FILIACION
Y DAÑO MORAL
Por Arsenio F. Mendoza
En oportunidad de dictaminar en un
proceso que me llega por recurso de inaplicabilidad de ley ante el Superior
Tribunal de Justicia de nuestra provincia, encuadre mi opinión desde dos
ángulos. El procesal, desde donde observo brevemente algunas alternativas
propias del ordenamiento ritual; y el correspondiente al daño propiamente dicho
y mas concretamente el resarcimiento del daño moral, principal agravio de la
recurrente.
En el campo procesal se suelen invocar argumentos como
la inoficiosidad de los argumentos contrarios y se los tipifica como erronea
aplicación de las normas procesales, concentrandose en institutos como la
congruencia, contradicción o arbitrariedad, según el caso.
No puedo
dejar de observar que este tipo de planteo, pertenece a la orbita del proceso
adversarial y contradictorio, propio del derecho procesal civil y comercial,
que se ha venido aplicando sin salvedades ni limitaciones hasta la reforma
constitucional de 1994. Es este acto legislativo el que ha ingresado profundas
modificaciones, sobre todo cuando introduce la normativa internacional de
máxima jerarquía legal, que obligan a interpretar las normas procesales en
armonia con las mismas.
Es en
ese marco que resulta oportuno reiterar la pregunta que formulaba recientemente
el Dr. Eduardo Cárdenas en los cursos organizados por el S.T.J., en cuanto a si
, en los conflictos familiares, la justicia trabaja con la familia o contra
la familia, como una forma de diferenciar las características de ese proceso
adversarial y contradictorio con el propio proceso integrador, no adversarial
pero garantista, que supone un instituto tan especial como el que protege el
Derecho de Familia, enriquecido generalmente con la presencia de los hijos y el
derecho de menores.
Es por
ello que los principios clásicos del derecho procesal tradicional como lo es el
de contradicción, deben ser recibidos con beneficio de inventario en los procesos
de familia solo en mérito a la garantía de la defensa en juicio pero con el límite
que le impone el interes público y social que tiene toda comunidad en conocer
los orígenes de cada persona y la necesidad de esta de recuperar todos los
atributos que le son propios, como así también de preservar el rango fundacional
del instituto familia. Como tiene dicho reiteradamente la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, se trata de Derechos Humanos que de ninguna manera
pueden ser acotados por el derecho procesal.-
Hecha esta aclaración, podemos
efectuar una lectura más orgánica y justa, de los elementos procesales que
rodean cualquier conflicto de familia que ingresa en el ámbito jurisdiccional,
sin caer en la falencia que suele producir la utilización cotidiana y rutinaria
de las disposiciones rituales a las que deben someterse los expedientes que
contienen estas disidencias tan calificadas para el interés social.-
Si podemos
apartarnos y utilizar es prisma diferente para la visión de cada caso
particular, seguramente, nuestras conclusiones han de ser más ajustadas a las
necesidades del interés común y de los sujetos que son destinatarios del
ordenamiento tuitivo.-
En el punto del acogimiento o no del
daño, el recurrente suele plantear que ha sido mal cocedida la indemnizaciòn.
Sin perjujicio que tal afirmación usualmente se enmarca en la concepción
procesal ya subrayada, estimo conveniente adentrarme en el análisis del tema de
fondo ya que este es el primer caso que nos llega a este ministerio en esta
instancia.
La responsabilidad civil en los procesos de familia está sometida
a las reglas generales del ordenamiento jurídico, por lo que los criterios de
aplicación deben tomar en cuenta las características del mismo, aún cuando no
puede negarse que deben vincularse de forma preferente y de manera original con
los principios e intereses especialmente relevantes dentro del Derecho de
Familia.
El daño
causado por un miembro de una familia a otro miembro de la misma en relación
con derechos o deberes familiares que han sido violentados o no se han visto
satisfechos configura el planteo de la responsabilidad civil en Derecho de
Familia. Una de estas problemáticas y que interesa especialmente en el sub
lite, es aquella responsabilidad surgida por las dificultades puestas por los
padres que en algún momento pueden dificultar u obstaculizar la averiguación en
el ejercicio de la acción de establecimiento de filiación.
Lógicamente
no existe una forma única y exclusiva para la determinación del daño, frente a éste tipo de situaciones,
nuestro sistema plantea la posibilidad del establecimiento de daño moral.
En este
sentido no podríamos dejar de apuntar que la teoría de la reparación del daño constituye una de las más importantes
contribuciones que el Derecho efectúa en salvaguarda de los valores inmutables
e inmateriales del ser humano considerado en sí mismo, según ha apuntado
Roberto Brebbia, en "EL daño moral
en las relaciones de familia" (pag.
347).
El
problema ciertamente ha sido de límites, es decir ¿Cómo establecer o
cuantificar el daño surgido en un proceso de determinación de la paternidad?
