirúrgicas sean de carácter urgente, necesario o simplemente conveniente, o procesos de curación o tratamiento terapéuticos en lugares adecuados (vg. aguas termales o sulfatadas, etc.). Finalmente, sin con ello pretender agotar una lista que podría extenderse a los aspectos más variados, las oportunidades para encauzar más fácilmente su vocación social, e incluso sentimental.

La cobertura de estas necesidades adquiere infinitos matices según sean las posibilidades de su satisfacción, siendo de todos modos una verdad incontrastable que cuando éstas son mayores, transitivamente también será mayor la de alcanzar logros valiosos en lo existencial.

Por consiguiente, nada autoriza a pensar que para el desarrollo integral de la personalidad del menor es indiferente el caudal alimentario que recibe.

Ni puede admitirse que su madre -por cualquier causa que sea- perjudique con su inacción las posibilidades ciertas de progreso que hubiesen asistido al menor de contar con el plus del aporte alimentario del progenitor alejado de la guarda, la prevalecencia que debe acordarse al interés familiar, como asimismo al propio del menor no se compadecen en absoluto con la privación del acceso a esa riqueza de potencialidades.

Señala Zannoni, comentando la subsistencia del deber asistencial de los padres que, aun cuando éstos estén separados "la jurisprudencia es uniforme en señalar que cuando la madre detenta la guarda de los hijos menores, la obligación de allegar los medios económicos para la subsistencia pesa en mayor medida sobre el padre, dado que sobre aquélla recae la responsabilidad del ejercicio de la tenencia (C.N.Civ. Sala B, 23/3/77, E.D. 74-592 sum. 28). Se tiene en cuenta que la madre no está en iguales condiciones para trabajar fuera del hogar, pues el ejercicio de la guarda de los hijos se lo impide, o lo restringe en los hechos" (Derecho Civil. Derecho de Familia. Ed. Astrea, Bs.As. 1978 Tº 2 Par. 616, p. 179).

También tienen resuelto nuestros tribunales que "si bien el deber de contribuir al mantenimiento de los hijos pesa sobre ambos progenitores, la circunstancia de que la madre tuviera entradas propias no releva al padre de la obligación de contribuir, pues sobre él recae en mayor medida la obligación alimentaria" (C.N.Civ. Sala F, E.D. 68-206).

Si bien las reformas legislativas operadas en los últimos tiempos han acentuado la igualdad de derechos y por ende de deberes entre los cónyuges, o más genéricamente entre hombre y mujer, y ésto encuentra su correlato en la identificación creciente de deberes que ambos tienen respecto de sus hijos menores, como ya vimos, entendemos que los fallos y opinión reseñados mantienen toda su lozanía y vigor, dada la actualidad de los argumentos que los sustentan, en total sintonía con la realidad sociológica que caracteriza nuestro medio social. A todo evento debemos tener presente la manda constitucional contenida en el Art. 75 inc. 23 que impone el dictado de medidas de acción positiva en favor de la mujer y del niño.

Lo expuesto indica con elocuencia que de ningún modo puede aceptarse que el padre resulte beneficiado como consecuencia de haber mantenido una conducta por entero disfuncional y opuesta a derecho, que paradójicamente -de aceptarse la tesis de que resulta suficiente a los efectos de la atención del menor la prestación alimentaria otorgada por la madre- consagraría un flagrante enriquecimiento sin causa, o en todo caso con causa ilícita, ya que mediaría un injustificado acrecentamiento del patrimonio paterno, un empobrecimento sustancial del desarrollo del menor y el incumplimiento de un deber insoslayable operando como causa de esa transferencia patrimonial.

A través de la conducta del padre renuente queda patentizado un menoscabo en aspectos sustantivos y en el proyecto de vida del menor, no pudiendo exigirse que la madre, además del esfuerzo individual que importa la crianza de un hijo, asuma como propio un deber inexcusable y personalísimo del padre. Incluso, sin perjuicio de otras consideraciones de orden superior, por la tan elemental de que, en tal supuesto -dado que la cuota alimentaria entre padres e hijos mantiene una estrecha proporcionalidad con el flujo de los ingresos, al que sigue en todas sus oscilaciones- para intentar cubrir la cuota exigible al padre la madre debe necesariamente detraer su propio patrimonio, lo que lleva ínsito una reducción en el aporte que ella misma debe efectuar, constituyéndose así un círculo vicioso que nos arrastra inexorablemente al punto del comienzo: el incumplimiento de su obligación por el padre reduce el caudal alimentario del hijo, perjudicando sus posibilidades de desarrollo y crianza.

Pero en razón del respeto que me merece la autoridad del precedente citado como asimismo el ilustrado dictamen del señor Procurador General que antecede a fs. 461/464 vta. debo señalar que en mi criterio no se trata aquí de un problema de acción y derecho, o pretensión, acción y derecho, sino más simplemente del carácter de la sentencia que se dicta en el proceso, ya que siguiendo a Eduardo Couture (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª ed. Depalma, Bs.As. 1962, p. 80 Nº 46) considero que la clasificación de acciones en declarativas, de condena, constitutivas y cautelares, es una clasificación de sentencias y no de acciones.

En efecto, si como sostiene el eminente procesalista, la acción es el poder jurídico de acudir a la jurisdicción, con derecho o sin él (por nuestra parte compartimos el pensamiento de J. Ramiro Podetti, Teoría y técnica del Proceso Civil, Ediar, Bs.As., 1963, p. 379 Nº 18, que considera que el derecho de acción reposa en el derecho sustancial, no pudiéndose establecer una desvinculación absoluta entre ambos), y si la pretensión no es un derecho autónomo, sino un simple hecho, un estado de la voluntad jurídica y no un poder, que no necesita ir de la mano con el derecho, aquí lo relevante es si en definitiva la sentencia, que necesita del derecho material al que intentará consagrar, va a producir efectos para lo futuro (ex nunc) (sentencia constitutiva), o hacia lo pasado (ex tunc) (sentencia declarativa), y si en este último caso el punto de partida será el día de la demanda, o el día en que se produjeron los hechos que han dado motivo al juicio (op. cit., Nº 204, p. 328).

Puestos en este análisis, advertimos que ante la posibilidad lógica que la retroactividad sea completa, lo que se plantea en las llamadas sentencias de condena, llegando al momento de los hechos que motivaron el juicio, una disposición especial puede dar preferencia al día de la demanda como punto de partida la reparación (op. cit. Nº 206, p. 331), lo que generalmente se apoya en razones de equidad, pero no en argumentos de justicia estricta (op. cit. Nº 206, p. 332).

"La sentencia de alimentos" prosigue Couture (op. cit. Nº 207 p. 333) se descompone virtualmente en tres partes: una de carácter declarativo, en la cual el juez reconoce el título del actor (parentesco, contrato, testamento, etc.) y lo declara apto para obligar al deudor; otra parte constitutiva (esto es, determinativa) del quantum de la pensión alimenticia adeudada; y una última parte de condena, en la cual, concretamente impone al deudor la prestación y asegura la vía ejecutoria al acreedor. La tesis de que los alimentos sólo se deben desde la sentencia, sustentada alguna vez, descansa en el error de dar carácter principal a la parte constitutiva de la sentencia; la tesis de que la sentencia retrotrae sus efectos al día de la demanda pone en primer término el carácter de condena que tiene la decisión; la tesis de que los efectos deben retrotraerse hasta el día en que los alimentos dejaron de prestarse, correspondiendo la restitución total de lo adeudado, descansa sobre la suposición absolutamente lógica y fundada, de que si el acreedor necesitaba realmente los alimentos y no los reclamaba, por imposibilidad material de hacerlos, ese hecho no puede beneficiar al obligado".

Concluye: "La diferencia en determinar con exactitud el carácter de cada uno de esos elementos, no puede ser obstáculo para distinguir, con la máxima precisión posible, sus efectos respectivos, sin hacerlos interferir unos con otros. En todo caso, significaría una mayor fatiga para el intérprete y más de una vez motivará serias dificultades. Pero en todo caso, una solución de esa índole es indispensable antes de dar la solución concreta". (op. y loc. cit.).

En cuanto a la prescripción, a semejanza de lo que Couture señalaba para el derecho uruguayo, diremos que en el nuestro también es correcto establecer -introduciendo las variantes propias de llos distintos textos legales- que el plazo de prescripción comienza a correr desde el instante en que el actor puede demandar; se interrumpe por el emplazamiento judicial, y comienza a correr de nuevo por un término de diez años, sin descuento del término corrido con anterioridad al emplazamiento, a partir del momento en que la sentencia causó ejecutoria" (Arts. 3986 y 4023. Colombo sostiene que cualquiera hubiese sido el tiempo de prescripción de la acción juzgada, de la sentencia surge la actio judicati, que prescribe a los diez años -Código Civil Art. 4023, CS 268-432, en C.P.C.C. de la Nac. Anotado y Comentado. Abeledo Perrot, Bs.As., 1969 Tº II p. 61).

Chiovenda, Rosenberg y Alsina también distinguen los tres tipos de sentencia: declarativas, de condena y constitutivas (Chiovenda: Instituzioni di Diritto Processuale Civile, Napoli, 1933, vol. 1, ps. 169 y ss.; Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Zivil prozessrechts, Berlin 1931, p. 161; Alsina: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Bs.As., 1942, Vol. II ps. 552 y ss.).

Por su parte, Santiago Sentís Melendo precisa que "el concepto de declaración (acción declarativa, sentencia declarativa o proceso declarativo) es un concepto genérico; el concepto de mera certeza es un concepto específico; y se presta a gran confusión utilizar para ambos el mismo vocablo, como viene haciéndose corrientemente, debido como muy bien explica Couture, a la carencia en nuestro idioma de un vocablo que traduzca el italiano accertamento o el alemán Feststellung... y el inconveniente puede evitarse dado a estos tres tipos de sentencias, acciones o procesos las denominaciones de declarativas de condena, declarativas de constitución y declarativas de certeza, con lo cual se recoge el concepto genérico y se establece una especificación correcta" (La Ciencia Procesal Argentina, en Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, Año I, 1943, segunda parte, p. 55).

Como ya señalamos, la sentencia que admite el estado de hijo extramatrimonial es de reclamación y declarativa de estado, (declarativa de certeza de estado en la terminología de Sentís Melendo), quedando el hijo emplazado como hijo extramatrimonial del padre o madre demandados (ver además M.J. Méndez Costa, La Filiación, Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1986, Nº 169, p. 284; Belluscio, César A., Manual de Derecho de Familia, Tº I, 4ª ed. actualizada, Nº 20, p. 56, Bs.As., 1986). Sólo reconoce una situación jurídica anteriormente existente. Por lo tanto, su efecto propio es la retroactividad al momento en que quedó constituída la relación o situación jurídica a la cual se refiere.

Si esto sucede con la filiación, y consecuentemente con la patria potestad, igual camino deben seguir los alimentos, que son derivación necesaria de los deberes inherentes a esta última.

A igual solución llegamos si -considerando a la sentencia de alimentos como una subespecie de las constitutivas- la ubicamos dentro de las determinativas (para Kisch, aquéllas en que el fallo determina la prestación debida por una de las partes a la otra —Rosenberg, Derecho Procesal Civil, II, p. 26; para Prieto Castro determinativas o específicas son las que proporcionan a una obligación ya existente el complemento integrador que necesita, haciéndola exigible en la medida que prescriba la sentencia. Ej. obligaciones con cláusula penal, las que tienen efecto retroactivo al momento del hecho extraprocesal que las motiva- Trabajos y orientaciones de derecho procesal, Madrid, 1964, p. 130; citados por Colombo, op. y Tº cit., ps. 10 y 11).

Belluscio-Zannoni entienden que "en nuestro derecho no se prevé normativamente, la posibilidad de que la sentencia condenatoria pueda declarar la existencia del derecho a percibir alimentos desde la constitución en mora extrajudicial... no podría juzgarze operante una constitución en mora extrajudicial por la cual el pariente que pretende alimentos de otro intimase a éste para satisfacerlos y, consiguientemente, la condena judicial, en caso de incumplimiento, pudiera retrotraerse a esa constitución en mora extrajudicial. El Art. 375 del Código Civil prevé ciertamente los efectos de la condena limitados a la iniciación de la causa" (Código Civil... Tº 2, com. Art. 376 Nº 2 p. 292), si bien, de lege ferenda, aconsejan prever el supuesto (id.id. loc.cit.) siempre que en el plazo de tres meses desde la interpelación se interponga demanda judicial (conf. a la recomendación surgida de las IV Jornadas Santafesinas de Derecho Civil de 1976).

Esta última solución preconizada es semejante a la que trae el Códice Civile Italiano en su Art. 445 (Curso de los alimentos: Los alimentos son debidos desde el día de la demanda judicial o del día de la constitución en mora del obligado (1219), cuando esta constitución sea seguida dentro de seis meses por la demanda judicial).

Al respecto, señalamos en primer término que Belluscio-Zannoni se refieren al caso de los alimentos entre parientes, supuesto que difiere del relativo a los debidos por los padres a sus hijos menores. En segundo lugar, no creemos que el Art. 375 del Código Civil tenga el alcance que le adjudican los prestigiosos autores. En nuestro concepto sólo establece que los alimentos —provisorios, por añadidura- podrán fijarse con la primera resolución que adopte el juez, o en cualquier momento posterior, es decir refiere a la etapa procesal en la cual resulta posible el dictado de la medida, tratándose en consecuencia de una situación particular alimentaria, signada por la provisoriedad, y que no establece el comienzo del curso de los alimentos, la extensión temporal con que deben prestarse los mismos.

