CARLOS
BINDING
5.3. El principio de
delegación y las leyes penales en blanco
http://www.unifr.ch/derechopenal/obras/ncdp/bramont.pdf
Las leyes penales en blanco, cuyo alcance fijó Carlos
Binding, son aquellas disposiciones en que el precepto y la sanción se hallan
en artículos distintos, si bien del mismo Código (por ejemplo, la quiebra de
una persona jurídica que se halla definida en el art. 254 y castigada en los
arts. 252 y 253 del (p. 34) Código Penal), problema de técnica legislativa; y
de las disposiciones imperfectas en que se fija en el Código la sanción y el
precepto se halla en otra ley (por ejemplo, el art. 302 del Código Penal en que
se castiga "al que se alzare en armas para variar la forma de
gobierno", que no enunciael Código y que establece la Constitución en el
art. 79).
Sólo es ley en blanco aquella cuyo precepto está definido
por las autoridades administrativas. Por ejemplo, los delitos contra la salud,
previstos en el art. 185, incs. a), b) y c) del Código Sanitario de 1969,
referentes a negarse a cumplir las Normas de Salud, a la violación consciente
de la Norma de Salud o a la violación de las medidas adoptadas para impedir la
introducción o propagación de una epidemia.
Pues bien, ¿es conciliaba con el principio de legalidad el
hecho de que la determinación concreta de las conductas delictivas quede
entregada a la autoridad administrativa y no la haga la ley?
Evidentemente que sí. Al remitirse a las disposiciones de
la autoridad administrativa, la ley noentiende darle "carta blanca"
para establecer delitos. Sabe que dichas autoridades tienen sus facultades
limitadas por la Constitución y las propias leyes, de modo que sólo puede
moverse dentro de ciertos límites para mandar y prohibir conductas. El
ejercicio de esa potestad no puede llegar a violar los derechos
constitucionales y legales de los ciudadanos.
FUNDAMENTOS
DE LA PENA
http://www.revistalote.com.ar/nro018/nirich.htm
¿QUIA PECCATUM EST, NE
PECCETUR O...?
"porque pecó", y: "para que no peque".
por Pablo Enrique Nirich
"– Me he confesado. ¿Es que
no hay más pena buena que la pública?
Dios no necesita mi nombre
clavado en la iglesia! Dios
ve mi nombre! Dios sabe cuán
negros son mis pecados!
Es bastante! Porque es mi nombre !
Porque no puedo tener otro en mi
vida! Porque miento y firmo mentiras
con mi nombre! Porque no
valgo la tierra en los pies de
quienes cuelgan ahorcados! ¿Cómo
puedo vivir sin mi nombre? Os he
dado mi alma, dejadme mi nombre!"
Arthur Miller, Las brujas de Salem, Acto IV
A lo largo de la historia, los fundamentos de la pena han
sido un punto de controversia en el que se han encontrado Kant, Hegel, y del
que han salido escuelas. El siguiente es un trabajo que recorre las distintas
posiciones hasta llegar a las tendencias más nuevas del Derecho Penal internacional.
¿Qué es la pena?, ¿en qué se fundamenta?, ¿por qué el
Estado tiene derecho a sancionar, a castigar? El cuestionario es propio de la
Filosofía; más puntualmente, del área de la teoría del Estado y de la Filosofía
Jurídica. No se pretende responder ¿qué pena?, ni ¿cuánta pena? Los estudiosos
del Derecho Penal consideran que el tema, si bien previo o anterior a esa
disciplina, no puede ser omitida por ellos, ya que su análisis facilita la
comprensión del mismo.
No se hará entonces aquí, referencia a la Política
Criminal, que es el capítulo de la Política que busca los distintos cursos de
acción para defender de las agresiones que se produzcan, a los valores que el
Estado considera importantes para la ideología o la cultura vigente. Tampoco se
hará referencia a la Criminología (o Antropología o Sociología Criminal), que
estudia la conducta y personalidad de quien comete delitos y sirve de crítica
al sistema penal; con sus grandes temas: la delincuencia ocasional, la de
menores, la profesional, la organizada. Finalmente, no se tratará aquí la
Dogmática Jurídica Penal, que es la ocupación propia de abogados y juristas, y
que se centra en el análisis de las leyes penales, compuestas por un listado de
conductas típicas, que son las que el legislador considera reprochables y que
llamamos "delitos".
El Estado y la pena.
El Estado por definición, tiene un poder de coerción
social y en consecuencia de "control social". Pareciera que al Hombre
y a la Sociedad, le interesa el orden, la paz, la seguridad, la previsibilidad.
¿Será porque en un ámbito o clima de "orden", se preservan mejor las
posibilidades para el desarrollo integral de la persona humana? ¿Habrá un orden
exterior y aparente y otro profundo y aveces invisible, que podría explicar por
qué existen las revoluciones y los cambios sociales? Otro tema es analizar si
esa función "pacificadora" del Estado, debe efectuarse en forma
autoritaria; o, como dicen los fundamentos roussonianos de la Democracia, por
un acuerdo o contrato entre los ciudadanos.
Hay prescripciones o normas no jurídicas que rigen en la
vida, como los usos y modos sociales, la moral, la moda, etc. Su incumplimiento
no acarrea la obligatoriedad de una sanción, aunque quizás sí un reproche, como
cuando salteamos una posición en una "cola" de espera, o cuando no
saludamos o vestimos "demodé", etc. La característica particular de
las normas jurídicas, es que su incumplimiento puede dar lugar a una sanción;
su esquema es:
Dada una situación (A), debe ser una conducta (C)
Dado No - C, debe ser una Sanción (S).
Donde "C" es la conducta esperada por la
sociedad o por las partes intervinientes ante una situación (A), por ejemplo el
cumplimiento de un contrato. Se habla de la cópula "debe ser", por
cuanto el Derecho pertenece al ámbito de la libertad humana, donde rige el
libre albedrío, la "posibilidad" de una consecuencia, no su
"necesidad". Las leyes de la ciencia de la naturaleza, en cambio, se
rigen por la causalidad y el determinismo (se aplica la cópula "es").
En síntesis, la norma jurídica se caracteriza por la
posible coacción ejercida por el Estado. Son sanciones jurídicas: la obligación
de reparar un daño, la ejecución forzada de una deuda, la nulidad, la
restitución, etc.; pero ninguna de esas sanciones, pertenece al área del Derecho
Penal. Este último es, como expresa Eugenio R. Zaffaroni ("Derecho
Penal", pag. 31), "la parte del control social que resulta
institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo", de allí que
el castigo, la sanción, la pena, son materia que hacen a la esencia del sistema
penal. O sea que el Derecho Penal, se define por su finalidad punitiva, o, como
expresa el mismo autor citado (p. 55): "todo el derecho provee a la
seguridad jurídica, pero sólo el derecho penal provee a ella con la coerción
penal". El titular del derecho a la coacción penal es el Estado, pero los
destinatarios de ella son el Juez y el Pueblo.
De allí la necesidad de la pena. Si imaginamos una
sociedad sin conflictos y en la cual todos los ciudadanos cumplen con las
leyes, no sería necesaria la existencia de esa herramienta social de prevención
y resolución de conflictos que es el Derecho y, obviamente, tampoco se
requeriría que existan penas.