Previo a introducirme en el tema, creo oportuno recordar que en el
Vº CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS, realizado el 24 y 25 de abril de 1997 en la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, organizado por la Asociacion
de Abogados de Buenos Aires, se elaboraron importantes conclusiones dentro de
las que corresponde recordar las de " COMISIÓN Nº 3: DERECHO DE FAMILIA. Daños económicos y
extraeconómicos derivados del no reconocimiento de hijos, que deliberó con el siguiente
temario: 1) ¿Existe obligación legal del padre de un hijo extramatrimonial de
reconocerlo?. 2) ¿Existe obligación legal de la madre del hijo no reconocido de
informar el nombre del padre e impulsar su reconocimiento forzoso?. 3). Consecuencias
del incumplimiento al deber de obrar: a). Responsabilidad resarcitoria. b).
Otras alternativas. 4). Daño resarcible por el reconocimiento tardío. Daño
moral y material. 5) Legitimación activa. 6) Prescripción de la acción.
Luego de
un amplio cambio de opiniones y debate sobre los temas mencionados, la Comisión
arribó a las siguientes conclusiones:
A.- Que existe obligación legal del padre de un
hijo extramatrimonial de reconocerlo.
B.- En el
conflicto suscitado entre el derecho a la intimidad de la madre y el derecho a
la identidad del niño o adolescente, se prioriza éste último, conforme lo
consagra la Convención de los Derechos del Niño que cuenta con rango
constitucional supra legal (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional)
C.- En
consecuencia, existe obligación legal de la madre del hijo no reconocido de
informar el nombre del padre e impulsar su reconocimiento forzoso. Algunos
integrantes sostuvieron que debía analizarse las circunstancias de cada caso en
concreto.
D.- Ante el incumplimiento del deber legal
que pesa sobre los progenitores se llegó a la conclusión que cabría responsabilidad resarcitoria
para el menor, sin perjuicio de contar con otras alternativas que garanticen el
respeto del derecho a la identidad.
E.- Se reconoció daño moral y material al hijo
no reconocido.
F.- Ante la
negativa de la madre de prestar su conformidad al Ministerio Público de Menores
para iniciar la acción de reconocimiento (artículo 255 del C.C.), el menor
podrá iniciar con un tutor especial la acción de reclamación de la filiación y
el eventual resarcimiento de daños y perjuicios contra el padre.
G.- La madre
del menor tiene legitimación activa para exigir el resarcimiento del daño material.
El artículo 1078 del C.C. excluye la posibilidad de que ésta reclame daño moral
para sí, sin embargo se dejó abierta la alternativa de encuadrarlo en otra
especie de daño, que podría denominarse "daño a la persona".
H.- La
prescripción de la acción de daños y perjuicios derivados del no reconocimiento
voluntario del hijo, comienza a computarse a partir de alcanzada la mayoría de
edad, con el plazo de dos años establecido en el artículo 4037 del C.C.,
aplicándose los supuestos de suspensión previstos en el artículo 3980 del
C.C."
Estas conclusiones sintetizan
una vasta producción doctrinaria, recogida pacificamente por la jurisprudencia
como lo vemos más adelante.
Para poder delimitar la
magnitud del daño reparable, corresponde ubicar al hecho ilícito motivante,
dentro del contexto jurídico que nos brindan los parámetros imprescindibles
para su mensuramiento. Necesitamos averiguar sobre los presupuestos que se
requieren para el advenimiento de una persona, máxima expresión jerárquica en
la escala de bienes jurídicos a tutelar,
reconocidos como objetivos de nuestro sistema.
En esa búsqueda, el primer
peldaño es el texto constitucional, a la luz del cual debemos localizar
categorías axiológicas fundacionales, reconocidas por la comunidad universal,
como las que se incorporan por la vìa del art. 75 inc. 22 C.N..- Ello, sin perjuicio
de las pautas que fijó el art. 14 bis:
"protección integral de la familia", o la imposición de medidas de
acción positiva del art. 75 inc. 23.-
La normativa
internacional constitucionalizada nos permite advertir que, en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Colombia 1947) ya se reconocía el derecho de toda persona a
constituir familia, elemento fundamental de la sociedad. Este concepto se
reitera en casi todos los acuerdos internacionales.
La Declaración
Universal de Derechos Humanos, también de 1948, agrega que el hombre y la mujer
tienen derecho a casarse y fundar una familia. La fórmula es repetida luego por
el Pacto de Costa Rica (1969) y por los acuerdos subsiguientes.
Dos documentos
Americanos, al abordar la fijación de deberes aportan precisiones. La
Declaración Americana (art. 29) dice que toda persona tiene el deber de
convivir y que ello tiene por fin desenvolver integralmente su personalidad, -
función esta que se tipifica con los roles de la familia -. Luego agrega los
deberes recíprocos de padres e hijos de asistirse, aclarando que estos últimos
deben honrar a los primeros. Tiempo después, el Pacto de Costa Rica, en materia
de deberes, dispuso que toda persona tiene deberes para con la familia (art.
31, pto. 1º); que los derechos de unos encuentran su límite en los derechos de
los otros y da como parámetro la seguridad y las justas exigencias del bien
común (pto. 2).