En rigor, como tenemos dicho "la disposición se explica en razón de que se trata de obtener medios de subsistencia que son urgentes, y no admiten demora, lo que determina la manifiesta inaptitud de la vía ordinaria para ventilar estas cuestiones" (Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil Anotado, Doctrina Jurisprudencia, Tº I, Personas, Familia - Abeledo Perrot, Bs.As. 1978 com. al Art. 375 Nº 1, p. 1109) como tiene resuelto esta misma Corte (S.C.B.A., "Acuerdos y Sentencias" 1972-II-363).

Por lo demás, compartimos la opinión de Abel Fleitas Ortiz de Rosas, en cuanto que "si el acreedor demuestra haber constituído en mora al alimentante con anterioridad a la iniciación de la demanda, podría válidamente reclamar la retroactividad a la fecha de la mora" (en su criterio con fundamento en los Arts. 509 y 511, C.Civ.). Expresa sus dudas sobre la constitucionalidad del Art. 644 del Código Procesal nacional por el límite que impone a la retroactividad, señalando que "la Corte Suprema no llegó a resolver la cuestión en razón de la improcedencia formal del recurso" (11/5/93, E.D. 158-543)" (op. cit. p. 475 Nº 8.1 y p. 479 Nº 10.3).

Enneccerus - Kipp - Wolff dedican algunos párrafos aa este problema en el derecho germánico, y así expresan que "el requerimiento en general da lugar a la mora, pero es posible, por virtud del Art. 285 que no dé lugar a ella, especialmente si el obligado a prestar alimentos desconoce sin culpa la existencia de su deber (Comar ElsLothJurz 1912, 419 ss. decide que el obligado queda libre del deber de alimentos si es desconocido el paradero del alimentista. A mí me parece que esto es ir demasiado lejos. Es exacto que el desconocimiento no culpable en el obligado del paradero del alimentista puede excluir la mora). Hay que suponer que el obligado que desconoce la existencia del titular y la necesidad del mismo ha de ser considerado como si se hallara en mora si evita el requerimiento (cf. las exposiciones generales de Planck-Siber par. 284,6)". (op. cit. par. 97, ps. 236/237).

Frente a todo lo expuesto, siguiendo la directiva de Couture, entendemos que en el caso de los alimentos debidos por sus padres a sus hijos menores es particularmente necesario asumir esa fatiga, ese esfuerzo imaginativo que mentaba, en razón de la tipicidad especial que resulta de la condición de niño, de menor, y de la incidencia que en el caso plantea la existencia del deber de mantenimiento o de crianza de los padres.

La ausencia específica de reglas de fondo que regulan expresamente el caso, la existencia por el contrario de precisas directivas derivadas de normas de rango constitucional y la naturaleza impostergable del derecho alimentario, a la vez que principios generales del derecho de tanta fuerza como son los contenidos en nuestra Carta Magna, o el de la improcedencia del enriquecimiento sin causa, o la propia equidad, hacen que no pueda adjudicarse a la norma adjetiva del Art. 641 Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires el alcance absoluto que se pretende.

Inclusive ordenamientos que contienen normas de fondo aplicables al tema tienen la necesaria flexibilidad como para consagrar soluciones particularistas. Así el Código Civil de la República de Chile, en su Art. 322 expresa que "las reglas generales a que está sujeta la prestación de alimentos, son las siguientes, sin perjuicio de las disposiciones especiales que contiene este Código respecto a ciertas personas" (el subrayado nos pertenece), y en su Art. 290: "Los alimentos suministrados por el padre o la madre (respecto de los hijos ilegítimos no reconocidos solemnemente) correrán desde la primera demanda; y no se podrán pedir los correspondientes al tiempo anterior, salvo que la demanda se dirija contra el padre y se interponga durante el año subsiguiente al parto. En este caso se concederán los alimentos correspondientes a todo ese año, incluyendo las expensas del parto, tasadas, si necesario fuere, por el juez".

Igualmente Lehmann recuerda que en el caso de los hijos ilegítimos, en Alemania los alimentos, de modo distinto a lo que ocurre entre parientes legítimos (1613), se deben también para el pretérito (1711) (op. cit., p. 381).

Es decir que deben evitarse poner las cortapisas que la Ley no trae para posibilitar la realización de la justicia concreta en el caso. Como señala Diez de Picazo: (op. cit. p. 176) "La idea rectora es el beneficio de los hijos. Mas, ¿cómo se determina en concreto cuál es el beneficio de los hijos?. Como en tantos otros conceptos y cláusulas generales se produce aquí una fórmula de gran ambigüedad, en la que sólo la casuística puede ir perfilando las líneas del dibujo" (como vemos algo similar a lo que, desde el prisma del derecho procesal nos proponía Couture).

XIV. ¿Cómo deben satisfacerse las cuotas atrasadas?. En principio de una sola vez, por cuanto si el crédito proviene de la privación de necesidades no satisfechas o al menos no satisfechas debidamente, se trata en rigor de un ahorro genuino.

Pero atento la preceptiva contenida en el Art. 642 del Código Procesal Civil y Comercial que responde a un saludable criterio de equidad, el atraso deberá ser atendido en la forma allí prevista, máxime cuando la misma no resulta lesiva a los intereses del menor.

Por otra parte, deberá retrotraerse el pago de la cuota alimentaria a la fecha de concepción del actor de autos, R. J. F., la que, no encontrándose precisada, deberá situarse en el término medio del maximum y el minimum del tiempo presuntivo de duración del embarazo, esto es entre los ciento ochenta y trescientos días, por lo que estimo prudente fijarla el día 1 de junio de 1987. Asimismo, durante el período del embarazo, atendiendo que los gastos que demanda el mantenimiento del niño son menores, la cuota alimentaria deberá calcularse en el 50% de la que se fija a partir del nacimiento, ocurrido el 1/2/88.

Finalmente, en aras a la especial relación que supone el vínculo paterno filial establecido, considero improcedente el devengo de intereses de las sumas fijadas en concepto de alimentos.

XV. En conclusión: arribo a que:

1º) Los alimentos tienen una función vital, que se asienta sobre un fundamento tan ético como es el de la solidaridad social y familiar, que preexistiendo al derecho positivo, éste consagra con alcances precisos.

2º) Los alimentos hacen al interés público, particularmente cuando se refieren a los suministrados a personas menores de edad, cuyo beneficio resulta ser supremo, en razón de normas de derecho constitucional, internacional y común.

3º) La obligación alimentaria tiene su fuente en el caso de los hijos menores en el deber de mantenimiento o crianza emanado de la patria potestad de los padres. Por esa razón los alimentos suministrados en la especie tienen un régimen diverso de los que se prestan a parientes (Arts. 367 y ss., C.Civ.).

4º) Por lo mismo, los requisitos de la obligación alimentaria en uno y otro caso difieren. Concretamente, en la que se tiene respecto de hijos menores no es necesario acreditar la necesidad e incluso la pudiencia del progenitor.

5º) La regla que establece la caducidad de las pensiones alimentarias no reclamadas reconoce numerosas limitaciones, encontrándose en franca declinación.

6º) La jurisprudencia nacional reconoce aquella regla.

7º) La de esta Suprema Corte la niega, en función del texto expreso del Art. 4027 inc. 1º del Código Civil, que establece que la obligación de pagar los atrasos de pensiones alimenticias prescribe por cinco años.

8º) Esta jurisprudencia bonaerense ha sido constante a partir de 1962.

9º) Aun la jurisprudencia nacional reconoce una importante excepción a aquella regla en el caso de tratarse de alimentos debidos a un menor no reclamados por la inactividad de su progenitor.

10º) La obligación alimentaria respecto de los hijos menores comienza desde el momento de su concepción.

11º) Tiene como fuente la Ley, que desde su más alta expresión, la Constitución nacional, la consagra con carácter operativo, y se encuentra también contenida en la Convención de los Derechos del Niño, en la Constitución provincial y en el Código Civil.

La titularidad de la patria potestad no deriva de la Ley, sino que ésta se limita a reconocerla como preexistente. El reconocimiento y la decisión jurisdiccional que reconoce la paternidad, forzando al progenitor a asumirla, simplemente constatan algo que ya existe en la naturaleza.

La patria potestad es de orden público, irrenunciable, escapando a la voluntad de los interesados.

12º) La titularidad de la patria potestad existe aun sin que medie reconocimiento.

Este, sea espontáneo o forzado, es en todo caso declarativo, operando con efecto retroactivo al día de la concepción lo que, pese a cierta resistencia de la doctrina, que en nuestro criterio es muy permeable a la crítica edificada sobre la vigencia de los principios y normas antes referidos, retrotrae la exigencia de cumplimiento del deber alimentario a aquella fecha.

A la posición contraria son oponibles los mismos argumentos que controvierten la vigencia del principio que en los alimentos no se acumulan los devengos.

El incumplimiento de la obligación genera la mora automática, sin que sea necesaria interpelación alguna.

La negligencia del representante del menor resulta inocua a los efectos de perjudicar su derecho, ya que no puede renunciar a aquéllos que están conferidos en interés del menor y no en el suyo propio.

En tal sentido, no comparto el precedente de esta Corte que en un caso de estas características fijó el efecto retroactivo de la obligación alimentaria a la fecha de la interposición de la demanda, conforme el texto del Art. 641 del Código Procesal Civil y Comercial.

13º) No media en la especie un problema de distinción entre acción, derecho y pretensión; sí del carácter de la sentencia en el proceso, la que aquí asume carácter declarativo (Couture) o declarativo de certeza (Sentís Melendo).

Por ende, opera retroactivamente en sus efectos al momento en que se produjo el hecho que origina la obligación, no existiendo norma alguna de derecho sustancial que obste a tal conclusión y resultando la norma adjetiva (en el caso el Art. 641, C.P.C.) inaplicable al caso, frente a lo que por el contrario dispone con singular energía el derecho sustantivo. El Art. 641 del Código Procesal Civil y Comercial no resulta aplicable tratándose de la obligación alimentaria debida a los hijos menores de edad.

Propongo, si se acompaña mi voto, que se modifique la sentencia de fs. 436/440 vta. en lo que hace a su extensión, estableciéndose que la cuota de $ 600 allí fijada se deberá abonar desde la fecha de nacimiento del menor R., J. F., acaecido el 1/2/88, determinándose que para el período del embarazo de su madre, cuyo inicio por lo antes expuesto se fija el 1/6/87, fecha estimada de la concepción, dicha suma se reducirá en un 50%, debiéndose abonar el total adeudado en la forma prevista en el Art. 642 del Código Procesal Civil y Comercial.

Voto, en consecuencia, por la afirmativa.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

1. Las circunstancias de autos son las siguientes:

El 26 de febrero de 1991 se dictó sentencia haciendo lugar a la demanda de reconocimiento de paternidad entablada.

El 12 de junio de 1991, la accionante inició el juicio de alimentos que nos ocupa.

2. La Cámara en su fallo hoy cuestionado hizo lugar a los mismos a partir de la fecha de interposición de la demanda y no desde el nacimiento del menor como la actora pretendía. Concluyó que es factible admitir la pretensión de alimentos provisionales que hayan sido pedidos durante la sustanciación del juicio de filiación cuando el derecho invocado fuera verosimil, por lo que la actora pudo no haber postergado el reclamo hasta el dictado de la sentencia de filiación como lo hizo.

Es sobre este punto sobre el que versa el principal ataque del recurrente a la sentencia en examen. Considera éste que las circunstancias reseñadas tipifican un supuesto de excepción que impide aplicar la normativa general del Art. 641 del Código Procesal Civil y Comercial segun la cual los alimentos concedidos son debidos desde la fecha de interposición de la demanda.

3. Considero que ello no es así.

Se ha dicho que por verosimilitud del derecho invocado, debe entenderse la posibilidad de que éste exista, y no como una incontestable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite (CNCiv., sala G, diciembre 7-1984, Rep. JA, 1985-563, sum. 8). Siguiendo esta línea de pensamiento nada hubiera obstado a la actora peticionar se admitiera por ejemplo una información sumaria testimonial o cualquier otra prueba a efectos de acreditar prima facie la verosimilitud de su derecho.

Ninguna reclamación efectuó la madre, es más ni siquiera lo intentó, por lo que cobra relevancia entonces la conclusión del Tribunal referida a que "...la demandante nada hizo al respecto...desde el nacimiento del hijo hasta la promoción de la presente demanda mantuvo una absoluta actitud desinteresada respecto a toda reclamación alimentaria, a pesar de tener expedita la vía para reclamarlos estando en trámite el juicio de reconocimiento de paternidad y más precisamente desde octubre de 1990 cuando tuvo conocimiento del resultado de la pericia inmunogenética..."(fs. 436 vta. 2º párrafo).

Tal medular conclusión no ha sido cuestionada por la quejosa por lo que resulta de aplicación la reiterada doctrina de este Tribunal según la cual resulta insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de Ley que no rebate el fundamento basal del fallo (conf. Ac. 54.674, del 5-IX-95, Ac. 56.713, del 14-V-96 entre muchas otras) Art. 279 del C.P.C.

No se violó la doctrina legal denunciada pues, como dice el señor Procurador General en su dictamen, la misma se refiere a las cuotas alimentarias ya fijadas, supuesto diverso al de autos.

Con respecto a lo expresado por mi distinguido colega Dr. Pettigiani en su meduloso y muy fundado voto en lo atinente al carácter alimentario de la pretensión liminar, debo destacar que tal razonamiento no es del todo aplicable al sub lite, pues no está en juego aquí -en este momento- la subsistencia del menor a partir del nacimiento, ya que su madre obviamente -y como ella lo destaca- lo ha mantenido desde entonces, por lo que lo discutido en autos no deja de ser una mera cuestión patrimonial entre los padres, sujeta a lo dispuesto en los Arts. 375 del Código Civil y 641 del Código Procesal Civil y Comercial.