Las distintas escuelas o corrientes de pensamiento dentro
del Derecho Penal, suelen coincidir o abrevan, en tesis filosóficas sobre la
pena, de la cual extraen su desarrollo. Hay una clasificación clásica de estas
fundamentaciones de la pena: teorías absolutas, relativas y mixtas.
Quia peccatum est.
Las teorías absolutas se reducen a la expresión latina
"quia peccatum est", o sea que la pena corresponde porque pecó,
porque se cometió la falta, o sea que la pena tiene un fin en sí mismo, no
tiene un objetivo trascendente. Se castiga porque se delinquió, porque se violó
la ley, la pena es justa más allá de si es útil o no; constituye una
retribución del delito, un pago de mal con mal. Dentro de esta corriente de
fundamentaciones, algunos sostienen que la pena constituye una reparación, ya
que el dolor que la pena implica para el castigado, hace purificar y expiar la
voluntad maligna que condujo al delito. Desde un punto de vista teológico, la
infracción al orden divino, genera una pena impuesta por Dios, quien delega a
jueces o funcionarios el derecho de aplicarla (teoría de la retribución divina).
Kant analiza a fondo el tema de la pena y no separa la moral del derecho; para
él la pena es un imperativo categórico de la razón práctica, la pena debe
existir, no porque sea útil, sino porque la razón lo exige. Si la pena tiene
otro fin que la justicia, dice, el hombre seria un medio para lograr un fin,
seria una cosa; Kant considera farisaica la sentencia que dice: "es
preferible que muera un hombre, antes que un pueblo entero" (teoría de la
retribución moral de Kant). Hegel (teoría de la retribución jurídica), afirma
que no corresponde considerar la pena como un mal, ni como un bien, sino que se
trata de analizarla como una violación al derecho; es una necesidad dialéctica:
la pena es la violación de la violación o la negación de la negación, en síntesis,
es una afirmación del derecho. Sacando quizás, este último aspecto de la teoría
hegeliana, estas teorías absolutas de la pena no cuentan con seguidores.
Ne peccetur.
Las teorías relativas sobre la pena, afirman que éstas no
son un fin en sí mismo, sino que son un medio para el mejoramiento de las
personas o de la sociedad. Hay una conveniencia social de que existan penas, a
la sociedad le interesa, pues son un sistema de defensa que lleva a la
seguridad. Como expresa Sebastián Soler, en estas teorías el delito no es causa
de la pena, sino la ocasión para aplicarla, se castiga ne peccetur, para que no
se vuelva a pecar, para que disminuya la delincuencia. La pena no es justa, por
un sentido de retribución o equilibrio, sino que su justicia deviene de que es
una necesidad social.
Estas teorías, implican una reacción ante las teorías
racionalistas de Kant o Hegel y encuentran de algún modo su raigambre, en la
teoría del pacto social de Rousseau, dado que el delincuente es un incumplidor,
y su conducta implica una especie de "desajuste" dentro del pacto,
que afecta la conservación del Estado; de allí surge el derecho de castigar, de
reinsertar al delincuente y de prevenir tal violación del pacto. Dice Juan
Jacobo Rousseau: "todo malhechor, al atacar el derecho social, conviértese
por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; cesa de ser miembro de ella
al violar sus leyes, y le hace la guerra. La conservación del Estado es
entonces incompatible con la de él, es preciso que uno de los dos perezca, y al
aplicar la pena de muerte al criminal, la patria lo hace más como a un enemigo
que como a un ciudadano", y agrega: "la frecuencia de suplicios es
siempre un signo de debilidad o de desidia en el gobierno. No hay malvado a
quien no se pueda utilizar para algo." ("El contrato social",
cap.V).
Las teorías relativas sobre la pena son numerosas y pueden
alinearse en dos grandes grupos: las de la prevención general y las de la
prevención especial. El destacado jurista alemán Von Feuerbach, sostenía en el
siglo pasado, que la sanciones se aplican para inducir a los demás ciudadanos a
no cometer delitos, como escarmiento; debiendo evitarse la impunidad, con el
objetivo de que la sociedad tenga la convicción de que a cada delito le
corresponde una pena, como una amenaza abstracta y cierta (teoría de la
prevención mediante la coacción psíquica). Un jurista de la misma época, el
italiano Giandoménico Romagnosi, parte del concepto de que el Derecho Penal es
un mecanismo de defensa institucionalizado, contra el hecho de que existe una
amenaza permanente, derivada de la natural intemperancia del ser humano. Aun
cuando el origen de la pena está en la legítima defensa del cuerpo social, la
misma se torna "necesaria" cuando se ha cometido un delito, por el efecto
negativo que tendría sobre el mismo la impunidad. Formula un sutil interrogante
cuando expresa que "si después del primer delito, se tuviere una certeza
moral de que no ha de suceder ningún otro, la sociedad no tendría ningún
derecho a castigarlo"; al responder negativamente a esa certeza, expresa
que con la pena, el Estado en realidad castiga dos delitos: uno, el cometido en
el pasado, otro en el futuro, por el mismo reo o por otros malvados (teoría de
prevención por medio de la defensa).
Las teorías de la prevención general pura, chocan con un
claro argumento: que si la amenaza penal es eficiente, no se llegará a la pena;
pero cuando es ineficaz porque se cometen delitos, la responsabilidad debería
caer más sobre el legislador que sobre el delincuente. Al no lograrse la
seguridad social por la amenaza genérica o abstracta, el esfuerzo del estado
debe apuntar al origen productor del delito: la voluntad del infractor. Estas
son las teorías de la prevención especial, que se expresan de distintos modos,
particularmente en la llamada teoría correccionalista o de la enmienda, que
atribuye a la pena la función de mejorar a la persona que delinquió, para que
sea útil para sí y para la sociedad. El pecado es la ponzoña y la pena es la
medicina, dicen, considerando que el castigo es "en favor del reo".
La política penal norteamericana, se alineó durante mucho tiempo en esta
corriente (salvo donde aceptan la pena de muerte, que implica
"suprimir" al delincuente), igualmente inspiró a la política penal de
menores en Argentina y en Occidente. Desde otra óptica, la escuela positivista
penal consideró que el delincuente era "un enfermo" de origen
biológico y la pena era una forma de tratamiento, una terapia; para los
positivistas, la magnitud de la pena la determina el grado de la peligrosidad
del infractor, para sí mismo y para la sociedad. Si bien tales postulados no
tienen recepción en la actualidad, pues eran propios de una ciencia de la
naturaleza y no de una disciplina social como es el Derecho, facilitó el
desarrollo de Criminología y de la Antropología Criminal.
Teorías mixtas.
Estas toman alguna justificación en las teorías absolutas
y aceptan al mismo tiempo la utilidad de la pena. Combinan la retribución de
culpabilidad mediante pena, con la influencia rehabilitadora, intimidatoria, de
aseguramiento (individual o social). Son las teorías más aceptadas y fueron
expuestas por grandes juristas, como Francesco Carrara, Carlos Binding, Anselm
Merkel, el argentino Sebastián Soler. Afirman que la pena es una herramienta o
un modo de funcionamiento del Derecho, para su defensa o su preservación; se
prevén en otras áreas del Derecho, distintas formas de reacción ante el
incumplimiento de las normas; pero en el Derecho Penal, la reacción propia y
específica, es la pena, que es la consecuencia preestablecida y directa del
delito. La culpabilidad, al dar la medida de la pena, es una forma de
limitación al poder coactivo del Estado.