Desde otro ángulo,
vemos que la Declaración Universal proclama la igualdad de derechos de los cónyuges
(art. 16) en tanto que el Pacto de Costa Rica suma la equivalencia de responsabilidades de los cónyuges (art. 17). Este
último incorpora el deber de protección a los niños, que debe ser acorde a su
condición (art. 19)
Es el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (NY 1966) que anexa
un identificatorio más cuando dice que la familia es un elemento natural y
fundamental de la sociedad, por lo que debe recibir la más amplia protección y
asistencia, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del
cuidado y la educación de los hijos a su cargo (art. 10).
El Protocolo
adicional del Pacto de Costa Rica (Salvador 1988) añade que el Estado debe
velar por el mejoramiento de la situación moral y material de la familia, e
incorpora a los adolescentes,
exigiéndole al Estado medidas especiales de protección, a fin de garantizar la
plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral (art. 15). Este
concepto ya endereza hacia el sujeto especial derecho que consagra la
Convención de los Derechos del Niño un año después.
Adiciona la
obligación de ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de
contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños
perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto, responsabilidad
(art. 15). Más, el art. 16 dice que todo niño, como tal, tiene derecho a la
protección de la familia, la sociedad y el Estado; a crecer al amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres, que
excepcionalmente el niño de corta edad puede ser separado de su madre.
La Convención
sobre la Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer (1979)
compromete la necesidad de la educación familiar para que se comprenda la
maternidad como función social y para que se admita la responsabilidad común de
hombres y mujeres en la educación y desarrollo de sus hijos, atendiendo el
interés de estos (art. 5 pto. b). Los puntos siguientes receptan la igualdad de
hombre y mujer en los derechos como progenitores, en el régimen económico de
los bienes, el derecho al apellido, etc.. El preámbulo innova cuando dice:
reconociendo que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es
necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en
la sociedad y en la familia.
Llegamos a la
Convención de los Derechos del Niño (N.Y. 1989), que ya en su preámbulo
anticipa: La familia, es el elemento básico de la sociedad y el elemento
natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular
de los niños. Este niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión. Consecuente con ello el art. 7 dispone que el
niño tiene derecho a conocer a sus padres (papá y mamá) y a ser cuidado por
ellos y fundamentalmente a preservar sus relaciones familiares (art. 8). Acá se
impone la pregunta, hasta donde llegan esas relaciones familiares que hay que
preservar. Es obvio que refiere al núcleo básico que integran papá, mamá y sus
hijos. Pero el art. 5 acoge el concepto de familia
ampliada que va más allá de ese círculo y que debemos vincular con otras
expresiones de la convención, tales como medio familiar (art. 20); familiar o familiares ausentes ( art. 9 pto.
4); o la del art. 22: el niño tiene derecho a localizar sus padres o a otros
miembros de sus familias, o ... a fin de obtener que se reúna con su familia.
Cuando conjugamos estas expresiones con las que nos
aporta el Código Civil, apreciamos el alcance que tiene el concepto FAMILIA AMPLIADA en el derecho
local, siguiendo su articulado, así el art.
352, describe en línea descendente al
hijo, el nieto y el bisnieto; mientras que en la línea ascendente, ubica al
padre, el abuelo, y el bisabuelo. Asimismo el art. 353, reconoce en línea colateral a los hermanos, el tío, los primos hermanos, los hijos de primos hermanos, y los nietos
de primos hermanos. En tanto el art. 363, delimita el parentesco por afinidad
en los cónyuges, el yerno o nuera, el suegro o suegra, los cuñados o cuñadas, el padrastro o
madrastra en relación a los entenados o entenadas. Estas pautas normativas se
ubican en su propio contexto y deben armonizarse con otros indicadores como los
del orden sucesorio (art. 3565 y siguientes del C. Civil).- De esa forma
podemos encontrar el piso o el minimum conceptual del instituto FAMILIA
AMPLIADA que implanta la convención citada.
Esta familia, debe
asumir la responsabilidad de ser entidad fundacional de la sociedad. De allí
los deberes de y para con la familia,
que se mensuran en la seguridad y el bien común.
El deber básico de
la familia es el de la convivencia reconocida como la metodología apropiada
para el desarrollo de la personalidad (Declaración Americana); ya que la
familia es el elemento natural para el crecimiento y bienestar de todos sus
miembros, debiendo abrigar en su seno un ambiente estable y positivo, de
felicidad, amor y comprensión, por ser ello imprescindible para el pleno y
armonioso desarrollo de los hijos (preámbulo C.D.N.); para que estos perciban y
desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad
(Protocolo Adicional), por eso demanda una protección de la sociedad y del Estado,
que no solo debe ser material sino también moral, mientras la familia sea responsable del cuidado y educación de
los hijos a su cargo (Pacto Inter. Dchos. Econ. Cult. y Soc. 1966, art. 10); y
se extiende para con los hijos adolescentes, a fin de garantizar la plena
maduración de sus capacidades física, intelectual y moral (Protocolo Adicional
al Pacto de Costa Rica).
Esta familia se
debe manejar con los principios de igualdad de derechos y equivalencia de
responsabilidades, siendo imprescindibles para ello la educación familiar y la
ejecución de programas especiales de formación familiar. También hay que
brindarle asistencia y protección, material y moral, de la sociedad y del
Estado.