En este aspecto importa puntualizar que el crédito del menor por los alimentos devengados desde su nacimiento hasta la fecha de incoación de la demanda, fueron sufragados por su progenitora, por lo que en todo caso será ésta quien podría reclamarlos al aquí accionado, por la vía que corresponda; careciendo de legitimación su hijo, que ya ha recibido la prestación por dicho período.

Por los fundamentos expuestos, y en concordancia con lo dictaminado por el señor Procurador General, doy mi voto por la negativa.

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Ge-neral, por mayoría, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (Art. 289, C.P.C.C.).

El depósito previo efectuado queda perdido para el recurrente (Art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por el Art. 2º de la Reso-lución 760/68, modificado por la Resolución 868/77 y de conformidad con la Resolución 1993/94.

Notifíquese y devuélvase.

Alberto Obdulio Pisano, Héctor Negri, Elías Homero Laborde, Juan Carlos Hitters, Eduardo Julio Pettigiani. Ante mí: Adolfo Abdón Bravo Almonacid.

3.- C.S.J.N. ALIMENTOS A CARGO DE LOS ABUELOS.-

a.- Dictamen del Procurador

b.- Sentencia de la Corte.

Procuración General de la Nación G. 533. XXXV.

RECURSO DE HECHO

Guckenheimer, Carolina Inés y otros c/ Kleiman, Enrique y otro.

Suprema Corte:

-I-

La Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó el auto de Primera Instancia obrante a fs. 343/vta. y mantenido a fs. 426, que dispuso intimar a los demandados el pago de la cuota alimentaria bajo apercibimiento de lo previsto por el artículo 648 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Contra lo así resuelto, la actora por sí y en representación de sus hijos menores Gastón y Sofía Kleiman interpuso el recurso extraordinario de fs. 504/521, el que fue denegado por el a quo a fs. 533, dando lugar a la presente queja.

-II-

Se agravia la presentante por entender que la citada Sala dictó una resolución definitiva que impide la prosecución del proceso de ejecución de alimentos, hasta tanto se resuelva respecto a la impugnación del acuerdo, que la actora suscribió con los abuelos paternos de los menores -fundada en la insolvencia del progenitor-. Expresa que dicha sentencia posterga sin plazo cierto la resolución, al condicionar la reanudación del proceso de ejecución al trámite ordinario; causándole un gravamen irreparable por cuanto priva a los menores de sus alimentos. Sostiene que la sentencia recurrida es de gravedad institucional por vulnerarse los derechos reconocidos a los menores por la “Convención de los Derechos del Niño”.

-//-DENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO Y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI, DON ANTONIO BOGGIANO Y DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ

Considerando:

Que el recurso extraordinario cuya denegación origina la presente queja no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal.

Por ello, y lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se desestima esta presentación directa. Notifíquese y archívese, previa devolución de los autos principales. JULIO S. NAZARENO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

ES COPIA

4.- C.S.J.B.A. DUCHOVNY: Prisión por alimentos.-

1. Sentencia de Cámara

2. Dictamen del Procurador

3. Sentencia de la Corte

//////la ciudad de Dolores, a los veintisiete días del mes de febrero de mil novecientos noventa y siete, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de este Departamento, en Acuerdo Ordinario, a objeto de dictar sentencia en el juicio caratulado: “OVIEDO OFELIA, DENUNCIA INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR EN VILLA GESELL. CAUSA Nº 8905”, se procedió a practicar el sorteo que determinan los artículos 41 Ley 5.827 Orgánica del Poder Judicial y 266 del Código Penal (Ley 7.425), resultando del mismo que la votación debía ser en el orden siguiente: Doctores Susana Miriam Darlino Yaltone, Jorge Luis Dupuy, Raúl Pedro Begue.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ra.- Se ajusta a las circunstancias de hecho y de derecho la sentencia recurrida?.

2da.- Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, la señora Juez Dra. Yaltone, dijo:

A fojas 284/287 y vta. Se absuelve libremente al acusado Duchowney Moisés, como autor penalmente responsable del delito de Abandono de persona (art. 106 C.P.); que fuera motivo de acusación Fiscal, por no haberse probado el hecho, sin costas. Este pronunciamiento es apelado por la Srta. Agente Fiscal a fs. 288, contra la sentencia de referencia. El recurso es concedido libremente a fs. 291 (arts. 299, 300 y concs. Del C.P.P.).

A fojas 292, y de acuerdo a la naturaleza del trámite por Presidencia del Tribunal se entrega la causa a la Sra. Fiscal de Cámaras, Dra. María Elena Brignoles de Nazar, para que exprese agravios, los que concreta a fs. 293/295, manifestando que la autoría responsable del prevenido en el ilícito se acredita por el medio legislado en los artículos 258 y 259 del ritual.-

A mayor abundamiento y no obstante lo expuesto, también entiende la Suscripta que, atento el cúmulo de prueba colectada y ya analizada, la conducta asumida por el imputado bien puede exceder el tipo previsto en la figura de la ley 13.944, puesto que el desentendimiento de la manutención y asistencia de la incapaz, han desembocado en una situación de desamparo con notorio peligro para la vida y salud de la misma, por lo que podría resultar de aplicación los arts. 106 y 107 del C.P.

A fs. 296, se entrega la causa al Sr. Defensor Oficial, Dr. Carlos E. Colombo para que conteste los agravios de fs. 293/295, los que concreta a fs. 299/300, manifestando que de acuerdo a la prueba colectada en autos no se encuentra acreditado el cuerpo del delito, por cuanto la Sra. Krupatkin, nunca estuvo en la situación de peligro requerida por la figura del abandono de personas para que se configure el cuerpo del delito.

Se puede considerar que hubo un abandono efectivo por parte de sus hijos, demostrado en la falta de contacto con ellos y en la carta de su hija agregada al expediente bajo cuerda, pero ello de ninguna manera puede configurar un delito, pues demuestra afecto quien puede y no quien quiere, y no es precisamente el ámbito jurisdiccional el adecuado para solucionar los problemas afectivos entre los miembros de una familia.

Finalmente solicita se confirme la sentencia de primera instancia.

A fs. 301 se llamó autos para definitiva, medida que se encuentra firme, por lo que la causa se halla en condiciones de ser resuelta.

I.- Mediante constancias del expediente Nº 235 que tramitara por ante el Juzgado de Paz Letrado de Villa Gesell de fs. 1/41 y 90/160, y de manera especial los informes asistenciales de fs. 17/18, 30/32, 157, informe social de fs. 67/70 y 247 y vta.; declaraciones testimoniales de fs. 2 y 189 de Ofelia Oviedo, de fs. 24 y 190 de Aurelia Isabel Torres, de Isabel Ferrer de fs. 188 y vta. de Lidia Cejas de fs. 193; exposición de fs. 170; historia clínica de fs. 204/241; fotocopia certificada de acta de nacimiento de fs. 262 y demás constancias, tengo por legalmente acreditado en autos que con fecha incierta, con anterioridad al 22 de setiembre de 1993, en la ciudad de Villa Gesell, Partido del mismo nombre, una persona del sexo masculino, se substrajo aprestar los medios indispensables para la subsistencia de su progenitora impedida Sara Krupatkin.-

Como surge del relato antes efectuado, comparto la postura sostenida por la Sra. Fiscal de Cámaras en su expresión de agravios de fs. 293 y 295 y por la del señor juez a quo a fs. 42 cuando resolviera citar a prestar declaración indagatoria al imputado por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, no así con la postura sostenida por la Sra. Agente Fiscal quien acusara por el delito de abandono de personas (ver fs. 172/175 vta.).-

Dicha circunstancia, no acarrea conflicto legal alguno.

A este respecto cabe recordar la opinión de Tomás Jofre en su “Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires”, cuando al preguntarse hasta dónde están ligados los jueces por la acusación, decía que “...Ellos no pueden fallar sino sobre los hechos que han formado su materia; pero pueden modificar la calificación legal que la acusación les ha dado...” (Ob. Cit., pág. 208).-

En igual sentido, este Tribunal, verbigracia, en causa 8.200 y con cita de Velez Mariconde ha resuelto que “...No cabe confundir, pues, el aspecto fáctico con el jurídico-penal, es decir, la situación de hecho que el acusador atribuye al acusado, incluso en la ampliación oral, con la valoración de derecho sustantivo del mismo. Una cosa es afirmar la existencia de un hecho, de una conducta humana de un acontecimiento histórico determinado que se presupone que tuvo realidad, y otra distinta es evaluarlo, calificarlo, ponerlo en relación lógica con la ley penal, verificar si la situación fáctica admitida encuadra en una hipótesis abstracta de esa ley, para lograr un nonen iuris o, lo que es igual, reconocer algunos elementos constitutivos de un tipo o figura penal porque la acusación, según ya vimos, debe contener tanto la enunciación del hecho imputado como la pretendida calificación legal, para individualizar la imputación y facilitar la defensa (lo que no puede negarse), basta que la correlación aludida verse sobre aquel, de modo que el Tribunal de sentencia tenga libertad para elegir la norma que considera aplicable al caso... Lo único realmente valioso para la actividad defensiva es que la sentencia recaiga sobre el mismo hecho que fue objeto de la acusación, y que tanto el imputado como su defensor pudieron tener presente...” (Estudios de Derecho Procesal Penal, T. II, págs. 116 y ss.).-

Los elementos de juicio mencionados han sido valorados conforme las pautas valorativas de los artículos 101/107, 251/253, 255, 256 y concordantes del Código de Procedimiento Penal.

(Art. 263, regla 4ta. Letra “a”, C.P.P.).-

II.- El señor juez a quo, en el fallo que se revisa, ha absuelto al acusado Moisés Duchowney, por no acreditarse el cuerpo del delito de la figura penal elegida por la representante de la vindicta pública.-

No coincido con la opinión sustentada por el magistrado de origen.-

Comparto, en cambio, con la tesis sostenida por la Sra. Fiscal de Cámaras y, en este sentido, concurren presunciones graves, concordantes y unívocas que, partiendo de hechos reales como ha quedado demostrado, permiten conformar un plexo probatorio que no deja margen a duda alguna, así como de su autoría responsable.-

En tal sentido, conforme lo normado en los artículos 258 y 259 del ritual, señalo:

1)Al prestar declaración indagatoria (fs.55 y vta.) manifiesta que no puede auxiliar a su madre por no tener recursos.-

Sin embargo dicha circunstancia se encuentra desvirtuada conforme el informe de concepto y solvencia que obra a fs. 75 y vta.-

2) Indicios que surgen de las declaraciones testimoniales de Ofelia Oviedo (fs. 2 y 189), Aurelia Torres (fs. 190) e Isabel Ferrer (fs. 188 y vta.).-

Dichos testimonios dan cuenta de la total indiferencia del acusado hacia su madre.-

3) Conocimiento del acusado del estado de salud, precario, de su progenitora y de la ausencia de otros familiares en la ciudad de Villa Gesell que pudieran prestar los medios indispensables para la subsistencia de aquella.-

Respecto a los agravios sostenidos por el señor Defensor, Dr. Colombo, el estado de indigencia de la progenitora del imputado surge acreditado en forma fehaciente de los testimonios e informes sociales obrantes en el proceso.-

Respecto a que no se encuentra acreditado el dolo del imputado, cabe mencionar que ésta consiste en la voluntad consciente de substraerse a la prestación de los medios indispensables para la subsistencia. Ha quedado demostrado que el acusado sabía la situación por la que atravesaba su madre, que poseía medios para ayudarla y no lo hizo (arts. 258 y 259 C.P.P.).-

Por lo expuesto, doy por acreditado el extremo en tratamiento.-

(Art. 263 regla 4ta. letras “b” y “g” del C.P.P.).-

III.- El hecho debe calificarse como delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, previsto y penado por el artículo 2º inciso a) en relación, en cuanto a la pena, con el artículo 1º de la Ley 13.944.-

Respecto a lo expresado por la Sra. Fiscal de Cámaras en el punto II de su expresión de agravios, entiendo que no concurren los elementos típicos para configurar la figura delictiva normada en el artículo 106 del Código Penal.