G. Jakobs, jurista alemán de la actualidad, formula una
crítica global a las teorías anteriores, expresando que se basan en un conjunto
de ilusiones: que no es posible armonizar tantos fundamentos, que la
retribución de la culpa choca con el libre albedrío, que no hay prueba de un
efecto preventivo individual de la pena, que la realidad demuestra la ineficacia
de la pena como prevención general, etc. Se pregunta Jakobs, buena pregunta:
"cuál es la razón por la que algo tan problemático como la pena pública
pueda seguir existiendo". Responde, en un concepto que quien esto escribe
comparte, que la pena pública existe para definir al delito, considerando que
el delito es una herramienta, para afirmar no al Derecho Penal, sino a la
existencia del Derecho en general. Si se considera válido el Derecho, como
elemento esencial de la Sociedad; o, figurativamente, como contrato para pasar
de un estado natural a un estado de civilización, la pena se justifica como
afirmación del Derecho, como una necesidad de la Civilización. Lo que se
previene con la pena, no es algún delito en particular, se previene la erosión
del Derecho como instrumento de la Sociedad. Cierra luego Jakobs su teoría,
exponiendo que "persona" es aquél cuyo comportamiento resulta
adecuado a la norma, al derecho, de donde surgen dos condiciones: el
comportamiento debe estar regido por normas y ha de resultar adecuado a la
norma. La infracción a la norma crea una situación ambigua: por un lado, es un
comportamiento regido por las normas, pues el Derecho prevé la posibilidad de
las conductas delictivas; pero por el otro, el derecho cuestiona el sentido de
ese comportamiento, ataca su orientación, pues el infractor pone en duda la
idea de conveniencia o de aceptación del Derecho. Lo interesante de esta
interpretación, es que el delincuente no deja de ser persona, no se sale del
derecho (no es "ganado", "naturaleza"), no se expulsa a sí
mismo de la sociedad, o sea, que no se entiende la conducta del infractor como
fuera del derecho, sino como conducta contradictoria con los intereses del
Derecho, pero "prevista" por el mismo. La pena confirma la identidad
normativa de una sociedad, entonces quien sea miembro de la misma puede ser
penado, la pena es un proceso dentro de ella, el infractor no es un enemigo. La
pena significa la permanencia de la realidad de la sociedad sin modificaciones,
es decir la permanencia de la realidad normativa sin modificaciones. En
realidad la pena es conservadora y tiende a consolidar lo que se llama la paz y
el orden social.
Interrogantes y certezas.
Excusas al lector, por lo frío e inclemente de las
descripciones precedentes. Dentro de la problemática general del Hombre Preso,
el objetivo fue informar sobre algo distante de él, como son las diferentes
racionalizaciones y teorías que se han construido, alrededor del concepto
abstracto de la pena. Es necesario conocer esos puntos de vista, porque de
algún modo las filosofías descienden, transformando y modelando la vida
cotidiana, pública y privada.
En realidad la problemática del Hombre Preso, es la de la
Persona Humana bajo presión. Si se parte de que la función principal del Estado,
es la de crear las condiciones necesarias, para que sea posible el pleno e
íntegro desarrollo de las potencialidades de cada una de las Personas; o sea
que si su responsabilidad primera, es crear el clima o el hábitat adecuado para
que el Hombre se manifieste, bien cabe preguntarse: ¿entonces, por qué la pena?
¿Existiría ese hábitat o clima en una sociedad sin normas?
¿Es posible ahora, una sociedad sin Derecho? ¿Es éste el tema de los límites de
la Libertad?; pero, ¿cómo es una Libertad con límites? ¿Es Hombre un hombre con
Libertad limitada? ¿Es acaso, el delincuente más libre que el no delincuente?
¿Es que la definición de Persona contiene la de ser un ciudadano respetuoso de
la Ley? ¿No será la formula: un no - estado, más un hombre respetuoso del prójimo?
En una concepción humanista del Estado, toda presión sobre
la Persona, debe ser excepcional y benigna; pero además, si la pena es una
necesidad para que exista el Derecho, la finalidad de la Política y del Estado
no puede ser otra que la búsqueda de los caminos, de los rumbos, para que día a
día, esa necesidad sea cada vez menos necesaria; o sea que el Estado tiene el
imperativo de ser el protagonista de un cambio, hacia un hombre mejor. ¿Es ello
hablar de un estado de naturaleza a lo Rousseau, pero incorporando el respeto
al prójimo como una característica propia, y ya entonces "innata" del
ser humano?
La Problemática del Hombre Preso, así como la del Demente
o la del Anciano Pobre, esos otros mundos al lado de nuestro mundo, son
verdaderos agujeros negros, que cargan sobre la conciencia de nuestras
sociedades y de nuestros estados. Identificar esos confines y decir que existen
(¡qué importante es "decir"!), es ya un avance, en la dirección de
ese cambio que el Estado y el Hombre deben provocar.¤
LA TEORÍA DEL DÉLITO": IDEAS DE ESTE SIGLO
http://www.legalmania.com/derecho/teoria_delito.htm
Por Prof. Carlos Parma
18/11/01
1) El debate en
este siglo, tiene su puntapié inicial en la teoría clásica del Derecho Penal.
Esta teoría parte de la "ley publicada" excluyendo valoraciones
filosóficas, psicológicas o axiológicas. El concepto de acción es puramente
naturalístico o mecanicista (movimiento corporal que produce una modificación
en el mundo exterior); la tipicidad, describe la acción penalmente relevante
sobre aspectos objetivo; la antijuridicidad es la contradicción de la conducta
con el plexo normativo y la culpabilidad es la relación anímica o psicológica
del autor con el hecho. A éste último concepto se lo denominó teoría
PSICOLOGICA DE LA CULPABILIDAD. Representantes destacados de esta tesis son:
Von Liszt, Beling y Binding. Entre nosotros: Soler y Núñez. La cuestión pasaba
entonces por dar preeminenncia al resultado, algo que el academicismo reinante
llamó "el desvalor del resultado" (un hombre muerto, un vidrio roto,
etc.).
2) La
"vuelta" a Kant a principios de siglo, incorpora principios
filosóficos (valorativos y teleológicos), que forman la teoría neoclásica,
obviamente integrada por "neokantianos". La acción deja de ser
"natural" y se inspira en sentido normativo, pudiendo de esta manera
comprenderse también la omisión. Se la define como " el comportamiento
humano voluntario manifestado en el mundo exterior". En el plano de la
tipicidad se produce una revolución, ya que se descubren ELEMENTOS NORMATIVOS
(subyace un juicio de valor, por ejemplo: el término "banda", etc.),
debiendo también ser incluídos los ELEMENTOS SUBJETIVOS del tipo (por ej.