Sintetizando, puedo afirmar que la familia es el núcleo
humano que nace con el matrimonio; se extiende, según el niño, a los abuelos,
tíos y primos, y tiene por objeto: la convivencia para el desarrollo de la
personalidad, crecimiento y bienestar de sus miembros; la conformación de un
ambiente estable y positivo de felicidad, amor y comprensión, imprescindible
para el desarrollo de los hijos, incluso los adolescentes, para que perciban y
desarrollen esos valores a mas de la solidaridad, respeto y responsabilidad,
hasta la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; y
promover la mutua protección de sus integrantes.
Así, la legislación da como
presupuesto que este nucleo familiar es el lugar en el cual se conciben, nacen
y se crian los hijos, respetando su proceso de desarrollo al cabo del cual
estos deben alcanzar la plenitud de sus capacidades (art. 29 inc. 1º C.D.N.).-
Bastará con mirar otros ordenamientos, como por ejemplo el Código Penal, para
comprender de que manera el legislador ha querido fijar previsiones que
imposibiliten el incumplimiento de tales recaudos.-
El quebrantamiento
de este supuesto legal define el hecho ilícito que sirve de basamento a la
obligación de reparar el daño. En este punto acudimos a la Jurisprudencia en
busca de señalamientos que faciliten la percepción de tan imporante instituto.
Así encontramos numerosas sentencias de las que puedo citar: "La
responsabilidad civil nace frente a la falta
de reconocimiento espontáneo de la filiación. Dicha falta constituye un
hecho ilícito, que obliga a reparar tanto el daño material como el moral,
encontrando sustento la procedencia del reclamo en el principio general de no dañar a otro, que la Constitución
Nacional establece como límite concreto de las conductas privadas individuales
(art. 19)" (C.N.A. sala E, sentencia definitiva C. E238939 M., M. Del c. y
otro c/ M., V. S/ daños y perjuicios).- En igual sentido la sala B dijo: "
La omisión de reconocer espontáneamente al hijo implica un acto contrario al
derecho, de naturaleza ilícita, que justifica el resarcimiento, cuando ha
provocado daño, el cual puede ser de índole material o moral" (sentencia
definitiva C. B208013 A., D.I. c/ C., C.A. s/ filiación).
Se podrá argüir que en ese
incumplimiento convergen voluntariamente (para engendrar) el padre y la madre
de la criatura y es posible que en algunos casos ello sea así. Entonces
mediarán culpas concurrentes. Pero lo cierto es que el niño, frente a la
omisión del reconocimiento, tiene derecho a la reparación de ese daño. Ello sin
perjuicio de los otros resarcimientos y la responsabilidad de la madre, sobre
todo en los casos de demora injustificada o a las omisiones, aun cuando se
refugie en la protección de su derecho a la intimidad.
Por tanto habrá que medir
primero la situación de la mujer embarazada, que es quien debe asumir sola ese
hecho que la legislación tiene previsto sea asumido por ambos padres, a la
final autores del hecho. Aquí puede estar la primer fuente del resarcimiento.
En el caso en vista, el daño
material no se ha integrado a la petitio de la litis y en consecuencia no ha
formado parte del objeto litigioso.
De ningun modo ello importa
reconocer que no haya derecho a la reparación del daño que importa que uno solo
se haga cargo de todas las obligaciones que la ley prevee sean compartidas por
ambos progenitores.
Amén de las normas
constitucionales citadas, corresponde recordar que el codificador ya admitió
(art. 63 C.C.) como personas por nacer, a las concebidas en el
seno materno. Agregando que las partes interesadas (art. 66), esto es: Los parientes
en general del no nacido; Los acreedores de la herencia y el Ministerio de Menores, (art. 67) tienen el
derecho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias
(para la proteccion del nacisturus). La negativa de la mujer embarazada (art.
68) no impedirá la representación determinada en este Código.
La categoría jurídica reconocida da cuenta de un bien jurídico protegido,
lo que habilita también, la observación del daño desde este ángulo.
Debe entenderse que la actora
ha renunciado a ese reclamo, que estamos en un supuesto de derechos
renunciables, y que ello no afecta intereses
del menor que puedan ser observados por este ministerio. Pese a que tal
conclusión no se compadece con los fundamentos invocados en la demanda (gastos
de parto, alimentos del niño, etc.), admitámoslo al menos como hipósis en
homenaje a la brevedad.
Si bien los alimentos se
pueden peticionar desde la promoción de la demanda, el segmento histórico
ubicado entre esa fecha y el nacimiento, puede ser acogido jurisdiccionalmente
como una reparación al daño ocasionado por el abandono de una obligación común.
Se trata de una daño material cuya estimación dependerá de las pobranzas que
acredite el accionante.
Este ministerio debe
puntualizar estos mojones que asisten a la construcción cultural de los
objetivos de nuestra sociedad donde la renuencia paterna se ha ido convirtiendo
en una moneda corriente. Bastará mirar las estadísticas para poder advertir que
en Entre Ríos, de los 23.000 nacimientos anuales, más del 10% de los casos no
tienen el reconocimiento paterno. En nuestro país, solo el 50% de los niños
nacen de un matrimonio, pese a las mandas constitucionales que he citado. La
lectura de los registros del fuero de menores nos informa que quienes se
vinculan con el obrar delictivo se reparten por partes iguales entre los que
tienen y no tienen el apellido paterno.