No concurren eximentes, atenuantes o agravantes calificativas.-

Cabe mencionar que la existencia de otra persona, en este caso, Ana Lía Duchowney, hija también de Sara Krupatkin, no lo excluye de su responsabilidad a prestar los medios indispensables para la subsistencia, conforme lo normado en el artículo 3º de la ley citada.-

(Art. 263, regla 4ta. letras “c”, “d”, “e” y “f”, C.P.P.).-

IV.- A los fines de la dosificación de la pena a imponer tomo en cuenta la naturaleza de la acción la extensión del daño ocasionado.-

Computo, asimismo, la edad, educación, costumbres, buen concepto vecinal (fs. 75/77), su primariedad delictual (fs. 82) (arts. 40 y 41 del Código Penal).-

En tal orden de ideas, soy de opinión que debe imponerse al acusado Moisés Duchowney la pena de un año de prisión en suspenso, toda vez que resulta inconveniente la efectiva privación de la libertad (art. 26, C.P.) mas el pago de costas procesales.-

Voto a la primera cuestión por la negativa.-

El señor Juez doctor Dupuy, adhirió al voto precedente por sus fundamentos.-

El señor Juez doctor Segué, adhirió al voto precedente por sus fundamentos.-

A la segunda cuestión, la señora Juez Dra. Yaltone, dijo:

Consecuente con el resultado arribado al tratar la anterior cuestión, el pronunciamiento a dictar debe, acogiendo el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Agente Fiscal, revocar la sentencia absolutoria de fs. 284/287 y vta., y condenar a Moisés Duchowney, filiado en autos, como autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, previsto y penado por el art. 2º inc. a, en relación, en cuanto a la pena, con el artículo 1º de la Ley 13.944, a la pena de un año de prisión en suspenso (art. 26 C.P.), con más el pago de las costas procesales.-

Así lo voto.-

El señor Juez doctor Dupuy, adhirió al voto precedente por sus fundamentos.-

El señor Juez doctor Begué, adhirió al voto precedente por sus fundamentos.-

Con lo que terminó el presente acuerdo.-

Firmas:

JORGE LUIS DUPUY

SUSANA MIRIAM DARLING YALTONE

RAUL PEDRO BEGUE

MARIA LUCRECIA ANGULO – Abogada – Secretaria

Dolores, 27 de febrero de 1997.-

Y VISTOS: Considerando que en el acuerdo que precede, ha quedado establecido:

I.- Que se encuentra legalmente acreditado en autos el hecho generador de la presente causa, como así también la autoría y consiguiente responsabilidad del acusado Moisés Duchowney, en el mismo: (fojas 1/41 y 90/160 (Expte. nº 235 del Juzg. De Paz Letrado de Villa Gesell); 17/18, 30/32, 157, 67/70 y 247 y vta. 2 y 189, 24 y 190, 188 y vta., 193, 170, 204/241, 262, 75 y vta.; arts. 101/107, 251/253, 255, 256, 258, 259, 263, regla 4ta., letras a), b) y g), 338 y concdts. del C.P.P.).-

II.- El hecho debe ser calificado como incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, previsto y penado por el art. 2º inc. a, en relación, en cuanto a la pena, con el art. 1º de la Ley 13.944, (art. 263, regla 4ta., letra f) del C.P.P.).-

III.- No concurren eximentos, atenuantes o agravantes calificativas. A los fines de la dosificación de la pena, se toman en cuenta, la naturaleza de la acción, la extensión del daño ocasionado. Asimismo, se computan la edad, educación, costumbres, buen concepto vecinal (fs. 75/77), primariedad delictual (fs. 82). (Arts. 40 y 41 C.P.). (Arts. 263, regla 4ta., letras c), d) y e), 338 y concdts. del C.P.P.).-

POR ELLO y demás fundamentos expuestos en el acuerdo que precede, se acoge el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Agente Fiscal, se revoca la sentencia absolutoria de fs. 284/287 y vta., y se condena a MOISES DUCHOWNEY de apellido materno Krupatkin, argentino, casado, mecánico, nacido el 16 de agosto de 1.938 en Capital Federal, domiciliado en calle Río Paraná nº 1491 de 9 de Julio, D.N.I. nº 4.280.105; como autor penalmente responsable del delito de INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR previsto y penado por el artículo 2º inc. a), en relación, en cuanto a la pena, con el art. 1º de la Ley 13.944, a la pena de UN AÑO DE PRISION EN SUSPENSO (art. 26 C.P.), con más el pago de las costas procesales. (Arts. 29 inc. 3º C.P.; 69, 263 regla 5ta. del C.P.P.).-

Notifíquese y devuélvase.-

FIRMA:

JORGE LUIS DUPUY

SUSANA MIRIAM DARLING YALTONE

Recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema de Bs. As.

Dictamen de la Procuración General:

La Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de Dolores revocó la sentencia absolutoria de primera instancia y condenó a Moisés Duchovny a un año de prisión en suspenso y costas, por resultar autor responsable de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Arts. 1 y 2 inc. a) ley 13.944 (v. fs. 303/309).

Contra dicho pronunciamiento dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Defensor Oficial del procesado (v. fs. 311/314 vta.). Denuncia violación de los arts. 1 y 2 ley 13.944, 40 y 41 del Código Penal y 258 y 259 del Código de Procedimiento Penal ‑ley 3589 y modificatorias‑.

A su juicio no se encuentra acreditado el cuerpo del delito ni la autoría responsable de su asistido. Asimismo considera “excesivo” el monto de la condena.

Opino que el recurso no debe tener acogida favorable.

La materialidad ilícita fue acreditada por el Tribunal a través de los medios probatorios previstos en los arts. 251/3, 255 y 256 del ritual ‑ley 3589 y modificatorias‑. La defensa, por su parte, sólo niega este extremo imputativo, omitiendo impugnar la prueba que da cuenta de aquél. Media insuficiencia.

Respecto de la autoría responsable, la defensa únicamente expone prueba favorable a su parte, más no se hace cargo del plexo probatorio utilizado por el Sentenciante para fundar su condena. Media nueva insuficiencia.

Finalmente, el agravio vinculado a la dosificación de la pena, tampoco tiene efectos casatorios, toda vez que sólo trasunta su opinión personal.

Por lo expuesto, considero que V.E. debe rechazar este recurso.

La Plata, 12 de marzo de 1999 ‑ Eduardo Matias De La Cruz

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a veintinueve de marzo de 2000 1, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Pettigiani, Laborde, Pisano, Ghione, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 66.945, “Oviedo, Ofelia. Denuncia incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”.

A N T E C E D E N T E S

La Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Dolores condenó a Moisés Duchowney a la pena de un año de prisión en suspenso, con costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

El señor Defensor Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

Impugna el señor Defensor Oficial el fallo de la Excma. Cámara exponiendo diversos agravios y denunciando la violación de los arts. 1 y 2 a) de la ley 13.944, 40 y 41 del Código Penal y 258 y 259 del Código de Procedimiento Penal (según ley 3589 y sus modif.).

1.‑ En primer lugar manifiesta que no se encuentra acreditado el cuerpo del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar ‑fs. 312/312 vta.‑ pero su reclamo es insuficiente pues no impugna la prueba conformada por el a quo a fs. 304/305 vta. ‑testimonial, pericial e instrumental‑ para acreditar este extremo ni denuncia transgresión legal alguna al respecto.

2.‑ También se agravia por la atribución a su defendido de autoría y responsabilidad manifestando que el tribunal “... no ha valorado la prueba con los recaudos exigidos por los arts. 258 y 259 del C.P.P.” ‑fs. 312 vta.‑.

2.1.‑ En esta cuestión la Excma. Cámara resolvió que existía prueba presuncional ‑fs. 305 vta./306 vta.‑ y describió lo que a su entender constituían tres presunciones.

a) El primer indicio fue construido del siguiente modo: “Al prestar declaración indagatoria (fs. 55 y vta.) manifiesta que no puede auxiliar a su madre por no tener recursos. Sin embargo dicha circunstancia se encuentra desvirtuada conforme el informe de concepto y solvencia que obra a fs. 75 y vta.” ‑fs. 306‑.

El señor Defensor lo impugna afirmando que del mismo informe se obtiene una conclusión diversa a la del tribunal a quo, esto es que el procesado tenía escasos ingresos. De tal modo el recurrente cuestiona un hecho fundante de la presunción ‑la valoración del informe de concepto y solvencia‑ pero de manera insuficiente pues no denuncia qué normas procesales habría vulnerado en este aspecto la sentenciante.

b) El a quo construyó la segunda presunción del siguiente modo: “Indicios que surgen de las declaraciones testimoniales de Ofelia Oviedo ..., Aurelia Torres ... e Isabel Ferrer... Dichos testimonios dan cuenta de la total indiferencia del acusado hacia su madre” ‑fs. 306‑.

El recurrente la ataca sosteniendo que las testigos son parciales porque son acreedoras del imputado y que eventualmente podrían probar un distanciamiento familiar pero no la “intencionalidad delictiva” ‑fs. 313‑.

El planteo no puede prosperar ya que el ataque a los testimonios que constituyen los hechos fundantes de la presunción se efectuó omitiendo indicar qué normas reguladoras de la prueba testimonial se habrían transgredido.

c) El tercer indicio lo constituyó para la Excma. Cámara el “Conocimiento del acusado del estado de salud, precario, de su progenitora y de la ausencia de otros familiares en la ciudad de Villa Gesell que pudieran prestar los medios indispensables para la subsistencia de aquella” ‑fs. 306‑.

El señor Defensor también lo impugna insuficientemente ya que por un lado no precisa cuál de las reglas legales referidas a la prueba indiciaria se habría transgredido aquí y por otro se limita a contraponer una afirmación sobre hechos ‑concretamente que el procesado habría arbitrado “... los medios a su alcance para solucionar el problema...”‑ que no indica cómo se probarían ‑fs. 313‑.

2.2.‑ Finalmente el recurrente afirma que el a quo transgredió los incs. 4º y 5º del art. 259 del Código de Procedimiento Penal (según ley 3589 y sus modif.) pero en su exposición no logra demostrarlo.

En primer lugar, de sus argumentos no surge en qué consistiría la equivocidad que atribuye al conjunto indiciario, es decir que el mismo conduzca a una conclusión diversa de aquello que debe probarse (P. 52.775, sent. del 17‑IX‑1997).

Luego sostiene que “Las pruebas esgrimidas no conforman un plexo probatorio que conduzca a una conclusión indudablemente asertiva de autoría y responsabilidad” pero tal afirmación no puede constituir una objeción al valor de la prueba conformada pues como lo ha sostenido esta Corte el régimen legal de la plena prueba se apoya en un alto grado de probabilidad de que hayan ocurrido los hechos que se declaran acreditados (P. 50.656, sent. del 23‑III‑1999).

En cuanto a que “... la conexión entre el hecho indicador y el investigado sea aparente, por obra de la casualidad o el azar” ‑según fs. 313 vta.‑ no explica en qué consistiría esta vinculación azarosa. Tampoco justifica por qué se habrían transgredido los arts. 258 y 259 inc. 5 del Código de Procedimiento Penal (según ley 3589 y sus modif.).

2.3.‑ Por lo tanto, no habiendo prosperado las impugnaciones permanece firme la prueba de la autoría y responsabilidad conformada por la Excma. Cámara.

3.‑ En relación a la denuncia de violación de los arts. 1 y 2 a) de la ley 13.944 ha quedado indemostrada pues ni se expusieron argumentos al respecto ni prosperaron los agravios referidos a la prueba.

4.‑ Por último agravia al recurrente la “... severidad inesperada...” de la pena impuesta y sostiene “... que no se han valorado adecuadamente las pautas que establecen los arts. 40 y 41 del C.P.” ‑fs. 314‑.

Reiteradamente ha resuelto este Tribunal ‑en doctrina que es aplicable a este caso‑ que resulta insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que se denuncia la transgresión de los arts. 40 y 41 del Código Penal pero no se indica cuál o cuáles de las pautas enunciadas en la normativa que se tiene por violada habría transgredido el sentenciante, ni ‑con apoyo en las reglas que rigen la materia probatoria‑ que hubiere computado una agravante inexistente o dejado de hacerlo con un motivo de atenuación (P. 59.053, sent. del 12‑VI‑1996).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Pettigiani, Laborde y Pisano, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron la cuestión planteada también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:

Adhiero al voto del señor Juez doctor de Lázzari excepto en lo que respecta al análisis de la denuncia de transgresión del art. 259 inc. 5 del Código de Procedimiento Penal (según ley 3589 y sus modif.).

1.‑ El recurrente afirmó a fs. 313 vta. in fine ‑de un modo que debe entenderse referido a todos y cada uno de los indicios construidos por el a quo‑ que “... la conexión entre el hecho indicador y el investigado...” es aparente, por obra de la casualidad o el azar. Tal planteo basta para que deba tratarse la procedencia de su agravio acerca de la ausencia del carácter de directo en los indicios.

2.‑ Han quedado firmes los siguientes indicios establecidos en la sentencia de la Excma. Cámara ‑como consecuencia del déficit en la impugnación de los hechos fundantes de las presunciones‑:

a) Que el procesado tenía recursos como para auxiliar a su madre.

b) Su indiferencia hacia ella.

c) El “Conocimiento del acusado del estado de salud, precario, de su progenitora y de la ausencia de otros familiares en la ciudad de Villa Gesell que pudieran prestar los medios indispensables para la subsistencia de aquella” ‑fs. 306‑.

Considero que a partir de cada uno de estos indicios pude obtenerse una inferencia acerca de que el procesado ha sido autor responsable del delito de sustracción a prestar los medios indispensables para la subsistencia (arts. 1 y 2 inc. a de la ley 13.944) pues existe un alto grado de conexidad entre cada hecho antecedente y la consecuencia inferida (P. 35.393, sent. del 30‑VI‑1987 y P. 39.869, sent. del 23‑X‑1990).

No ha sido demostrada por lo tanto la infracción al art. 259 inc. 5 del Código de Procedimiento Penal (según ley 3589 y sus modif.).

Voto por la negativa.

El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó la cuestión planteada también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se resuelve ‑por mayoría de fundamentos‑ rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 69, C.P.P. ‑según ley 3589 y sus modif.‑).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

5.- S.T.J. Cba. ALIMENTOS: pena de prisión a cumplir.-

Acción penal - Cumplimiento parcial - Condena de cumplimiento efectivo

Superior Tribunal de Justicia de Córdoba. Sala Penal.

09.10.00.

“D., R.D. p.s.a. Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar - Recurso de Casación”.

Auto Nº 323.

Córdoba, 9 de octubre de 2000.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: "D., R.D. p.s.a. de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar - Recurso de Casación" (Expte. "D", 8/ 2000).

DE LOS QUE RESULTA:

Por sentencia Nº 34 del 3 de julio de 2000, el Juzgado de Menores de Primera Nominación de esta ciudad, resolvió: “I) Declarar a R.D.D... autor del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar en forma continuada (arts. 1º Ley Nº 13.944 y 55 "contrario sensu" del Cód. Penal) e imponerle la pena de siete meses de prisión efectiva (arts. 40 y 41 del C.P.). II) Unificar esta condena con la impuesta por sentencia número: doscientos sesenta y tres, dictada por el Juzgado de Menores de Sexta Nominación, de fecha once de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, por la cual se le impuso la pena de tres meses de prisión en forma de ejecución condicional, a la pena única de diez meses de prisión efectiva, dejando sin efecto la condicionalidad de la primera condena (arts. 26, 27 y 58 del C.P.). III) Ordenar su inmediata detención... IV) Oportunamente fíjese la prestación alimentaria indispensable para la subsistencia de sus hijas (art. 24 últ. parte Ley Nº 8.498)..." (fs. 183 vta.).