"ánimo de lucro", etc.) La
antijuridicidad se ampliará, así al juicio de desvalor objetivo de carácter
formal, se le aporta un juicio de desvalor material. La antijuridicidad
entonces consistirá en la reprobación jurídica que recae sobre el acto
formalmente contrario a derecho, que también produce "un daño social"
(contenido material). Esta teoría introdujo otro debate relevante: si la
tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad (mero indicio) o la
"ratio essendi" (constitutiva). Para entender esta ligazón, se usó la
frase "es como el humo al fuego", es decir: la tipicidad pasa a ser
razón y existencia de la antijuridicidad. En materia de culpabilidad la
revolución es mayor aún, pues se adopta un concepto normativo. Alguién será
culpable de algo, si su conducta se la puede reprochar. Se instala uno de los
términos de mayor aceptación en el desarrollo de la dogmática de este siglo: LA
REPROCHABILIDAD. Se dirá entonces que la culpabilidad se convierte en un
"juicio de reproche" (Frank). Pero esta visión "normativa",
se ve aún influenciada por el psicologismo, no logra ser autónoma. Frank dice:
" al autor se le reprocha haberse rebelado conscientemente contra los
mandatos del derecho (dolo) o se le enrostra el haber lesionado
inadvertidamente las exigencias de la vida comunitaria (culpa) ". La
estructura de la culpabilidad para el normativismo estaba compuesta por : a)
Imputabilidad y b) Conocimiento de la antijuridicidad (el dolo o la culpa). A
esto se le suma un nuevo elemento que aporta Freundenthal: c) No exigibilidad
de otra conducta, es decir, si al sujeto, en el momento del hecho, de acuerdo a
sus condiciones personales y circunstancias que lo rodean, el derecho le puede
exigir una conducta distinta a la que realizó (esta tesis logró sustento
jurisprudencial en el famoso caso del "caballo resabiado", y hoy
cuenta con importante respaldo en Alemania y España). Exponente de esta visión
fueron Mezger y Goldschmit y en Argentina: Jiménez de Asúa y Frías Caballero
entre otros.
3) La dogmática jurídico penal guardó un mesurado
equilibrio hasta el arribo de Hans Welzel en el año 1931. Con tan sólo 27 años,
Welzel, impuso en su trabajo "Causalidad y acción" un estigma: la
acción final. Nacería entonces una nueva escuela: "el finalismo".
Para graficar su discrepancia con el causalismo, Welzel diría: " la acción
en el causalismo es ciega, en el "finalismo" es vidente". Así
relataba: "En la relación intencional, el pensamiento está dirigido hacia
el objeto y está guiado por su estructura...el orden del pensamiento es un
orden con arreglo a los nexos objetivos y al "sentido" de los objetos
proyectados". La acción es ejercicio de actividad final, que comprende: la
anticipación mental del fin perseguido; la selección de medios adecuados y la
consideración de los efectos concomitantes a los medios elegidos. Por eso
Welzel decía: "... el que quiere asesinar a otro selecciona los factores
causales concientemente en tal sentido y los dispone de manera que alcancen la
meta predeterminada... compra el arma, tiene informaciones para elegir la
ocasión propicia, situarse al asecho, apuntar el arma, dispara; todos ellos,
actos dirigidos a la meta sometidos a un plan de conjunto".
La cuestión sería revolucionaria, pues el dolo estaría en
la acción (final), este sería el dolus malus (dolo neoclásico) que a su vez se
divide en dos: el "dolo natural" situado en la tipicidad (es
conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo) y "la conciencia de
la antijuridicidad", que sigue estando en la culpabilidad. La finalidad se
basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede preveer, dentro de
ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, fijarse fines
diversos, dirigir su actividad conforme un plan. A diferencia del causalismo,
el finalismo centraba el eje de discusión en esa "acción mala, con
tendencia al menoscabo de bienes jurídicamente protegidos", demostrativa
que la vida y o el bien ajeno, no le interesa. A esto se lo denominó "el
desvalor de la acción".
4) La corriente finalista dejó huellas imborrables.
Veamos: el error sobre el dolo se llamará error de tipo y el error sobre el
conocimiento de la antijuridicidad, que está en la culpabilidad, se llamará
error de prohibición. La participación sólo cabe en el hecho doloso; el
"autor" será quien tenga el dominio del hecho; se crea el
"injusto personal" que manifiesta el "desvalor de la acción,
frente al desvalor del resultado", teniendo que estar relacionados por una
causa. La culpabilidad estaba compuesta por: la imputabilidad y conciencia de
la antijuridicidad, aceptándose la no exigibilidad de otra conducta. Esta
culpabilidad es sinónimo de reproche.
5) La "guerra de textos" entre causalistas y
finalistas fue descontrolada, imponiéndose estos últimos. Sin embargo en
nuestro país, Zaffaroni y Bacigalupo recien pudieron con mucho sacrificio y
resistencia, introducir estas ideas en la década del '70. Pero a pesar de esta
"victoria" de ideas, la cuestión era sólo aparente, pues el finalismo
no podía explicar claramente los delitos imprudentes y los de omisión (tampoco
pudo en su momento el causalismo). Se le cuestionaba -y con razón- el no encontrar
la finalidad. Welzel al principio habló que en los delitos dolosos había una
finalidad de acto y en los culposos una finalidad en potencia, cuestión que
luego -con el apoyo de Kaufmann y otros varió definiéndo lo culposo como
"una infracción al deber de cuidado".
6) Los vientos "modernos" trataron de atemperar
el choque de "escuelas" y -de soslayo- corregir defectos. Se propaga
la teoría de la acción social, que cuenta con importantes sostenedores
(Jescheck, Wessels, Kaufmann Arthur, etc.). La acción será una "conducta
humana socialmente relevante dominada por la voluntad o que ésta puede
dominar".
El aporte más significativo para el Derecho Penal actual y
posmoderno, lo incorpora en esa época (década del '70) Claus Roxin en su obra
sobre "Política criminal y sistema del Derecho Penal". Roxin comienza
esta obra citando a von Liszt cuando dice: “El derecho penal es la
infranqueable barrera de la política criminal”, y es precisamente esto lo que
objeta. dicho de manera simple pretende
“la penetración de la política criminal en el ámbito jurídico de la
ciencia del derecho penal”. Abre así dos compuertas vitales que afectan toda la
estructura de la teoría del delito: a la culpabilidad le suma "cuestiones
de política criminal" y forma la categoría que llamará "responsabilidad",
lo que implica “reestructurar la categoría responsabilidad desde el punto de
vista de la teoría de los fines de la pena” y, por otro lado, "recicla" la teoría de la
imputación objetiva. La llegada de Roxin, coincide con el surgimiento de la
"teoría funcionalista", que sería el último exponente de la dogmática
actual.
7) Los funcionalistas podemos llamarlos de "última
generación", y aunque tienen divisiones (moderados, sistémicos,etc.)
cuentan en su haber a los "top" del Derecho Penal: Jakobs y Roxin. Lo
novedoso de esta propuesta es que tiende a "incorporar intereses de
política criminal a los principios normativos de la determinación del
merecimiento de pena y su ejecución", por eso enriquece el concepto de
culpabilidad con finalidades preventivas. Además (según Hassemer), aceptan la
teoría del bien jurídico como variante crítico sistemática a la propia
propuesta.