Es así como la negligencia de
los adultos está vaciando de contenido a los derechos de los niños. Frente a
ello es preciso que desde el poder jurisdiccional se destaquen claramente los
límites de estos comportamiento que agravian a los indefensos niños.
Estas
falencias facilitan la homologación de tamaña indolencia como un comportamiento
culturalmente aceptado, el que los nisños destinatarios suelen devolver en la
figura de comporotamiento violentos, para los cuales se reclama como solución practica
una mayor represión.
Colocado fuera del litigio el
reclamo del daño emergente, y no habiendo sido ello observado oportunamente por
este ministerio, corresponde adentrarnos
en el análisis del daño moral.
Generalmente
se dice que el daño moral es diferenciable del daño patrimonial, debido a la
afectación misma: es decir material o inmaterial. Pero no hacemos así una idea
certera del daño moral, pues tampoco vale identificar el daño moral con una
"particular repercusión psicológica" del sujeto, que podría ser
englobada como lo hace Brebbia bajo el epígrafe "dolor".
Buscando los
componentes conceptuales, encontramos diferentes pero coincidentes expresiones
jurisprudenciales en toda la extensión de nuestra geografía nacional. De la
jurisdicción de Chubut citamos este fallo: " El derecho del menor al
reconocimiento de la filiación por su progenitor es un interés subjetivo
jurídicamente tutelado, cuya violación configura una conducta antijurídica.
Este derecho del hijo al emplazamiento
en el estado de familia que le corresponde, conculcado por la actitud
antijurídica de uno de sus progenitores, configura una lesión a sus
derechos extrapatrimoniales que origina la responsabilidad de quien la produce
y justifica el resarcimiento por el daño moral infringido a la víctima del acto
ilícito. M., G.H. c/M., M.F. s/Daños y Perjuicios. S CAN1 TW 000C 000007
29-03-00 MA Manino Bossert, "Régimen jurídico de los alimentos", Ed.
Astrea, 1995, p gs. 242-/243, doctrina de los fallos por él citados en ns.
55 y 56".-
Compartimos
la opinión doctrinaria de Zannoni, que
el daño moral consiste en cualquier perjuicio en la persona. Ello es receptado
en fallos como el siguiente: "Con fundamento en los arts. 254, 255, 1074
del Código Civil, procede hacer lugar
a la demanda por daño moral contra el progenitor que violó el deber jurídico de
reconocimiento espontáneo de su hijo, dado que se trata de una actitud
ilícita que implica la vulneración de un interés subjetivo jurídicamente tutelado,
siendo responsble el accionado del daño derivado de su omisión (conf. C.N.
Civ., sala F, del 19-10-89 en ED T135 pg. 445/50; Zanoni, "Responsabilidad
Ciovil por el no reconocimiento espontáneo del hijo" en L.L. 1990-A pg.
1/7)" [CNCiv. Sala A sentencia definitiva C. A148844 C., C.F. c/ D., C.H.
s/ Filiación 06-09-94].-
No es
indispensable que el autor del agravio moral, haya obrado con dolo para
obligarlo a reparar a la víctima. Basta con que se produzca el daño. El daño
moral es aquél que no tiene efecto sobre el patrimonio por lo general, pero
afecta a la persona que lo sufre en sus intereses.
Hay fallos que ayudan en la delimitación del instituto. Por
ejemplo, el de la sala L: "La filiación y el apellido, como atributos de
la personalidad, no pueden ser desconocidos con fundamento legal, a lo que cabe
sumar que el ordenamiento jurídico procura la concordancia entre el vínculo
biológico y el derivado de la ley. Luego, aquel que elude voluntariamente tal
obligación, resulta responsable de los daños ocasionados a quien tenía el
derecho a ser emplazado en el estado de familia respectivo y resultó
perjudicado por dicha omisión del reconocimiento espontáneo. En materia de
filiación, el menoscabo que se deriva de la falta de reconocimiento, no requiere prueba a los fines de
acreditar su procedencia, pues se demuestra
con la verificación de la titularidad del derecho lesionado en cabeza del
reclamante y la omisión antijurídica del demandado" (CNCiv. Sala
L, sentencia definitiva C. L051367 S.F., M.N. c/ G.L., C.M.A. s/ Ordinario
Como
suele enseñar el Dr. Bossert: no se
trata de un resarcimiento por las carencias afectivas que no pudo hallar el
menor o la pareja (,...) ya que ello pertenece al aspecto espiritual de las
relaciones de familia, sobre el cual el Derecho no actúa, salvo que trascienda
en determinadas conductas como son, por ejemplo el abandono....lo que aquí se
debe resarcir específicamente, es el daño que deriva de la falta de
emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario.
De
ello podemos colegir que el establecimiento del daño moral no es una pena, sino
un resarcimiento del perjuicio irrogado. Así lo dijo claramente la sala L:
"La evolución de la responsabilidd civil ha sido tan copernicana como la
de la familia: de una noción punitiva
se ha pasado a una noción distributiva. Es con esta visión que en
nuestros días no estamos dispuestos a soportar ciertos daños que sólo hace
algunas décadas considerábamos fruto de la fatalidad" (CNC, sala L,
sentencia definitiva C. L051367, citada anteriormente).