Y CONSIDERANDO:

I. A fs. 187/188, los Doctores Estela Mary Gandia y Milton José Parola, interponen el presente recurso a favor del imputado R.D.D.

Con fundamentos en el inc. 1º del art. 468 C.P.P, los recurrentes denuncian que el Tribunal a quo ha aplicado erróneamente la ley sustantiva pues su asistido no ha faltado a la obligación en el cumplimiento del deber alimentario. El Tribunal -dicen- dispuso un depósito judicial de pesos doscientos ($ 200) mensuales y en su lugar, su defendido remplazó la orden, materializándola con el pago de la escolaridad de las menores, compra de mercaderías, uniformes y dándole dinero a la mayor para que atendiera los gastos personales de ambas niñas, lo cual se encuentra acreditado en autos.

Estas razones sustentan los impugnantes para interpretar que la conducta desplegada por su defendido encuadra en las prescripciones del art. 239, en tanto ha desobedecido la autoridad y no en el art. 1º de la Ley Nº 13.944.

Para que el delito de incumplimiento se configure -sostienen- es necesario que se acrediten circunstancias determinantes, lo que no ha ocurrido. Ello porque para determinar el dolo del imputado, es preciso que exista la comprensión de antijuridicidad, debiendo acreditarse que D. tuvo la posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal de su mal cumplimiento. Es que el error en el cumplimiento lo excluye de la posibilidad de conocimiento de la punibilidad. Así, sostienen que el acusado había supuesto una causa de justificación, pues la circunstancia de que desde su óptica interpretara que cumplía con su deber alimentario efectuando los pagos con educación, ropa, uniformes, compras de supermercado y entregando dinero en forma directa a las menores, encuadra tal proceder en un supuesto de "error en la prohibición".

Luego agregan que este tipo de delito se configura con la simple omisión en el cumplimiento. En el caso, su cliente no ha omitido cumplir su deber alimentario sino que lo ha cumplido mal, quedando totalmente desvirtuada la conducta dolosa imputada a su representado.

Por último, estiman que el fallo ha vulnerado los principios constitucionales que garantizan la inviolabilidad de la defensa en juicio ya que exige la doble instancia cuando se culmina en una sentencia condenatoria, conforme surge claramente del Pacto de San José y de los principios de los derechos humanos. Ello implica -dicen- que el Recurso de Casación, debe operar como la doble instancia que ha faltado en la tramitación de esta causa, atento la falencia del procedimiento del fuero de menores, ya que el juez correccional posee las facultades de investigación y decisión.

II.1. Analizando el recurso bajo el motivo sustancial traído por los recurrentes, resulta formalmente inadmisible. Damos razones:

Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que bajo el aspecto sustancial de casación, se coordina la interpretación unitaria de la ley de fondo sometiendo en definitiva su intelección al más alto Tribunal de la Provincia y ante el cual la causa llega con los hechos del proceso definitivamente fijados, para que solamente se juzgue de la corrección jurídica con que han sido calificados (Exposición de Motivos de la Ley Nº 3.831, E. Assandri, 1950). El desconocimiento de los hechos de la causa impide el progreso formal del recurso (T.S.J., Sala Penal, A.I. Nº 13, 12/2/98, “Soria”; A.I. Nº 48 16/3/98, “Mansilla”; A.I. Nº 59, 30/3/98 “Mercado”, entre otros).

Así desde el punto de vista objetivo los recurrentes entienden que su defendido materializó la obligación alimentaria, con el pago de la escolaridad de las menores, compra de mercaderías, uniformes y dándole dinero a la mayor de sus hijas, alterando de este modo los hechos acreditados por el Tribunal a quo en cuanto estos pagos fueron efectuados por sumas de dinero ínfimas, irregulares y esporádicas (fs. 179), a quien no detentaba la tenencia de los niños para poder administrar ese dinero de acuerdo a las necesidades más urgentes (fs. 177) sino que fueron realizadas a una niña de 13 años, para que ella misma decidiera su destino.

En cuanto al dolo, además, se ha establecido también que la actitud dolosa o culposa constituyen hechos y por ello la sentencia, tanto al fijar el hecho acreditado cuanto al efectuar la calificación jurídica, deja dicho aspecto inconmoviblemente establecido (T.S.J., Sala Penal, A. Nº 16, 18/3/96, "Zabala"; A. Nº 42, 2/5/88, "Jiménez"; A. Nº 111, 22/11/88, "Schepke de Casas"; A. Nº 127, 23/12/88, "Frías"; A. Nº 14, 16/3/89, "Farías"; A. Nº 75, 5/10/89, "Suárez"; A. Nº 80, 23/10/89, "Cataldo de Castro"; A. Nº 32, 5/4/91, "Menini"; A. Nº 40, 13/5/92, "Carlsson"; A. Nº 46, 19/5/92, "Cuello"; entre otros).

En efecto, los impugnantes desconocen que el sentenciante afirmó, en un decisorio impecable y pleno de humanidad que: a) el imputado pese a saber cómo debía ejecutar el pago -pues ya había sido condenado por otro tribunal por la misma conducta-, desoyó lo que el órgano judicial le había ordenado y hecho conocer (fs. 175 vta./176): "El sabía perfectamente cómo debía hacerlo porque ya había sido condenado por omisión alimentaria y en la primera sentencia condenatoria se le hizo conocer que la cuota debía satisfacerla mediante depósito bancario. Luego, por otra resolución del mismo tribunal (Juzgado de Menores de Sexta Nominación) que lo condenó, ante su omisión, volvió a ser notificado de ello dándosele por no cumplido el tiempo transcurrido para el cumplimiento de la pena. A pesar de ello D. siguió sin cumplir o cumpliendo como le era más cómodo, cuando quería, como quería y lo que él quería. Desoyendo lo que el órgano judicial le había ordenado y hecho conocer..." (fs. 175). "Esta actitud de rebeldía de D. se manifiesta en todos los estrados judiciales... no pagó o pagó algo cuando le pareció y a quien le gustó, sin interesarle casualmente que se obliga a quien no tiene la tenencia de los niños a entregarle la cuota al otro progenitor que los tiene a cargo, para que sea éste quien administre ese dinero de acuerdo a las necesidades más urgentes o importantes de los niños" (175 vta./176).

b) D. se "olvidó" de la comida de sus hijas, de la vivienda, de la vestimenta, de los gastos médicos, él lo decidió así, con pleno conocimiento de lo que hacía porque consideraba que la madre se gastaría el monto de la cuota en otra cosa para ella. Esta conducta, fue demostrativa del dolo requerido pues obró con conciencia y voluntad de cometer una omisión antijurídica (fs. 176/177).

Así, el desconocimiento de esta plataforma fáctica establecida por el juzgador determina la inadmisibilidad formal del agravio.

2. Por último, el gravamen relativo a la violación a los principios constitucionales, también resulta formalmente inadmisible, toda vez que su sola enunciación sin procurar demostrar tan siquiera cómo se vería vulnerada la defensa en juicio, convierten su queja en una afirmación dogmática carente de eficacia recursiva, máxime cuando el procedimiento se inicia e investiga ante la Fiscalía de Menores de Primer Turno (fs. 1) y con posterioridad al requerimiento de citación a juicio respectivo, el Juez de Menores de Primera Nominación, dicta la resolución motivo de ataque, evidenciando de esta manera la falta de sustento del reproche esgrimido (fs. 170/184).

III. En consecuencia, corresponde declarar el recurso articulado por los Dres. Estela Mary Gandia y Milton José Parola, en favor del imputado R.D.D., formalmente inadmisible (C.P.P. art. 455). Con costas (C.P.P. 550/551).

Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;

R E S U E L V E:

Declarar formalmente inadmisible el Recurso de Casación articulado por los Dres. Estela Mary Gandia y Milton José Parola en favor del imputado R.D.D. (CPP, 455 y 474). Con costas (CPP, 550/551).

Protocolícese, hágase saber, y oportunamente bajen.

Fdo. Dres. María E.C. de Battistelli - Aída Tarditti - Luis E. Rubio.

ALIMENTOS

Delito de Incumplimiento - Forma continuada - Condena - Prisión por deuda y derecho internacional - Casación

Superior Tribunal de Justicia de Córdoba. Sala Penal.

04.04.00.

“B., R.L. p.s.a. de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar - Recurso de Casación”.

Sentencia Nº 17.

En la ciudad de Córdoba, a los cuatro días del mes de abril de dos mil, siendo las nueve horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, bajo la Presidencia de la señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, con asistencia de los señores Vocales doctores Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio, a los fines de dictar sentencia en los autos "B., R.L. p.s.a. de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar - Recurso de Casación" (Expte. "B", 2/99); con motivo del Recurso de Casación interpuesto por el Dr. Cristian Julio Moyano, en su carácter de defensor de R.L.B., en contra de la sentencia número cinco del siete de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dictada por el Juzgado de Instrucción, Menores y Faltas de la ciudad de Río Segundo, de esta provincia de Córdoba.

Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1ª) ¿Ha sido mal aplicado el artículo 1º de la Ley Nº 13.944, en función del art. 3º del mismo cuerpo legal?

2ª) ¿Es nulo el capítulo de la sentencia relativo a la imposición de pena por carecer de fundamentación?

3ª) ¿Qué resolución corresponde dictar?

Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Aída Tarditti; María Esther Cafure de Battistelli y Luis E. Rubio.

A la primera cuestión:

La señora Vocal, doctora Aída Tarditti, dijo:

I. Por sentencia número cinco del siete de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, el Juzgado de Instrucción, Menores y Faltas de la ciudad de Río Segundo, de esta provincia de Córdoba -en lo que aquí concierne- resolvió: “...I) Declarar que R.L.B... es autor responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1º Ley Nº 13.944) en forma continuada e imponerle la pena de un año de prisión en forma de ejecución condicional, la que se hará efectiva en caso de incumplir. II) Mantener la cuota de $ 200, oportunamente fijada, la que deberá ser abonada dentro de los primeros veinte días de cada mes, debiendo asimismo amortizar, el saldo de lo adeudado en cuotas mensuales no inferiores de $ 100...” (fs. 120/127 vta.).

II. Invocando el motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1ro. C.P.P.), se agravia el defensor de R.L.B., Dr. Cristian Julio Moyano, en contra del decisorio antes mencionado, por cuanto ha aplicado mal la norma contenida en el artículo 1 de la Ley Nº 13.944, en función del art. 3º del mismo cuerpo.

Repasando el contenido fáctico incorporado por el Juzgador al documento sentencial -agrega el recurrente- se aprecia que entre otras circunstancias recepta el testimonio de la Sra. B.C., la cual declara ganar una determinada suma de dinero ocuparse ella de las necesidades del menor que conforman sus medios indispensables de subsistencia. Esta persona, al ser la madre del menor, se encuentra entre los obligados a prestarle alimentos conforme el art. 265 del Código Civil que refiere a ambos padres.

El artículo 3 de la Ley Nº 13.944 -prosigue el quejoso- estatuye que la ressponsabilidad de cada uno de los enumerados en los artículos anteriores no queda excluida por la circunstancia de existir otras personas obligadas a prestar los alimentos o medios indispensables para la subsistencia de la víctima. Sin embargo, cuando esta otra persona los presta en forma efectiva, entiende que la responsabilidad penal sí se excluye, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder.

La norma ciñe la no exclusión a la existencia de otras personas obligadas -dice el casacionista- debiéndose interpretar a contrario sensu que cuando esa otra persona obligada, además de existir, presta en forma efectiva los medios, la responsabilidad penal del supuesto autor o co-obligado, sí se excluye, ya que no puede incumplirse una obligación que esta siendo satisfecha por otro obligado.

III.1. La importancia adquirida por la tutela efectiva de la obligación alimentaria, aun en el ámbito penal, se evidencia a través de las disposiciones que a aquélla se refieren en los llamados tratados constitucionales (C.N., 75, 22°).

Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, luego de sentar la prohibición de la prisión por deudas, aclara expresamente que ese principio "no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios" (art. 7, 7°). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también clarifica el sentido de una prohibición análoga, al establecer que ella incluye al incumplimiento de una obligación contractual (art. 11), naturaleza que obviamente no tiene la obligación alimentaria.

En el más amplio marco de la protección integral del niño, la Convención sobre los Derechos del Niño contiene disposiciones que establecen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual y moral; a la responsabilidad de ambos padres -dentro de sus posibilidades y medios económicos- de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para ello; y al compromiso de los estados de tomar las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres (art. 27, 1°, 2° y 4°).

2. El referenciado contexto constitucional debe ser ponderado al momento de efectuar la interpretación del artículo 3 de la Ley Nº 13.944.

Dicha regla establece que la responsabilidad de las personas obligadas a prestar los medios indispensables para la subsistencia (individualizados en los arts. 1 y 2) "no quedará excluida por la circunstancia de existir otras también obligadas a prestar los medios indispensables para su subsistencia".

En la doctrina existe disparidad en relación al alcance que se le debe dar a la disposición en el caso en el que uno de los co-obligados cumpla con la obligación.

Por un lado se ha sostenido que "la prestación de uno de los obligados libera a los otros que, por consiguiente, no delinquen porque al haber sido satisfecha la obligación, el beneficiario no necesita de sus prestaciones, situación diferente a si la prestación la efectúa un tercero no obligado según la ley penal (Núñez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, T. VI, Parte Especial, Ed. Lerner, pág. 33 y 34).