En materia de "acción" se observa una marcada
evolución conceptual. Roxin cristaliza a la "acción como exteriorización
de la personalidad", el comportamiento es "la relación del YO
CONSCIENTE y físicamente libre con el mundo exterior manejando procesos
causales".. dice así: "un hombre habrá actuado si determinados
efectos procedentes o no del mismo, se le pueden atribuir a él como persona, o
sea como centro espiritual de acción, por lo que se puede hablar de "una
manifestación de la personalidad". Para Jakobs la acción sería "la
causación de un resultado evitable", digamos que se trata de “una
expresión de sentido” dicho de otra manera: "la realización individual y
evitable del resultado" y la omisión " "la no evitación evitable
del resultado". Es un concepto de naturaleza social, y lo causal está
enfocado desde el contexto social. Así vemos que la sociedad "aceptará"
ciertos riesgos y éstos estarán excluídos de reproche. El delito para Jakobs
quiebra la vigencia de la norma, es una comunicación defectuosa, una
desautorización de la norma o falta de fidelidad a la misma. La norma es una
expectativa social institucionalizada
Jakobs forma el siguiente esquema: el delito viola la
"confianza en la norma" y la pena "restablece la confianza en la
norma". Así el concepto de delito se torna exageradamente normativo. Pero
las variantes por demás revolucionarias y polémicas aparecen en el tema de la culpabilidad al sostener
que es “prevención general positiva o
integradora”... es “ser infiel a la norma”... “es un concepto que se construye
funcionalmente”. Sin embargo llega más lejos e innova paradigmáticamente al cuestionar la teoría del bien jurídico
protegido, pues para él el Derecho Penal lo que hace es proteger la vigencia de
la norma y no establecer un muro alrededor de bienes jurídicos. Así dijo:
" el mundo social no está ordenado de manera cognitiva, sobre la base de
relaciones de causalidad, sino de modo normativo, sobre la base de competencias
y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto... de allí que
lo importante sea delimitar comportamientos socialmente inadecuados o
socialmente adecuados... por eso el riesgo social aceptado excluye el
tipo". En esta inteligencia se advierte que al derecho penal no le
interesa "un hombre muerto... o un vidrio roto" esto también podría
pasar por una catástrofe o cualquier hecho de la naturaleza, sólo se fijará el
derecho en conductas humanas que con sentido produzcan ese resultado que
pudieron evitar.
Sobre el punto: Culpabilidad, hay conceptos de similares
características, veamos: "realización del injusto a pesar de la capacidad
de reacción normativa ..." (Roxin), "es ser infiel al derecho"
(Jakobs) -véase que este autor se aparta del sistema clásico de la teoría del
delito y funda la culpabilidad en la "prevención"; "el que
pudiendo, no se ha motivado con la norma, ni por la amenaza penal..."
(Bacigalupo). De allí que sea de buen tino decir "que culpable será el
que, pudiendo, no obra conforme a derecho".
9) La "teoría de la imputación objetiva",
modifica el "ángulo" de análisis. Ahora el nexo entre acción y
resultado no alcanza para imputar. La discusión pasa al tipo objetivo diría
Zaffaroni. En realidad "lo central es saber si la conducta del autor creó
o no un riesgo jurídicamente relevante de lesión típica de un bien jurídico
(Jakobs). Si a la conducta humana causante del resultado... se la puede
concebir finalmente, con respecto a la producción o evitación de un resultado
(Roxin). Resumiendo: "Está prohibida la creación de un riesgo
reprobado"(Sancinetti). Pessoa la entiende como un criterio corrector de
tipicidad penal.
La idea entonces, se armará así: la relación de causalidad
no alcanza para imputar, sí marca un límite mínimo pero no suficiente, para
atribuir un resultado. Es decir que el primer análisis sigue pasando por la
relación de causalidad... pero luego ¿qué?... o ¿ qué se le agrega?: Un plus
valorativo o juicio de "legalidad lógica". ¿ porqué ?, porqué la
norma sólo prohibe acciones que creen para el bien jurídico protegido "un
riesgo mayor al autorizado", señalando además que ese resultado pueda
evitarse. Dicho de esta forma, vemos que la tipicidad crea el objeto de enjuiciamiento
y con ello la base de su responsabilidad. Veamoslo así: Comprobada la relación
de causalidad natural observaremos lo siguiente: a) si la acción ha creado un
"peligro jurídicamente desaprobado" para la producción del resultado
y b) si el resultado producido es "la realización del mismo peligro"
creado por la acción. También en esta orientación se arriesgaron algunas
consideraciones, por ejemplo: 1. "No es objetivamente imputable el
resultado producto de una acción que disminuye el riesgo"; 2. "no es
objetivamente imputable cuando la acción no cree un riesgo jurídicamente
desaprobado"; 3. "no será objetivamente imputable el resultado que se
produzca fuera del ámbito de protección a la norma"; d) "Cuando el
objeto de la acción ya estaba expuesto a un peligro... se dá cuando se aumenta
el riesgo, ahora bien, si el resultado era seguro, sólo habrá responsabilidad
si se lo adelantó la producción pero: "No es posible atribuir un resultado
a un autor, aunque su obrar haya sido causa suficiente del mismo, si ese
resultado se habría producido igual sin la intervención del autor".
10) Los "posmodernos" no sólo aceptan la
imputación objetiva (como mínimo en los delitos culposos). Muchos están
planteando que no basta el tipo penal y su "adecuación" con el hecho
para el reproche, sino que además debe afectarse un bien jurídico protegido.
11) La polémica sobre FIN Y FUNCION DE LA PENA, también
tiene marcada vigencia. Hegel y Kant fueron dignos representantes del
"retribucionismo". Para ellos, la culpabilidad que el autor carga por
el hecho cometido, debe ser retribuída, compensada. Los cultores de esta
posición sintetizaban la propuesta diciendo que el delincuente ha causado un
"mal" y por ende debía ser retribuído con otro "mal". Se
paga un mal con otro mal.
En contra de esta escuela surgió la idea de
"prevención" general, que apuntaba "mediante la utilización del
miedo y la racionabilidad del hombre" a enseñar a la generalidad de la
gente lo que no se debe hacer. Esta tesis también fue avalada por Feuerbach,
creando la "teoría psicológica de la coacción", donde a través de la
"intimidación" se pretendía educar. La prevención general será
"negativa" cuando tienda a "intimidar a quienes están en peligro
de cometer similares hechos". Es como mostrarles una pantalla para que
vean lo que les pasa a quienes cometen delitos. La prevención general positiva
(Jakobs) tiende a asegurar la confianza en la norma. El delito violenta la
norma y la pena restablece la confianza en la norma.
De tilde moderno es la "teoría de la UNION", que
combina retribución con rehabilitación. Entienden éstos defensores que la
Culpabilidad es la medida de la pena, como límite máximo, pero si se puede -por
razones preventivas- bajar el mínimo. Dicen: es cierto que los delitos no
pueden quedar impunes, pero también es cierto que la imposición de pena debe
estar justificada.... debe tener sentido.
La pena, debe cumplir una "función"
resocializadora y su implantación y ejecución dependerá de la política -
jurídica del Estado. Pero ¿ podrá hacerlo
ante quién no se reprochó la conducta lesiva o tiene una alta cuota de
vulnerabilidad ?.
Aunque pueda parecer un juego de palabras, es dable
reflexionar una y otra vez si “vale la pena... la pena”.
INIMPUTABILIDAD
PROVOCADA POR EL AGENTE. LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA. ESTADOS DE
EMBRIAGUEZ.
http://noticias.juridicas.com/areas/65-Derecho%20Procesal%20Penal/10-Art%EDculos/200007-inim.htm
De: Carlos Alberto Bellati, Fecha: Julio 2000
1.INTRODUCCIÓN Y UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL CONCEPTO.