Inclusive
se suele sugerir que lo afectado es uno de los valores inmateriales reconocidos
jurídicamente y de necesaria protección por el Derecho de Familia, es la pietas
familiae, que quizá nosotros podríamos encontrar fuertemente fundamentada a
partir del valor dignidad de la persona receptado en la Constitución Nacional.
En
doctrina se acepta que existe el daño moral por la ausencia de emplazamiento,
como lo dice la Dra. Nelly Minyersky en
"Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial.
Factores de atribución", p. 552., esto es, por las características y lesión
que implica la carencia de filiación, apareciendo el daño moral sufrido como
una consecuencia directa de dicha omisión.
En
jurisprudencia, recordamos que la
Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas,de Paz y
Tributaria de Mendoza revocó parcialmente la sentencia que hizo lugar al
reclamo indemnizatorio demandado en concepto de daño moral derivado de la falta
de reconocimiento de la paternidad, sólo en la concerniente al monto fijado. A
pesar de no ser motivo de agravios en la Alzada la responsabilidad que le cabía
al demandado, se consideró oportuno señalar que el tribunal comparte la postura
que entiende que el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial constituye
un deber jurídico, por lo que el incumplimiento del mismo configura sin lugar a
dudas un acto ilícito, que hace nacer el derecho a obtener un resarcimiento en
razón del daño moral que puede padecer el hijo (Cám. Quinta Apel. Civ. Com.
Min. de Paz y Trib. de Mendoza, 28-6-96, inédito, "M.A. c/ A.M. s/ Daños y
Perjuicios")
El daño
moral producido por la negación u omisión del reconocimiento y establecimiento
de la filiación paterna y su relación con el daño producido, no necesita
prueba, al constatarse que nos encontramos con un daño directo. Es la sola negativa al reconocimiento del
hijo propio lo que da por acreditado el perjuicio al menor. Como tiene
dicho la Cámara de Apelaciones de Capital Federal, sala I, "no hace falta
la prueba del daño ocasionado, sino que éste se presume, en tanto ha mediado
una lesión a un derecho personalísimo, derivado del incumplimiento de una obligación
legal, que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su
propio progenitor" (Sentencia definitiva C. I092135 U., A.M. c/ M., J.O.
s/ filiación, publicado en L.L.
4-12-97).
No se
trata entonces, de un supuesto de responsabilidad objetiva per se.
Parece
entonces que la tendencia es hacia la erradicación de la existencia de una
culpa objetiva, en sentido estricto. Así, la sala L dijo: "Procede el
reclamo de daño moral efectuado por quien, hasta el momento de dictarse la
sentencia de emplazamiento de estado filial extramatrimonial, se vió privado de
contar con el apellido paterno, siendo
indiferente la falta de malicia o de culpabilidad evidente por parte
del accionado" (CNC sala L, sentencia definitiva C. L047688 B., O.N. c/
M., O.O. s/ filiación, 23-12-94). En ese caso, el Dr. Polak destaca en su voto:
"Quien no reconoció a su hijo espontánea y voluntariamente hasta que fuera
demandado por filiación, debe resarcir al menor por el daño que le ha causado
su actitud voluntaria y deliberada, y ninguna importancia tiene determinar si
tal conducta puede calificarse de dolosa o culposa, desde que debe atenderse a la relación de causaladad
más que a la de culpabilidad".-
Otro fallo afirma: "Es innegable que
quien sospecha haber engendrado un hijo y elude la obligación de reconocerlo,
asume una conducta ilícita, culpable o, al menos, negligente y debe responder
por los daños causados. No es que se soslaye la responsabilidad que le cabe a
la madre, quien pudo haber efectuado el reclamo al poco tiempo o tras una
prudente espera del reconocimiento. Sin embargo, en este caso no se juzga la
actitud de la progenitora, sino la de quien omitió el reconocimiento, y lo
cierto es que, además, ella no sólo reconoció a su hijo, sino que cumplió con
los deberes a su cargo, supliendo ambos roles" (CNC sala M, sentencia
definitiva C M193156 Z., E.B c/ R., R.O. s/ Filiación).-
Similar fallo añade: "La ausencia del
rol paterno no puede ser reemplazado en forma ambivalente por la madre. Las
funciones paterna y materna, si bien se complementan entre sí, entendemos que
guardan una clara autonomía que las tornan excluyentes en cuanto al encargado
de cumplir una y otra. De tal modo, creemos que la ausencia de una de ellas (la
paterna en este caso) deja una marca indeleble, aún desde los primeros dias de
vida, ocasionando casi con seguridad un trauma, tal vez no superable en el
tiempo, aún con un posterior reconocimiento.
Aunque el eventual trauma o conflicto no
se reflejara, la sola ausencia del rol paterno con todo lo que ello implica
(falta de guía, apoyo, afecto, etc.) alcanza para tener por ocurrido el daño.