Por otro, se ha opinado que "el obligado no puede excusarse porque la persona a quien estaba compelido a prestar los medios indispensables para la subsistencia, no haya caído en estado de necesidad, ...porque a los medios se los proporcionó otro obligado" o bien un tercero no obligado, toda vez que no es necesario que la víctima llegue a encontrarse en una situación de verdadera necesidad equiparada a la indigencia "sino que solo es suficiente que de la no prestación derive la posibilidad de una necesidad" (Lascano, Carlos J. "La Ley Nº 13.944 y el estado actual de la jurisprudencia”, Ed. Lerner, 1964, pág. 32 y ss.).

Comparto plenamente la posición doctrinaria expuesta en último término por las siguientes razones. En primer término resulta írrito en el contexto de las disposiciones constitucionales a las que se ha hecho referencia y al propio texto del artículo 3, que se prescinda de su aplicación en beneficio de quien incumple en razón del cumplimiento de otro que soporta así exclusivamente los deberes de la patria potestad conjunta, máxime que en este orden se trata de la atención de responsabilidades de ambos padres en orden a un derecho fundamental del niño. En segundo término, se advierte como contradictoria la asunción del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar como un tipo de peligro abstracto (Núñez, ob. y lug. cit., pág. 34) y la exclusión de responsabilidad del co-obligado incumplidor, toda vez que el segundo argumento descansa sobre la inexistencia de necesidad exigible si se tratase de un tipo de peligro concreto o de daño o lesión.

Por lo demás, aún situándose en la primera opinión doctrinaria, tampoco resulta de recibo la pretensión del recurrente, toda vez que conforme a las constancias de la causa la madre de la víctima atendía por sí y en razón de la remuneración que percibía como contratada en la Municipalidad ($ 550) a la manutención de su hijo, pero que la habitación en realidad la sufragaban los abuelos en cuya casa viven (fs. 123). Puesto que los medios indispensables para la subsistencia a los que hace referencia la ley penal tienen idéntica extensión en la ley civil (C.C., 267, esto es no solo las necesidades de los hijos en manutención sino también las de habitación), y al menos parte de ellos -los relativos a la habitación- fueron afrontados por quienes no son co-obligados según la ley penal (los abuelos), la opinión doctrinaria que el recurrente cita en su apoyo considera que, en tal supuesto, la ayuda efectiva del tercero deja subsistente la obligación.

En consecuencia, a la primera cuestión, voto negativamente.

La Señora Vocal, doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

El Señor Vocal, doctor Luis E. Rubio, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

A la segunda cuestión:

La señora Vocal, doctora Aída Tarditti, dijo:

I. Invocando el motivo formal de casación (art. 468, inc. 2do. C.P.P.), el Dr. Cristian Julio Moyano, en su carácter de defensor de R.L..B., se agravia de la sentencia recién aludida, en cuanto al momento de fijar la pena impuesta a su representado -dice- ha incurrido en la omisión que prevé el art. 413, inc. 4to. primera parte del C.P.P., esto es, falta de fundamentación por parte del tribunal en relación a la pena impuesta.

Al determinar la pena el juzgador no ponderó las exigencias contenidas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, no solamente omitió un específico deber de fundamentación sino que se apartó de una exigencia de carácter realizador contenida en el ordenamiento formal.

Es claramente visible el agravio que esta omisión provoca -afirma el recurrente- ya que constituye un derecho constitucional de toda persona sometida a proceso el recibir un juzgamiento imparcial (art. 8vo. ap. 1ro. Pacto de San José de Costa Rica y art. 75 inc. 22 C.N.). La imparcialidad del juzgador en cada caso se aprecia por los motivos que lo llevaron a una resolución determinada, pues entre los hechos acreditados y la conclusión debe mediar un ligamen racional, sujeto a las reglas de logicidad y legalmente fundado. De lo contrario se vulnera esta garantía ya que no puede saberse de qué forma el Tribunal enlaza los hechos con la conclusión, dando pie a la arbitrariedad que es justamente el opósito de la fundamentación. Agregado a ello se produce ante la falencia de mentas un menoscabo cierto al derecho defensivo, en tanto no logra explicarse qué razón llevó al Juez a imponer dentro del marco de graduación abstracto esa pena y no otra con lo que se cercenan las posibilidades de la defensa que en su caso podría haber objetado la razonabilidad o logicidad de las valoraciones efectuadas.

Por último cita jurisprudencia de este Tribunal Superior que considera favorable a su posición.

II. El Tribunal al momento de fijar la pena dijo: "...entiendo que B. es autor responsable del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, en forma continuada (art. 1º de la Ley Nº 13.944) y considero justo se le imponga la pena de un año de prisión en forma de ejecución condicional, que se hará efectiva en caso de incumplir; pues estimo que una pena efectiva sería en perjuicio de su hijo menor ya que el imputado se vería imposibilitado de trabajar, al igual que una sanción pecuniaria que además ingresaría a las arcas del Estado desvirtuando su finalidad que es el cumplimiento de la cuota alimentaria...” (fs. 126 vta.).

III.1. Este Tribunal Superior, con otras integraciones, ha sostenido que la individualización de la pena resulta ser un poder exclusivo del Tribunal de Juicio, que no constituye motivo legal de casación, y por tanto, no resulta revisable por esta Sala, salvo el caso de ejercicio arbitrario (A. Nº 52, 8/10/84; A. Nº 66, 12/11/84; A. Nº 24, 27/11/81; entre otros).

Dentro de ese estrecho margen de recurribilidad, se ha fijado el standard de revisión en los supuestos de falta de motivación de la sentencia en la individualización de la pena, de motivación ilegítima o de motivación omisiva (T.S.J., Sala Penal, s. 14, 7/10/88, "Gutiérrez"; s. 4, 28/3/90, "Ullua"; s. 22, 2/8/91, "Godoy"; A. Nº 315, 28/10/98, "Barros"; S. Nº 77, 7/7/99, "Ceballo", entre muchos más).

Obvio resulta que para que tales defectos en la motivación del decisorio en orden a la individualización de la pena, tengan trascendencia anulatoria, debe existir un interés directo en la invalidación, el cual requiere un gravamen real y efectivo a una garantía constitucional, a la par que la retrogradación que implica la declaración de nulidad se presente como el medio adecuado para repararlo.

Es que no puede existir declaración de nulidad, sea esta genérica o específicamente conminada, absoluta o relativa, si no existe un interés afectado. Esa condición que ha sido expresamente establecida para las nulidades relativas (art. 169 C.P.P.N., art. 187 C.P.P. Cba.), rige también para las nulidades absolutas, toda vez que ni la insubsanabilidad ni la oficiosidad con que la ley resguarda la situación del imputado tienen por objetivo crear a su favor un sistema de nulidades puramente formales, al margen del "principio del interés", en virtud del cual una nulidad solo puede declararse cuando sea susceptible de beneficiar procesalmente a la parte en cuyo favor se hace ("Alaniz", s. 26-12-57).

2. En el caso, de la lectura de la resolución motivo de estudio, surge que si bien el Tribunal a quo al momento de fijar el monto de la pena que decidió imponer, prescindió de explicitar cuáles eran las circunstancias agravantes ponderadas para individualizar la pena por encima del mínimo legal, no cabe duda de que aquéllas fueron las que emergen de las mismas constancias de la sentencia analizada como una unidad, consistentes en las modalidades comisivas de los hechos: incumplimiento de los deberes de asistencia continuado por un prolongado lapso de tiempo que principia desde agosto de 1991 (fs. 126).

En tal contexto y no habiendo invocado el recurrente la concurrencia de alguna circunstancia atenuante, queda claro que la declaración de nulidad y el consecuente reenvío al solo efecto de que el tribunal consigne expresamente la circunstancia agravante arriba referenciada, no conlleva ningún beneficio para el imputado, todo lo cual evidencia la inexistencia de interés directo y conduce, por tal razón, al rechazo del recurso.

Voto, pues, negativamente.

La Señora Vocal, doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

El señor Vocal, doctor Luis E, Rubio, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

A la tercera cuestión:

La señora Vocal, doctora Aída Tarditti, dijo:

Conforme el resultado de los votos que anteceden, corresponde rechazar el Recurso de Casación deducido en autos por el defensor del imputado R.L.B. Con costas (C.P.P., 550/551).

Así voto.

La Señora Vocal, doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

El señor Vocal, doctor Luis E, Rubio, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;

R E S U E L V E:

Rechazar el Recurso de Casación deducido en autos por el defensor del imputado R.L.B. Con costas (C.P.P., 550/551).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencia, firman ésta y los señores Vocales, todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.

Fdo. Dres. María E.C. de Battistelli - Aída Tarditti - Luis E. Rubio

DERECHO A UNA VIDA DIGNA.

Pobreza. Ayuda estatal. Se reclama al Estado nacional el suministro de una cuota alimentaria que permita vivir dignamente. Improcedencia

R. 1012. XXXVI ORIGINARIO - "R., Marta Roxana y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ amparo" - CSJN - 12/03/2002

"En cuanto al reclamo de suministro -a cargo del Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente y de la Provincia de Buenos Aires- de una "concreta, efectiva, continua y mensual cuota alimentaria", que sea suficiente para cubrir la totalidad de las necesidades básicas del grupo familiar de la señora R. (alimentación, vestido, vivienda, transporte, etc.), semejante pretensión importa transferir a las autoridades públicas el cumplimiento de una obligación que tiene su origen en las relaciones de parentesco (arts. 367 y sgtes. del Código Civil) -cuya exigencia específica a sus responsables descarta a priori- enderezando por esta vía un reclamo judicial liminarmente improcedente.

El desamparo que expone la actora y en el que funda su presentación, si bien revelador de un dramático cuadro social, no puede ser resuelto por la Corte, toda vez que no es de su competencia valorar o emitir juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le está encomendado (Fallos: 300:1282 y 301:771), ni asignar discrecionalmente los recursos presupuestarios disponibles, pues no es a ella a la que la Constitución le encomienda la satisfacción del bienestar general en los términos del Art. 75, incs. 18 y 32 (conf. arg. Fallos: 251:53)."

TEXTO COMPLETO

Buenos Aires, 12 de marzo de 2002

Vistos los autos: "R., Marta Roxana y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ amparo".//

1°) Que a fs. 61/70 se presenta Marta Roxana R. -por derecho propio y en representación de sus ocho hijos menores- y promueve acción de amparo ante la Justicia en lo Civil y Comercial Federal contra el Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nación, la Provincia de Buenos Aires y el Hospital de Pediatría Profesor Juan P. Garrahan.

La demanda persigue: a)) que el ministerio y la provincia mencionados respeten los derechos que les asisten (a ella y a sus hijos) a una alimentación sana, a la salud, a la educación y a una vivienda digna, y que, como consecuencia de ello, le suministren "de manera concreta, efectiva, continua y mensual, una cuota alimentaria" que les permita satisfacer sus necesidades básicas y vivir dignamente;; b) que los tres codemandados otorguen a su hija Mariana Salomé R. las prestaciones médicas necesarias de acuerdo a su estado de salud y se remuevan para ello los condicionamientos que han impedido hasta ahora la plena y efectiva concreción de su derecho; c) que el ministerio nacional y el Estado provincial provean a sus seis hijos en edad escolar de las condiciones materiales (ropa, calzado, libros y útiles escolares y gastos de transporte) necesarias para concurrir a un establecimiento educacional; d) que subsidiariamente se declare la invalidez constitucional de toda norma que impidiera la concreción de la medida solicitada en el punto anterior, como así también la inconstitucionalidad del "accionar de los demandados, por omisión, por el no cumplimiento hasta el presente con lo aquí peticionado" (sic); e) que se declare la constitucionalidad del derecho que, según estiman, les asiste -al igual que al resto de los niños y de las personas sin recursos económicos- a que se les suministre una cuota alimentaria con los alcances indicados en el punto a.

Dice que habita en una humilde vivienda -que le ha sido prestada gratuitamente- junto con los niños, cuyas edades oscilan entre nueve meses y quince años. Relata que presentó sendas notas a la provincia y al ministerio demandados, indicando que se encontraba sin trabajo y con ocho hijos, de los cuales una -Mariana Salomé R.- debía ser intervenida quirúrgicamente por padecer de una cardiopatía congénita. En las mismas notas agregó que su hija "ha sufrido desnutrición...y en el pasado no ha podido ser operada, ya que al momento de tener un turno en el Hospital Garrahan no ha podido trasladarla...por carecer de medios económicos, ni tengo donde dejar mis otros hijos, ya que vivo sin pareja ni familiares". Asimismo, puntualizó en las notas que Mariana Salomé tenía retardo madurativo de segundo grado y que sus seis hijos en edad escolar no asistían a clase ese año por falta de medios, con lo cual perdían también la posibilidad de alimentarse en el comedor escolar; por ello solicitó a las autoridades mencionadas que en un plazo de veinticuatro horas arbitraran las medidas para que los niños pudieran asistir a clase y para que su hija enferma pudiera ser intervenida en el Hospital Garrahan, donde es atendida por una cardiopatía congénita. También dice haber presentado una nota en dicho centro de salud en procura de ese último objetivo. Sin embargo, hasta el momento de iniciar la demanda (6 ó 7 días después de la recepción de las notas) no había obtenido respuesta.

Afirma que se encuentran "en un grado extremo de pobreza" y que sería inconducente entablar demandas de alimentos contra los familiares obligados a su pago, ya que -más allá de que sólo dos de sus hijos han sido reconocidos por sus padres- ninguno de ellos se encuentra en condiciones económicas de procurarse siquiera su propio sustento.

Agrega que a su paupérrima condición económica se le suman sus carencias educativas, de manera que ella y sus hijos se encuentran inmersos en una pobreza estructural de la que no pueden salir sin ayuda estatal. Aduce que la falta de formación impide su inserción laboral, lo que seguramente se repetirá con sus hijos, que ni siquiera podrán completar sus estudios y sufren desnutrición -y en algunos casos falta de maduración- por carencia de alimentación en cantidad y calidad adecuadas. Destaca que no cuenta con bienes materiales que le permitan asegurar la supervivencia de sus hijos, a quienes ni siquiera se encuentra en condiciones de mandarlos a estudiar.