Resulta de suma importancia dentro del esquema prefijado
determinar el concepto de alic para lo cual intentaremos en principio tomar una
definición tradicional a la que adhieren todas las posiciones doctrinarias.
En tal entendimiento sé referencia aquellas situaciones en
que un sujeto realiza una conducta típica en estado de falta de libertad con la
particularidad de que el mismo la ha provocado en un momento anterior.
En otras palabras hace a la esencia de la actio libera in
causa el hecho de que el agente se haya colocado en estado de inimputabilidad
para dentro de ese estado cometer un delito. Sintetizando la cuestión Frias
Caballero dice "cualquiera sea el caso las formulas de inimputabilidad
establecen en general de manera expresa, que la misma debe concurrir en el
momento del hecho que es aquel dentro del cual se desarrolla el proceso
ejecutivo del delito, caracterizado por los actos de ejecución por tanto el
estado de inimputabilidad anterior o subsequens carece de relevancia en orden a
la responsabilidad penal. ( Autor cit. Capacidad de culpabilidad penal)
Analizando la postura del autor a este respecto entendemos no se debe
prescindir de su acertado juicio ya que la mayoría de las formulas vigentes
expresan que la imputabilidad debe existir en el momento del hecho que no puede
ser otro que el llamado por Frias Caballero proceso ejecutivo del delito al
menos dentro de su sistemática.
A esta altura puede afirmarse que el autor es imputable
siempre que despliegue su actividad dentro de la faz ejecutiva del delito, en
rigor estos ya son considerados actos de tentativa punible.
Del instituto en estudio puede advertirse que con él
termino actio libera in causa tomamos supuestos en los que el sujeto provoca su
inimputabilidad para en ese estado cometer un delito, Resumiendo la doctrina es
conteste en el sentido que la provocación de la propia inimputabilidad con el
objeto de cometer un delito se denomina actio libera in causa en adelante
utilizamos la palabra alic simplemente como abreviatura, unánimemente no se
acepta nada mas que lo expuesto así se discute si es aplicable a toda clase de
delitos o solo a los delitos de resultado, también se pone en tela de juicio la
existencia de una alic imprudente o culposa y hasta su misma esencia esto es si
es capaz por si sola de adoptar una solución determinada a la problemática que
plantean estas situaciones.
Es oportuno formular una distinción de la mayor
importancia al menos hacer una mención en función de la limitación de este
trabajo, en efecto existen dos posiciones doctrinarias que hacen al significado
del propio termino de la alic para una primera posición la alic admite una
única y exclusiva solución castigar la acción en estado defectuoso. Otros
autores en cambio entienden que la estructura de la alic implica castigar al
sujeto por la acción precedente.
Castigar la acción por su estado defectuoso o en otras
palabras hacerlo responsable por la acción que este realiza en estado de
inimputabilidad resulta íntimamente relacionado con la acción realizada en
estado de ebriedad esto implica que la actio libera in causa era la acción no
libre al ejecutarla pero libre en su origen, de aquí que para esta postura el
estado defectuoso resulte ser con exclusividad el de ausencia de libertad.
2. BREVE REFERENCIA HISTORICA.
El origen de la teoría se remonta a la época de los
prácticos (edad media) quienes fueron los primeros que detenidamente analizaron
esta cuestión, empero resulta de interés destacar que la misma se hallaba
circunscripta a los casos de embriaguez voluntaria.
Al analizar el esquema de la responsabilidad sustentado en
la culpabilidad del agente cuyos antecedentes más lejanos se encuentran en el
derecho canónico, los canonistas clásicos influenciados fundamentalmente por
San Agustín quien en este aspecto entendía que no existe pecado si el mismo no
es voluntario, esta referencia es valida en el sentido de que tomamos pecado
por delito dada la confusión entre ambos propios de la época medieval al menos
hasta el decreto del emperador Graciano por el cual se incursiona en la
temática de distinguir el delito del pecado. Los canonistas distinguieron entre
la embriaguez voluntaria de la que resultaba involuntaria esta ultima si era
completa lo que hoy llamaríamos intoxicación plena actuaba como excluyente de
cualquier grado de responsabilidad penal en lugar si es incompleta actuaba
sobre la punibilidad dando lugar a una disminución de la misma. Con
posterioridad Agustín es partidario de castigar solo el hecho de embriagarse
afirmaba que entendía era el único acto voluntario que resultaba causa de la
posterior conducta del sujeto, esta doctrina fue recogida como dije por los
teólogos de la edad media entre los que podemos mencionar a Bartolo; Ludovico;
Farinccio; también aparece en las decrétales de Alejandro II y Clemente III(ver
Díaz Palos teoría general; Manzini Derecho penal) otro caso de casos estudiados
fueron las situaciones de embriaguez de los cuales punto de partida fue el caso
de LOT que recoge la Biblia en el génesis, como se sabe LOT estando embriagado mantiene
acceso carnal con sus hijas sin saberlo, la cuestión era entonces saber si en
otros casos similares el agente respondía por el hecho cometido en estado de
embriaguez o por haberse embriagado, los padres Agustín Ambrosio y Santo Tomas
castigaban la embriaguez misma y no el hecho cometido en ese estado, así para
los canonistas y los clásicos la misma embriaguez era punible y en esa época
como dijimos no se aceptada la imputación del hecho cometido en ese estado,
empero cierto resulta que un reducido sector de la doctrina afirmaba la
necesidad de que en casos como los referidos la imputación exista aunque el
grado de reproche seria menor. Según referencia Manzini los primeros en atender
correctamente la problemática de la alic fueron los juristas italianos.
Los posglosadores por ejemplo Bonifacio de Vitalinis decía
no sea castigado el ebrio, si delinquió salvo que se embriague dolosamente,
para farináceo no se castiga por delito cometido en estado de embriaguez en el
que no hay dolo ni culpa sino por la ligereza o culpa en que incurrió al
embriagarse quien sabiendo que acostumbra a delinquir en la embriaguez y a
golpear y maltratar a los demás no se abstiene de beber vino de manera
inmoderada si delinque es entonces castigado no levemente sino con pena ordinaria
lo mismo ocurre con la embriaguez procurada y provocada a efecto de que se le
excuse al delinquir en ese estado.
Se analizaron también los casos en que la embriaguez era
voluntaria pero no estaba dirigida a la comisión del posterior hecho delictivo
para solucionar estos supuestos se recurrió a la culpa precedente y con ello a
la solución del Versari in re illicita.
LOS PENALISTAS CLÁSICOS SU POSTURA FRENTA A LA ALIC.
El presente acápite desarrollo en forma esquemática las
diferentes posiciones de los principales teóricos, Feuerbach sostiene la
necesidad de punir la alic cuando la acción se realiza en forma dolosa como
culposa, V. Liszt dice que lo fundamental resulta aquí poner en funcionamiento
el curso causal allí encuentra que está presente la capacidad de imputabilidad,
esta acción es la que debe imputarse al autor. Es importante señalar que Liszt
consideraba que la Imputabilidad es capacidad de pena opinión refutada por
Mezger quien entendía que el momento de la imputabilidad resulta coetáneo con
el del injusto no con la pena.