Indudablemente los efectos dañosos son muchos más serios y perturbadores en la
niñez y la adolescencia y, más allá de casos concretos que merezcan una
prueba específica respecto de su incidencia, surgen "res ipsa
loquitur"." (CC0101 MP 97706 RSD-308-96 S 31-10-96, Juez FONT (SD)
A., S. G. c/ R., F. J. s/ Reconocimiento de filiación -Daños y perjuicios. MAG.
VOTANTES: Font-De Carli-Ramírez).-
No
obstante, se han reconocido algunos tipos de eximentes, como el error excusable
debidamente justificado, tal como la ignorancia o en su caso el ocultamiento
del embarazo y del parto. El daño moral debe cuantificarse valorando las particulares
circunstancias de cada caso (sentencia citada E238939).-
De la
misma manera se establece cuales excusas no alcanzan el grado de eximentes o
atenuantes como el caso siguiente: "En el juicio de filiación la
aceptación del accionado a someterse a un examen de A.D.N. luego de trabada la
litis, carece de trascendencia en orden a eximirlo de responder por el agravio
moral, ya que ello no importa más que un anticipo de una segura imposición
judicial en sentido favorable a la demanda (art. 4º de la ley 23511), y si la
intención de aquél era alcanzar un grado de certeza respecto del nexo biológico,
nada le impedía hacérselo saber a la reclamante, a efectos de someterse a los
exámenes que fueran menester para hacer desaparecer esa confusión, antes de
llegar al pleito, o en la audiencia convocada o al contestar demanda, por lo
cual quien se ha negado a reconocer la paternidad de su hijo -cuando menos
oportunamente-, está obligado a resarcirlo por el daño moral que le infringiera."
CNCivil - Sala H, ACHAVAL. Sentencia Definitiva C. H241916; C., M.L. y otro c/
J., C.J. s/ FILIACION.-
Se ha
comenzado a hablar de la responsabilidad de la madre que no suministra u oculta
el nombre del padre y no interpone la acción para la determinación de la paternidad.
Tal criterio es receptado por la Cámara de Apelaciones
de Capital Federal (P., C. c/
A., G.E. s/ FILIACIÓN.- D C.N.Civ., Sala "G" G267804 20-08-99 MONTES
DE OCA): " A efectos de determinar la indemnización por daño moral en la
acción de filiación extramatrimonial, corresponde
evaluar el comportamiento de las partes especialmente el materno, si se
dirigió a acelerar y alentar el vínculo paterno filial, pues la ponderación de
tal conducta incide en el "quantum" de la reparación".-
El niño
tiene la necesidad de conocer su filiación paterna, por lo que el ocultamiento
del nombre del padre perjudicaría al hijo. Ahora ello es un derecho de raigambre
constitucional (art. 7 CDN).
MONTO INDEMNIZATORIO
En el
entendimiento que los derechos
extrapatrimoniales por sí, son de difícil cuantificación y de hecho son
incalculables en términos pecuniarios, por provenir de relaciones familiares
personales en las cuales se encuentran en discusión los intereses sociales pero
principalmente familiares, habrá que centrar los mismos desde el ámbito de
discusión del emplazamiento y desplazamiento de un atributo de la personalidad
como lo es la filiación.
Es oportuno recordar la
siguiente sentencia: " Ya fuera que nos enrolemos en la corriente que ven
en la esencia o naturaleza de tal daño un atentado a un derecho de la
personalidad o a un interés extrapatrimonial o veamos en él una alteración al
equilibrio espiritual del sujeto, siempre habremos de propiciar la reparación
del daño de dicha naturaleza que causa la deliberada omisión de un progenitor
de no reconocer a su propio hijo, negándole el uso del apellido e impidiéndole
situarse en el emplazamiento familiar que le corresponda". CC0103 LP
215746 RSD-43-94 S 10-3-94, Juez RONCORONI (SD) L., A. A. c/ T., D. s/
Filiación extramatrimonialMAG. VOTANTES: Roncoroni-Perez Crocco.-
Tomo como base el nexo causal
del que deviene la petición de resarcimiento de daño moral, a partir de la
falta de reconocimiento de paternidad por parte del progenitor, donde se
configura o se produce el daño, a diferencia del daño material donde tal
relación amerita ser establecida previamente. Así cito la siguiente
jurisprudencia: "Lo que corresponde resarcir es, concreta y exclusivamente,
la omisión paterna de reconocimiento; es decir, la negativa a otorgar al hijo
el emplazamiento en el estado de familia debido y la lesión que -en el campo
estrictamente jurídico- ella le ha causado. Pero no las carencias afectivas, el
abandono o la falta de apoyo espiritual, que permanecen dentro de un
ámbito específicamente moral, ajeno a las conductas que el derecho regula
y protege (ausencia de derecho subjetivo). No entenderlo así, conduce
fácilmente a desorbitar la cuestión y podría alentar pretensiones insensatas y
antifuncionales que nunca cabe prohijar (arts. 499, 1071, 1078,
Cód. Civil). CCI Art. 499 ; CCI Art. 1071 ; CCI Art. 1078 ". CC0201
LP, B 78807 RSD-46-95 S 16-3-95, Juez CRESPI (SD) P., M. c/ A., E. s/ Filiación
indemnización daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Crespi-Sosa.-
Reconocidos
los aspectos necesarios para la configuración de una acción de responsabilidad,
para el caso por la falta de reconocimiento de hijo extramatrimonial, como lo
son: la antijuridicidad, el factor de atribución y el daño, si bien falta el
reconocimiento de la paternidad ante las autoridades pertinentes, habría
suficientes elementos a ser valorados en el proceso judicial pertinente,
declarar la paternidad solicitada, y pronunciarse sobre la acción omisa
traducida en daño para el menor y la madre.