Funda su derecho en la Constitución Nacional (arts. 18, 31, 33, 43, 75 y 116), la Declaración Universal de Derechos Humanos, la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, como así también en diversas normas de las leyes 27, 48, 16.986 y del Código Civil.

2°) Que el juez federal se declara incompetente y remite los autos a esta Corte. Finalmente, el Tribunal resuelve que la causa corresponde a su jurisdicción originaria (fs. 91/92).

3°) Que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías aptas peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva (Fallos: 310:576 y 2740; 311:612, 1974 y 2319; 314:1686; 317:1128; 323:1825 y 2097, entre muchos otros).

4°) Que de acuerdo a esta definición, la vía intentada en el caso sub examine resulta manifiestamente inadmisible. En efecto, de los propios términos de la demanda así como de la documentación acompañada no surge que los accionados hayan negado en forma directa el acceso a la educación o a las prestaciones médicas requeridas. Así, por ejemplo, no se encuentra acreditado que exista un impedimento -atribuible a las demandadas- para que los hijos de la presentante puedan concurrir a un establecimiento educacional público -y gratuito- en la ciudad donde residen, de González Catán, partido de La Matanza, Provincia de Buenos Aires. Tampoco se desprende del escrito inicial que se hubiese frustrado el derecho a la salud que asiste, en concreto, a la menor Mariana Salomé R. por denegación de las prácticas médicas específicas que su patología requiere. Antes bien, su progenitora reconoció que aquélla es atendida por su cardiopatía congénita en el Hospital Garrahan -atención cuya gratuidad no controvierte-, y que se le había asignado un turno quirúrgico que desaprovechó por motivos no debidamente aclarados en la presentación, en tanto que la alegada imposibilidad de traslado no aparece prima facie como un impedimento insuperable, atento a la notoria existencia de móviles en el citado centro asistencial.

5°) Que en cuanto al reclamo de suministro -a cargo del Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente y de la Provincia de Buenos Aires- de una "concreta, efectiva, continua y mensual cuota alimentaria", que sea suficiente para cubrir la totalidad de las necesidades básicas del grupo familiar de la señora R. (alimentación, vestido, vivienda, transporte, etc.), semejante pretensión importa transferir a las autoridades públicas el cumplimiento de una obligación que tiene su origen en las relaciones de parentesco (arts. 367 y sgtes. del Código Civil) -cuya exigencia específica a sus responsables descarta a priori- enderezando por esta vía un reclamo judicial liminarmente improcedente.

6°) Que, precisamente, es en el ámbito de la administración de los planes asistenciales del Estado Nacional y provincial, donde la demandante debe acudir -en subsidio- para tratar de subvenir su afligente situación, canalizando sus apremiantes reclamos por las vías del sistema de la seguridad social. En este sentido, por lo demás, la demandante no ha demostrado -como era a su cargo- la inexistencia de algún beneficio específico que alcance a su situación de desamparo, omisión que no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de esta Corte, a la cual no corresponde la asunción de su defensa tutelar, función ésta que se encuentra asignada a otros órganos específicos del Estado Nacional.

7°) Que, en tales condiciones, cabe agregar que el desamparo que expone la actora y en el que funda su presentación, si bien revelador de un dramático cuadro social, no puede ser resuelto por la Corte, toda vez que no es de su competencia valorar o emitir juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le está encomendado (Fallos: 300:1282 y 301:771), ni asignar discrecionalmente los recursos presupuestarios disponibles, pues no es a ella a la que la Constitución le encomienda la satisfacción del bienestar general en los términos del art. 75, incs. 18 y 32 (conf. arg. Fallos: 251:53).

8°) Que, en este punto, conviene recordar que la acción de amparo no tiene por objeto obviar los trámites legales ni alterar las instituciones vigentes (Fallos: 310:1542, 1927 y 2076; 315:1485; 317:1755; 322:2247), ni justifica la extensión de la jurisdicción legal y constitucional de los jueces (Fallos: 310:2076), a quienes no le corresponde el control del acierto con que la administración desempeña las funciones que la ley le encomienda válidamente o la razonabilidad con que ejerce sus atribuciones propias.

9°) Que, en mérito a lo expuesto, al no advertirse la existencia de actos u omisiones que con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta afecten o amenacen los derechos invocados (arts. 43 de la Constitución Nacional y 1° de la ley 16.986), corresponde rechazar la demanda sin sustanciación (conf. art. 3°, ley citada).

Por ello, se rechaza la acción de amparo deducida por Marta Roxana R., por sí y en representación de sus hijos Jessica Lorena R., Gabriel Jesús C., Yanina Gisell R., Mariana Salomé R., Pablo Ezequiel R., Etiana Elizabeth R., Lucas Héctor Matías R. y Cristian Nahuel C.. Notifíquese y, oportunamente, archívese.

Fdo.: EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S. FAYT (en disidencia)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- ANTONIO BOGGIANO (en disidencia)- GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT (según su voto)- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (según su voto).

VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DON GUSTAVO A. BOSSERT

Considerando:

1°) Que a fs. 61/70 se presenta Marta Roxana R. -por su propio derecho y en representación de sus ocho hijos menores- y promueve acción de amparo ante la Justicia en lo Civil y Comercial Federal contra el Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nación, la Provincia de Buenos Aires y el Hospital de Pediatría Profesor Dr. Juan P. Garrahan.

La demanda persigue a) que el ministerio y la provincia mencionados respeten los derechos que les asisten (a ella y a sus hijos) a una alimentación sana, a la salud, a la educación y a una vivienda digna, y que, como consecuencia de ello, le suministren "de manera concreta, efectiva, continua y mensual, una cuota alimentaria" que les permita satisfacer sus necesidades básicas y vivir dignamente; b) que los tres codemandados otorguen a su hija Mariana Salomé R. las prestaciones médicas necesarias de acuerdo a su estado de salud y se remuevan para ello los condicionamientos que han impedido hasta ahora la plena y efectiva concreción de su derecho; c) que el ministerio nacional y el Estado provincial provean a sus seis hijos en edad escolar de las condiciones materiales (ropa, calzado, libros y útiles escolares y gastos de transporte) necesarias para concurrir a un establecimiento educacional; d) que subsidiariamente se declare la invalidez constitucional de toda norma que impidiera la concreción de la medida solicitada en el punto anterior, como así también la inconstitucionalidad del "accionar de los demandados, por omisión, por el no cumplimiento hasta el presente con lo aquí peticionado" (sic); e) que se declare la constitucionalidad del derecho que, según estiman, les asiste -al igual que al resto de los niños y de las personas sin recursos económicos- a que se les suministre una cuota alimentaria con los alcances indicados en el punto a.

Dice que habita en una humilde vivienda -que le ha sido prestada gratuitamente- junto con los niños, cuyas edades oscilan entre nueve meses y quince años. Relata que presentó sendas notas a la provincia y al ministerio demandados indicando que se encontraba sin trabajo y con ocho hijos, de los cuales una -Mariana Salomé R.- debía ser intervenida quirúrgicamente por padecer de una cardiopatía congénita. En las mismas notas agregó que su hija "ha sufrido desnutrición...y en el pasado no ha podido ser operada, ya que al momento de tener turno en el Hospital Garrahan no he podido trasladarla...por carecer de medios económicos, ni tengo donde dejar mis otros hijos, ya que vivo sin pareja ni familiares". Asimismo puntualizó en las notas que Mariana Salomé tenía retardo madurativo de segundo grado y que sus seis hijos en edad escolar no asistían a clase ese año por falta de medios, con lo cual perdían también la posibilidad de alimentarse en el comedor escolar; por ello solicitó a las autoridades mencionadas que en un plazo de veinticuatro horas arbitraran las medidas para que los niños pudieran asistir a clase y para que su hija enferma pudiera ser intervenida en el Hospital Garrahan, donde es atendida por una cardiopatía congénita. También dice haber presentado una nota en dicho centro de salud en procura de ese último objetivo. Sin embargo, hasta el momento de iniciar la demanda (6 ó 7 días después de la recepción de las notas) no había obtenido respuesta.

Funda su derecho en la Constitución Nacional (arts. 18, 31, 33, 43, 75 y 116), la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, como así también en diversas normas de las leyes 27, 48, 16.986 y del Código Civil.

2°) Que el juez federal se declara incompetente y remite los autos a esta Corte. Finalmente, el Tribunal resuelve que la causa corresponde a su jurisdicción originaria (fs. 91/92).

3°) Que del relato efectuado por la actora y de la documentación por ella acompañada no surge que ningún organismo público haya negado a sus hijos el acceso a la educación o a las prestaciones médicas requeridas. Antes bien, la actora admite que su hija Mariana Salomé R. "es atendida en el Hospital Garrahan" y que allí se le dio un "turno" para operarla, que aquélla desaprovechó bajo pretextos de dudosa verosimilitud (fs. 45, 52, 53 y 64). También surge de su relato que hasta el año 1999 algunos de sus hijos concurrían a un establecimiento educativo, donde recibían alimentación en el comedor escolar (ver fs. 64 y 71 y documentación de fs. 55/60).

4°) Que, por otra parte, la situación de la actora encuadra prima facie en las previsiones de la ley 23.746 (reglamentada por el decreto 2360/90) que ha instituido "una pensión mensual, inembargable y vitalicia" para las madres que tuviesen siete o más hijos, cualquiera fuese la edad y estado civil. En efecto, de ser ciertos los extremos referidos en la demanda y en la documentación acompañada (fs. 7/11 y 35/44), la señora R. reuniría todas las condiciones sustanciales (carencia de bienes, ingresos y recursos que permitan la subsistencia del grupo conviviente, inexistencia de parientes obligados a prestar alimentos con capacidad económica suficiente para proporcionarlos, calidad de argentina, etc.) exigidas por la ley citada y su reglamentación.

Cabe señalar que el séptimo hijo de la actora nació el 2 de agosto de 1996 (confr. fs. 37), es decir varios años antes de la promoción de la demanda y, pese a ello, la deman-dante no ha invocado siquiera que en esa época o con posterioridad hubiera iniciado los trámites para la obtención de la pensión, cuyo reconocimiento le permitiría -a su vez- acceder automáticamente y en forma inmediata a los servicios de un sistema de cobertura médica (conf. arts. 1° y 2° de la ley 24.734 -decreto 793/01-).

5°) Que de acuerdo a las circunstancias expuestas, no se advierte la existencia de actos u omisiones que con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta afecten o amenacen los derechos invocados (arts. 43 de la Constitución Nacional y 1° de la ley 16.986). Corresponde entonces rechazar la demanda sin sustanciación (art. 3° de la ley citada en último término).

6°) Que en tales condiciones, cabe agregar que el desamparo que expone la actora y en el que funda su presentación, si bien revelador de un dramático cuadro social, no puede ser considerado ni resuelto por esta Corte toda vez que no es de su competencia valorar o emitir juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le está encomendado toda vez que la naturaleza específica de sus funciones en el marco de las instituciones fundamentales se lo impide (Fallos: 300: 1282 y 301:771).

Fdo.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - GUSTAVO A. BOSSERT.

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ

Considerando:

1°) Que Marta Roxana R. -por su propio derecho y en representación de sus ocho hijos- promueve acción de amparo ante la Justicia Civil y Comercial Federal por violación de derechos humanos contra el Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nación, la Provincia de Buenos Aires y el Hospital de Pediatría Profesor Dr. Juan P. Garrahan.

Aduce, que los derechos vulnerados son el derecho a una sana y debida alimentación, el derecho a la salud, el derecho a la educación y el derecho a una vivienda digna y que la finalidad que persigue es que la provincia y el ministerio le suministre (a ella y sus hijos) "de manera concreta, efectiva, continua y mensual, una cuota alimentaria" para poder vivir dignamente, así como también le provean a sus 6 hijos en edad escolar las condiciones materiales (ropa, calzado, libros, útiles y gastos de transporte) necesarias para concurrir a un establecimiento educacional.

Asimismo solicita, que además de los antes nombrados, el Hospital Garrahan también respete el derecho a la salud de su hija Mariana Salomé R. y le sean suministradas las prestaciones médicas necesarias de acuerdo a su actual estado.

En forma subsidiaria, plantea la inconstitucionalidad de toda norma que impidiera la concreción de la medida solicitada y del "accionar de los demandados, por omisión, por el no cumplimiento hasta el presente con lo aquí peticionado" (sic).

En último término, pide se declare la constitucionalidad del derecho, que a su juicio, les asiste -al igual que al resto de los niños y de las personas sin recursos económicos- a que se les suministre una cuota alimentaria con los alcances indicados.

Alega en apoyo de su reclamo, que envió notas a los accionados poniendo en su conocimiento la situación y emplazándolos para que en el término de 24 horas arbitren los medios del caso, pero no obtuvo respuesta.

En tal sentido, relata que una de sus hijas debe ser intervenida quirúrgicamente por padecer una cardiopatía congénita, que ha sufrido desnutrición y que si bien el Hospital Garrahan le dio un turno, no pudo trasladarse en esa oportunidad por carecer de medios económicos ni tener donde dejar sus otros hijos.

Agrega que seis de sus hijos están en edad escolar y que el último año no pudo enviarlos a clase, por lo que perdieron la posibilidad de alimentarse en el comedor de la escuela.

Expresa que su situación y la de sus hijos es de extrema pobreza y que resulta vano accionar previamente contra los padres de sus hijos puesto que sólo dos han sido reconocidos y respecto a los familiares obligados a prestar alimentos, ninguno se encuentra en condiciones de proveerse su propio sustento.

Respecto a la vivienda, manifiesta que habitan en una humilde habitación de chapa y madera que una familia bondadosa les prestó.