Para Beling la alic no contiene excepción alguna a los
principios generales de la acción por la que el sujeto se coloca en estado de
inimputabilidad este colocarse es causa de la posterior acción típica esta es
entonces la acción punible. Binding era partidario de tomar la capacidad de
imputabilidad en el momento de la acción, por lo cual para él resultaba
indiferente el instante en que concurría el resultado. Luden imputaba la acción
realizada en estado de inimputabilidad empero la culpabilidad sea en su forma
dolosa o culposa debía darse en el momento de la provocación es decir en estado
de capacidad de culpabilidad. Entre los autores clásicos no podemos dejar de
mencionar en apretada síntesis en pensamiento de Carrara para quien en el caso
de ebriedad voluntaria la responsabilidad del agente a de ser culposa en tanto
exista la respectiva figura, caso contrario corresponde absolver, sí la
ebriedad es preordenada corresponde la punición de la acción a titulo de delito
doloso.
LA ALIC EN LA DOCTRINA NACIONAL EL PLENARIO SEGURA.
En la doctrina moderna se considera que las hipótesis de
incapacidad de culpabilidad en el momento de realización de la acción no se
reducen solo a supuestos de ebriedad sino que es comprensiva de otros estados
de perturbación de la conciencia como y solo a titulo enunciativo la adicción a
drogas peligrosas o toxicas ingesta de barbitúricos, sustancias psicotrópicas u
otras que produzcan efectos análogos, la aplicación del principio de la alic
implicaría entonces retrotraerse al momento en que el agente se coloca
voluntariamente en estado de incapacidad de culpabilidad y cometer un injusto.
Lo expresado puede observarse en forma práctica en el
Código Penal tipo para Latinoamérica cuyo Art. 21 reza cuando el agente hubiere
provocado la grave perturbación de la conciencia a que se refiere el Art. 19 (
supuestos de inimputabilidad por perturbación grave de la conciencia)
responderá del hecho realizado, por el dolo o culpa en que se hallare respecto
de ese echo, en el momento de colocarse en tal estado.
Significa entonces que la responsabilidad penal conforme
el legislador latinoamericano resulta judicialmente verificada en lo que
respecta a la capacidad de culpabilidad en el instante en que el agente se puso
en estado de inimputabilidad, esto es ingirió la sustancia alcohólica droga
toxica o estupefaciente que obró como causa de su ulterior conducta con
figurativa del injusto.
En el seno de la doctrina nacional hasta 1960 fue
prácticamente unánime la tesis que consideraba que el hecho de embriagarse
constituía por si mismo una conducta imprudente, así quien voluntariamente
llega a un estado de ebriedad y comete un injusto respondía a titulo de culpa
siempre que esta figura existiera de lo contrario se pensaba que correspondía
sin mas la absolución, la responsabilidad penal resultaba dolosa siempre que se
actuara con preordenación (embriaguez preordenada) "Soler derecho penal
argentino t. II "
De esta forma y conforme esta posición la inimputabilidad
se traslada al instante en que la embriaguez se produce. Sebastian Soler luego
de referirse a las condiciones generales de la imputabilidad dice en el caso de
la alic la imputación del hecho realizado durante el tiempo de inimputabilidad
se retrotrae al estado anterior y conforme sea el contenido subjetivo del acto
se imputará a título de dolo o culpa, pone el ejemplo de quien se embriaga
hasta la inconciencia para no temer y atreverse a matar a determinada persona
afirmando que en el caso es plenamente imputable del homicidio en cuestión aun
en estado actual de inconsciencia, toma también el caso de la madre que asfixia
al hijo a causa de su sueño entendiendo que la imputación se realizará a título
de culpa como alic, siempre que no se tratare de una acción preordenada.
Ricardo C. Núñez dice el postulado que enseña que la
imputabilidad debe existir en el momento de ejecución del hecho, no es dejado
aquí de lado sino por el contrario recibe una correcta aplicación. Ese momento
no es el del resultado sino el instante en que el agente provoca su propio
estado de inimputabilidad, así la teoría de la alic no se refiere a la
consumación sino a la causa de esta libremente puesta por el autor sin
violentar el principio por el cual el autor es imputable en el momento del
hecho, el escritor entiende por último que el concepto de alic refiere a una
acción que se divide en dos grados en el cual el primero de ellos es libre
conforme las reglas de la imputabilidad, con base en esta acción el agente
provoca libremente su propia inimputabilidad por lo que el estado de
imputabilidad debe existir en el momento en que la acción es libre.
En conclusión para el profesor cordobés la problemática de
la alic encierra una doble apreciación relativa primero al tema de la
imputabilidad y inmediatamente se plantea la cuestión de la causalidad, la
imputabilidad exige tomar en cuenta si el agente que se encontraba en el
momento de realización del hecho delictivo en estado de inimputabilidad se
coloco en este estado libremente de manera intencional o imprudente, relativo
al tema de la causalidad debe tomarse a su criterio las reglas de la causalidad
material que nos refleja si entre el estado de inimputabilidad y la conducta
delictiva media una relación de causa a efecto, resuelta esta cuestión
afirmativamente queda por indagar acerca de la atribución de responsabilidad
con relación al injusto cometido así la imputación se hará a titulo de dolo si
el agente se coloco en estado de inimputabilidad a fin de cometer Un delito en
cambio si el autor procedió con negligencia el delito que resulta de su estado
se imputará a título de culpa o imprudencia.
Si el agente se coloca en estado de inimiputabilidad pero
tomando todas las precauciones a fin de no lesionar derecho de terceros y los
ocasiona en virtud de su estado será considerado inculpable, acudiendo a un
ejemplo de Mittermaier el sujeto que sabiendo que se pondrá en estado de
ebriedad bebe más de lo que puede tolerar pero tomando ex ante las precauciones
necesarias para no lesionar a terceros en razón de su estado. (Núñez trat.
Derecho penal parte general) . Fontan Balestra refiere en su tratado al estado
de ebriedad afirmando que se trata de una causa de exención de pena puesto que
de ella deviene o bien la ausencia de acción o la inimputabilidad del autor el
tema debe quedar sometido a los principios generales de la alic, de allí que
siguiendo en lo fundamental a Liszt sostiene en caso de que el individuo se
coloque voluntariamente en estado de inimputabilidad para delinquir corresponde
aplicar el principio de la alic por lo que se presume cometido el acto en el
momento de tomar la decisión por lo demás entiende que este criterio es el que
inspira el Cod. Penal argentino art. 34 inc
1ro.
Luis Jiménez de Asúa continua en este tema la línea de pensamiento
seguida por V. List y Max E. Mayer, en efecto para el maestro español resulta
decisiva la consideración del instante en que a tenido lugar la manifestación
de voluntad es decir la imputabilidad debe existir inexorablemente en este
momento, resulta entonces totalmente indiferente el estado mental del agente en
el momento de producir el resultado.
Dice Asúa " no tenemos mas que aplicar lógicamente
esta regla general para zanjar la celebre cuestión escolástica sobre la
apreciación de la llamada actio libera in causa. Estas se presentan cuando se
produce un resultado contrario al derecho por un acto u omisión en estado de
inimputabilidad si bien esta conducta fue ocasionada por un acto u omisión
doloso o culposo cometido en estado de imputabilidad".