Escojo de
la jurisprudencia este concepto: " Causa daño moral la falta de
reconocimiento cuando tal situación es consecuencia de la conducta del
progenitor, a poco que se adviertan algunas consecuencias de la omisión, que se proyectan en la esfera de los derechos
subjetivos (carencia de acción alimentaria, exclusión del orden
sucesorio y del uso del apellido paterno, falta de la protección estructurada,
en general, alrededor de la patria potestad, etc.), como asimismo en la vida social
(habiéndose juzgado que la circunstancia de quedar el menor obligado
al uso exclusivamente del apellido materno) constituye notoriamente y dentro de
los cánones de nuestra sociedad un "sello" de
"ilegitimidad" de origen como estigna que conlleva un tono de
minusvalía social más o menos acentuado según cada caso. Y es lo que acaece en
el curso habitual y ordinario de las cosas y resulta del conocimiento de los
sentimientos normales de las personas el
sufrimiento perpetuo del hijo negado por su padre con los alcances sindicados,
segregado de los vínculos afectivos propios de los lazos biológicos, ocultado a abuelos, tíos, primos y aún
-en este caso-, a una media hermana,> como igualmente la imposibilidad
de suplir la madre el rol paterno ausente, y del efecto perjudicial de dicha
carencia. Es un detrimento a tal punto evidente que resulta probado "re
ipsa", en virtud de los hechos mismos". CC0002 SI 61652 RSD-15-94 S
1-3-94, Juez MALAMUD (SD) Ausfet Miscione, María Florencia c/ Ausfet, Héctor
Eugenio s/ Daños y perjuicios - MAG. VOTANTES: Malamud - Bialade - Krause.-
Otra
modalidad que habrá que tener en cuenta para valorar los términos de una
indemnización por la omisión de emplazamiento de filiación paterna, será la actitud
de la madre, que podría ser conforme a la experiencia, la que no haga del conocimiento
del padre la existencia del hijo que está por dar a luz.
Esta
falta de emplazamiento de la filiación paterna, en la que de manera indirecta
ha tenido cierto grado de responsabilidad la madre, definitivamente habría de
ser considerada para efectos de cuantificación del daño moral sufrido
directamente por el menor incapaz, tomando sobre todo el principio de
congruencia frente al actuar demostrado por la madre, con la petición de
resarcimiento del daño sufrido por ésta y el menor.
Se puede
distinguir en doctrina y en jurisprudencia, dos tendencias sobre tal situación;
por un lado, la que pone el acento en el derecho a la intimidad de la madre, y
otra que jerarquiza el derecho a la identidad del niño (conf. Nelly Minyersky,
Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores de
atribución). No se hace necesario profundizar en los fundamentos de la primera
para saber que priva el derecho a la identidad reconocido al hijo.
Finalmente
en la valoración del monto a establecer como indemnización no puede escapar del
juzgador el valorar como en otras áreas del Derecho, la capacidad económica de
la parte a quien se le impone dicha carga, o el transcurso del tiempo durante
el cual la negativa del establecimiento de la filiación paterna implico un
incumplimiento del deber asistencia económica del padre Tal como ha sido
señalado dentro de la jurisprudencia .
En un
pronunciamiento inédito el Tribunal Colegiado N* 5 de Rosario declaró que la menor
era hija extramatrimonial del accionado en virtud del reconocimiento expreso
efectuado por éste en la vista de causa, atento a los resultados de la pericial
biológica. El fallo hace lugar igualmente al reclamo por daño moral,
entendiendo que la oposición del demandado al mismo por no haber sido
anoticiado del embarazo y posterior nacimiento, quedó desvirtuada, además de
por las testimoniales rendidas, porque fictamente reconoció haber tenido
conocimiento del embarazo y que como consecuencia de ello termina el noviazgo.
En el acta de vista de causa constaba su confesión en forma ficta, los
apercibimientos por su retraso a la audiencia en la cual reconoció expresamente
ser el padre de la menor (Trib. Col. Fam. N* 5 de Rosario, 16-2-96,
"S.M.C. c/ J.L.C. s/ Filiación").-
En
definitiva, más allá de los reclamos por la reparación del daño material y de
los alimentos, la madre tiene derecho a reclamar para su hijo, el resarcimiento
del daño moral emergente del ilícito causado por la falta del espontáneo y oportuno
reconocimiento que todo padre debe a su hijo extramatrimonial. Postergamos la
discusión sobre la legitimación activa y agregamos que para la determinación
del monto indemnizatorio cuentan, el comportamiento asumido por la madre y la
capacidad económica del padre renuente.-
La
jurisprudencia citada ha sido obtenida del sistema Lex Doctor.