En último término, vuelve a reiterar que no cuenta con bienes materiales y que por sus condiciones culturales y económicas objetivamente le resulta casi imposible conseguir un trabajo.

2°) Que a fs. 91/92 la Corte resolvió -ante la declaración de incompetencia del juez federal- que las presentes actuaciones corresponden a su jurisdicción originaria.

3°) Que la vía del amparo no es procedente en el presente caso. Cuadra poner de resalto, que de los propios términos de la demanda así como de la documentación acompañada no surge que los accionados hayan negado en forma directa las prestaciones médicas requeridas o el acceso a la educación, a una vivienda digna, etc.

Por el contrario, respecto a la niña Mariana Salomé R., la propia actora admitió que el Hospital Garrahan le dio un "turno" que no pudo utilizar.

4°) Que sin perjuicio de lo expuesto, no puede dejar de mencionarse que la amparista -según lo que declara- es argentina, no se encuentra comprendida en ningún régimen de previsión o retiro ni posee bienes, ingresos o recursos de otra naturaleza que permitan su subsistencia y la del grupo conviviente y en consecuencia -prima facie- reuniría los requisitos que la ley 23.746 (reglamentada por el decreto 2360/90) exige para acceder a una pensión mensual, inembargable y vitalicia.

En tal sentido, cabe notar, que de tramitar y lograr el beneficio aludido podría cumplir con uno de los objetivos perseguidos en este juicio cual es la obtención de una cuota alimentaria, efectiva y mensual así como la consiguiente cobertura asistencial médica.

Fdo.: ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y DON ANTONIO BOGGIANO

Considerando:

La demanda persigue a) que el ministerio y la provincia mencionados respeten los derechos que les asisten (a ella y a sus hijos) a una alimentación sana, a la salud, a la educación y a una vivienda digna y que, como consecuencia de ello, le suministren "de manera concreta, efectiva, continua y mensual, una cuota alimentaria" que les permita satisfacer sus necesidades básicas y vivir dignamente; b) que los tres codemandados otorguen a su hija Mariana Salomé R. las prestaciones médicas necesarias de acuerdo a su estado de salud y se remuevan para ello los condicionamientos que han impedido hasta ahora la plena y efectiva concreción de su derecho; c) que el ministerio nacional y el Estado provincial provean a sus seis hijos en edad escolar de las condiciones materiales (ropa, calzado, libros y útiles escolares y gastos de transporte) necesarias para concurrir a un establecimiento educacional; d) que subsidiariamente se declare la invalidez constitucional de toda norma que impidiera la concreción de la medida solicitada en el punto anterior, como así también la inconstitucionalidad del "accionar de los demandados, por omisión, por el no cumplimiento hasta el presente con lo aquí peticionado" (sic); e) que se declare la constitucionalidad del derecho que, según estiman, les asiste -al igual que al resto de los niños y de las personas sin recursos económicos- a que se les suministre una cuota alimentaria con los alcances indicados en el punto a.

Dice que habita en una humilde vivienda -que le ha sido prestada gratuitamente- junto con los niños, cuyas edades oscilan entre nueve meses y quince años. Relata que presentó sendas notas a la provincia y al ministerio demandados indicando que se encontraba sin trabajo y con ocho hijos, de los cuales una -Mariana Salomé R.- debía ser intervenida quirúrgicamente por padecer de una cardiopatía congénita. En las mismas notas agregó que su hija "ha sufrido desnutrición...y en el pasado no ha podido ser operada, ya que al momento de tener turno en el Hospital Garrahan no he podido trasladarla...por carecer de medios económicos, ni tengo donde dejar mis otros hijos, ya que vivo sin pareja ni familiares". Asimismo puntualizó en las notas que Mariana Salomé tenía retardo madurativo de segundo grado y que sus seis hijos en edad escolar no asistían a clase ese año por falta de medios, con lo cual perdían también la posibilidad de alimentarse en el comedor escolar;; por ello solicitó a las autoridades mencionadas que en un plazo de veinticuatro horas arbitraran las medidas para que los niños pudieran asistir a clase y para que su hija enferma pudiera ser intervenida en el Hospital Garrahan, donde es atendida por una cardiopatía congénita. También dice haber presentado una nota en dicho centro de salud en procura de ese último objetivo. Sin embargo, hasta el momento de iniciar la demanda (6 ó 7 días después de la recepción de las notas) no había obtenido respuesta.

2°) Que el juez federal se declara incompetente y remite los autos a esta Corte. Finalmente, el Tribunal resuelve que la causa corresponde a su instancia originaria (fs. 91/92).

3°) Que del relato efectuado por la actora y de la documentación por ella acompañada no surge que ningún organismo público haya negado en forma expresa a sus hijos el acceso a la educación o a las prestaciones médicas requeridas. Antes bien, la actora admite que su hija Mariana Salomé R. "es atendida en el Hospital Garrahan" y que allí se le dio un "turno" para operarla al que no habría podido concurrir (fs. 45, 52, 53 y 64). También surge de su relato que hasta el año 1999 algunos de sus hijos concurrían a un establecimiento educativo, donde recibían alimentación en el comedor escolar (ver fs. 64 y 71 y documentación de fs. 55/60).

4°) Que si bien la situación de la actora encuadra prima facie en las previsiones de la ley 23.746 (reglamentada por el decreto 2360/90) que ha instituido "una pensión mensual, inembargable y vitalicia" para "las madres que tuviesen siete o más hijos, cualquiera fuese la edad y estado civil", ello no es obstáculo para que se dé curso al amparo en estudio.

En efecto, de ser ciertos los extremos referidos en la demanda y en la documentación acompañada (fs. 7/11 y 35/44), la señora R. reuniría todas las condiciones sustanciales (carencia de bienes, ingresos y recursos que permitan la subsistencia del grupo conviviente, inexistencia de parientes obligados a prestar alimentos con capacidad económica suficiente para proporcionarlos, calidad de argentina, etc.) exigidas por la ley citada y su reglamentación.

Cabe señalar que el séptimo hijo de la actora nació el 2 de agosto de 1996 (confr. fs. 37), es decir varios años antes de la promoción de la demanda y, pese a ello, la demandante no ha invocado que hubiera iniciado los trámites para la obtención de la pensión, cuyo reconocimiento le permitiría -a su vez- acceder automáticamente y en fforma inmediata a los servicios de un sistema de cobertura médica (conf. arts. 1° y 2° de la ley 24.734 -decreto 793/01-).

5°) Que, sin embargo, la existencia de ese remedio asistencial no puede ser considerada sin más y en esta etapa liminar del proceso como suficiente para dar satisfacción a los derechos constitucionales en que se funda el presente reclamo, cuestión que impone dar curso a la presente demanda de amparo.

6°) Que la situación de desamparo que expone la actora y en el que funda su presentación -en la que se encuentra una parte importante de la población del país-, revela un dramático cuadro social, que no puede ser resuelto por esta Corte toda vez que no es de su competencia valorar o emitir juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le está encomendado toda vez que la naturaleza específica de sus funciones en el marco de las instituciones fundamentales se lo impiden (Fallos: 300:1282 y 301:771). Así se ha sostenido con acierto que la apreciación de ciertas exigencias deben encontrar remedio en los comicios y no en los estrados de esta Corte, porque no es a ella a la que la Constitución encomienda la satisfacción del bienestar general en los términos del art. 75 incs. 18 y 32 de la Constitución Nacional (doctrina de Fallos: 251:53).

Sin embargo, una compresión de esta doctrina que negara la posibilidad de solicitar judicialmente y frente a un caso concreto, el efectivo reconocimiento de los derechos humanos en cuestión no puede compartirse. Ello por cuanto no se están requiriendo en el caso medidas de gobierno de alcance general, sino sólo aquellas que a juicio de los peticionarios, darían satisfacción a sus derechos más primarios. En estas condiciones, dar curso al presente amparo tiende a posibilitar la efectiva preservación de los derechos invocados, en el entendimiento de que debe propenderse a la efectiva operatividad de los derechos humanos constitucionalmente consagrados y no generar situaciones que sólo conducirían eventualmente, a interpretarlas como extremos fundantes de responsabilidades patrimoniales del Estado ("Felicetti, Roberto y otros", Fallos: 323:4130, disidencia del juez Fayt).

7°) Que no cabe que en este estado del proceso el Tribunal se pronuncie sobre los alcances que en el caso quepa reconocer al derecho a la vida, la salud, la educación y la vivienda digna de los peticionarios y los deberes que en su caso, pesarían en este sentido sobre los estados nacional y provincial. Pero, del mismo modo, no puede sin más negarse su existencia u operatividad.

Por ello, procédase por secretaría a dar curso a la acción de amparo deducida por Marta Roxana R., por sí y en representación de sus hijos Jessica Lorena R., Gabriel Jesús C., Yanina Gisell R., Mariana Salomé R., Pablo Ezequiel R., Etiana Elizabeth R., Lucas Héctor Matías R. y Cristian Nahuel C.. Notifíquese.//

Fdo.: CARLOS S. FAYT - ANTONIO BOGGIANO.

ALIMENTOS AL SUEGRO. OBLIGACIÓN.

Lett, Eduardo c/ Leslie Monti s/ desalojo.

Sumarios:

1.- No le asiste razón al apelante, en cuanto a que invoca que el actor le corresponde hacerse cargo de la deuda de alimentos de su cónyuge para con su madre. Es del caso destacar, que en virtud del artículo 5 de la 11.357 cada uno de los cónyuges responden con sus bienes propios y con los gananciales de su titularidad por las deudas por el contraídas. Y atento a lo dispuesto por el artículo 6 de la ley 11357 el cónyuge que no contrajo la deuda responde por las deudas de su consorte con los frutos de sus bienes propios y los frutos de sus bienes gananciales, cuando se trate de gastos relativos a la conservación de los bienes comunes, la educación de los hijos, y para atender las necesidades del hogar. La deuda alimentaria de uno de los cónyuges para con su progenitor no obliga al otro cónyuge por no ser una deuda común, por ende ninguna obligación civilmente exigible le corresponde al marido de contribuir con su mujer a proveer de vivienda a su suegra, no obstante es esta una obligación moral o natural, no exigible en vía judicial.

En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 26 días del mes de abril de dos mil dos, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. ROLAND ARAZI, CARMEN CABRERA DE CARRANZA y GRACIELA MEDINA, para dictar sentencia en el juicio: "LETT EDUARDO C/ LESLIE MONTI S/ DESALOJO", y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. MEDINA, CABRERA DE CARRANZA Y ARAZI, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

CUESTION

¿Es justa la sentencia apelada?

VOTACION

A LA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZ DRA MEDINA DIJO:

1. La sentencia de fs.221/222 vta. hace lugar a la demanda que, por desalojo, incoaran Eduardo Lett contra Verónica Leslie Monti; asimismo ordena la desocupación del inmueble ubicado en la calle E de la localidad de F. Finalmente, difiere la regulación de honorarios.

2. El referido decisorio es apelado por la demandada a fs. 224, quien expresó agravios a fs.243-246, los que no fueron respondidos por su contraria.

Se agravia la apelante por cuanto la sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda que por desalojo le iniciara su yerno sin tener en cuenta que el bien entregado en comodato había sido dado en cumplimiento del débito alimenticio que tiene la esposa del actor con la demandada en razón de ser su hija.

Adelanto que los agravios no pueden prosperar.

3. No le asiste razón al apelante, en cuanto a que invoca que el actor le corresponde hacerse cargo de la deuda de alimentos de su cónyuge para con su madre.

Es del caso destacar, que en virtud del artículo 5 de la 11.357 cada uno de los cónyuges responden con sus bienes propios y con los gananciales de su titularidad por las deudas por el contraídas.

Y atento a lo dispuesto por el artículo 6 de la ley 11357 el cónyuge que no contrajo la deuda responde por las deudas de su consorte con los frutos de sus bienes propios y los frutos de sus bienes gananciales, cuando se trate de gastos relativos a la conservación de los bienes comunes, la educación de los hijos, y para atender las necesidades del hogar.

La deuda alimentaria de uno de los cónyuges para con su progenitor no obliga al otro cónyuge por no ser una deuda común, por ende ninguna obligación civilmente exigible le corresponde al marido de contribuir con su mujer a proveer de vivienda a su suegra, no obstante es esta una obligación moral o natural, no exigible en vía judicial.

De lo expuesto se desprende que no se puede negar la demandada a desocupar el inmueble que le fuere dado en comodato por su yerno invocando la obligación alimentaria de su hija para con ella porque por esta obligación no se lo puede hacer civilmente responsable al marido de la obligada, aunque insisto lo sea en el plano moral.

Por ello entiendo que la sentencia debe ser confirmada y los agravios desestimados.

Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA.

Por iguales consideraciones, los señores Jueces Dres. CABRERA DE CARRANZA Y ARAZI votaron también por la AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se confirma la SENTENCIA apelada, en todo cuanto ha sido materia de agravios, con costas de esta Alzada a la demandada vencida (art. 68 del CPCC). La regulación de honorarios por la actuación ante este Tribunal, se efectuará una vez hecho lo propio en la Instancia anterior (art. 31 de la ley 8904).-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

1.- S.C.J.N. Competencia Penal en Alimentos.- (Dictamen del Procurador y Sentencia).-

2.- C.S.J.B.A. Alimentos conceptualización. Sentencia.-

3.- C.S.J.N. ALIMENTOS A CARGO DE LOS ABUELOS.-

SENTENCIA

4.- C.S.J.B.A. DUCHOVNY: Prisión por alimentos.-

C U E S T I O N E S

5.- S.T.J. Cba. ALIMENTOS: pena de prisión a cumplir.-

DERECHO A UNA VIDA DIGNA.

ALIMENTOS AL SUEGRO. OBLIGACIÓN.