Toma como ejemplo el caso del guarda que se embriaga con
la intención de no hacer el cambio de agujas a la llegada del tren. Asimismo
entiende Asúa que serán muy raros los casos en que una en que una comisión
dolosa se presente como alic, sin embargo no es imposible que podamos
utilizarnos a nosotros mismos en estado de incapacidad psíquica para ejecutar
planes preconcebidos, de esta forma el momento decisivo no resulta ser el de la
ejecución del resultado sino el del impulso dado para que la cadena causal se
desarrolle, el acto a sido cometido en ese momento siendo el autor imputable en
ese instante su conducta es punible.
Esta línea de pensamiento tal cual lo dijimos se ha
sustentado en Meyer quien afirma que en la alic existe una acción de dos
grados, representada por un desdoblamiento del proceso causal que de ninguna
manera puede entenderse como una derogación de los principios generales en
materia de imputabilidad por las razones antes expuestas.
De tal principio dice él autor alemán "En el tiempo
de comisión de la acción es el de la actuación de la voluntad, en
contraposición con el momento del resultado el primero es libre, el segundo no
libre.
La jurisprudencia nacional trato la problemática de la
alic de manera poco uniforme es así que en la doctrina en un momento se
imputaba el solo echo de embriagarse, lo mismo cabe decir de la jurisprudencia.
Esta posición cambia radicalmente a partir del plenario
Segura, en efecto la Cámara del Crimen de la Capital Federal, estableció una
posición en la que se intenta tomar un nexo de causalidad entre el autor y el
hecho.
En el plenario indicado la Cámara sostuvo".. Que
excepto los casos de ebriedad patológica y de alcoholismo crónico en que la
imputabilidad del agente puede estar excluida si se halla en alguna de las
situaciones previstas en la última parte del Art. 34 inc. 1ro. Del Cod. Penal
Argentino ( que se refiere a la posibilidad del agente de comprender la
criminalidad del acto y dirigir sus acciones) el que delinque en estado de
ebriedad completa y voluntaria es imputable por mandato de la citada norma que
se inspira en el principio de las acciones libera in causa; no obstante ello y
según las probanzas de cada caso puede no ser culpable por el delito cometido
en dicho estado o serlo a título de dolo o culpa, si las respectivas
circunstancias psicológicas que integran una u otra forma de culpabilidad
concurre en su conducta al tiempo en que se embriago". (Agosto 1964. )
Conforme el plenario reseñado de acuerdo al principio de
la alic la culpabilidad del agente debe ser analizada retroactivamente al
momento en que la embriaguez dio principio.
Débenos convenir que la problemática planteada resulta de
compleja solución y decimos esto en función de tratarse de una cuestión que
resulta íntimamente relacionada con el principio de culpabilidad, precisamente
por ello resulta que un sector doctrinario plantea la impunidad en los casos en
que el agente ha provocado su propia inimputabilidad a fin de no violentar el
principio de culpabilidad en este sentido el Profesor Eugenio Zafaroni quien
propone la impunidad afirmando que una vez que la persona se pone en estado de
inimputabilidad resulta imposible saber que hará en ese estado ( Trat. Der. Pen
TIII) esta posición sin duda extrema resulta contrastada por aquella que
postula el castigo fundado en razones de política criminal.
La solución intermedia pasaría por castigar al sujeto que
delinque en estado de inimputabilidad provocada pero poniendo limites a la
punición.
LA CUESTIÓN EN ESPAÑA Y ALEMANIA.
Con suma cautela intentaremos presentar al lector en forma
esquemática las diversas posiciones existentes en la dogmática española y
alemana con la convicción de aceptar como decía Humboldt " Lo fundamental
es el principio de que la ciencia nunca debe ser considerada como algo ya
descubierto por entero y que por tanto debe ser incesantemente objeto de
investigación."
Pacheco en sus comentarios al cod. Pen. Diferencia el
supuesto en que el agente se embriaga por casualidad y a continuación realiza
un injusto caso en el cual cabría la posibilidad de una atenuación del castigo.
De aquel en que el agente actúa en forma preordenada en
otras palabras la persona se embriaga con la finalidad de realizar un injusto
típico caso en que no es posible la atenuación.
Entre los autores que en una toma de posición defienden la
teoría de la alic Hruschka, escribe que la misma surge a fin de resolver la
problemática que presentan las acciones no libres empero su libertad podía ser
llevada a un momento anterior la solución que él entiende correcta es la de
sancionar al agente por la acción no libre in se.
Otros autores con base en fundamentaciones históricas se
pronunciaban por la imposibilidad de formular un juicio de imputabilidad, en
otras palabras frente a la existencia de una acción no libre no corresponde
otra solución que la impunidad. Muñoz conde afirma enfáticamente que la alic
constituye una excepción al principio de imputabilidad en el momento de la
comisión del hecho.
En definitiva el autor español se pronuncia en el sentido
de la capacidad de culpabilidad que viene referida al momento de la comisión
del injusto es dejado en este caso de lado.
Y agrega en el caso de que el delito cometido resulte
distinto o de mayor gravedad de aquel que el agente quería realizar la imputación
se formula a titulo de imprudencia.
En lugar siempre que la situación de no-imputabilidad se
ha provocado en forma dolosa o imprudente aunque sin el propósito de delinquir
se podrá apreciar la causa de inimputabilidad o inimputabilidad disminuida como
atenuante, aunque conforme la teoría del obrar precedente podrá resultar
responsabilidad en grado de imprudencia en función de la comisión del hecho
cometido en estado de inmimputabilidad. El Código español anterior a la reforma
de 1995 no tomaba expresa referencia en relación con el tiempo en que debe
apreciarse la capacidad de culpabilidad del agente sin embargo la misma debe
ser apreciada en el momento del echo a esta conclusión llega el profesor Días
Palos en su nomografía sobre "Teoría General de la Imputabilidad"él
citado autor explica que si la demencia ( entiendo que la misma se menciona
solo a titulo ejemplificativo en puridad puede tratarse de cualquier otra
perturbación de la conciencia) es posterior a la realización del injusto adquiere
consecuencias exclusivamente procésales, que no son otras que las que dispone
el ordenamiento procesal esto es ordenar el archivo de las actuaciones.
Asimismo señala Días Palos que tanto el trastorno mental como así también la
embriaguez resulta irrelevante en el caso de que sean preordenadas al delito.
El nuevo código penal español legisla en el PARAGRAFO 20
nro2. ESTAN EXENTOS DE RESPOSANBILIDAD CRIMINAL EL QUE AL TIEMPO DE COMETER LA
INFRACCION PENAL SE HALLE EN ESTADO DE INTOXICACIÓN PLENA POR EL CONSUMO DE
BEBIDAS ALCOHOLICAS, DROGAS TOXICAS, ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTROPICAS
U OTRAS QUE PRODUZCAN EFECTOS ANÁLOGOS, SIEMPRE QUE NO HAYA SIDO BUSCADO CON ÉL
PROPOSITO DE COMETERLA O NO SE HUBIESE PREVISTO O DEBIDO PREVEER SU COMISIÓN O
SE HALLE BAJO LA INFLUENCIA DE UN SÍNDROME DE ABSTINENCIA A CAUSA DE SU
DEPENDENCIA DE TALES SUSTANCIAS QUE LE IMPIDAN COMPRENDER LA ILICITUD DEL HECHO
O ACTUAR CONFORME A ESA COMPRENSIÓN.
Surge claramente del texto de la ley que el legislador
español a mantenido un esquema legal en el cual conforme al cual la
imputabilidad debe ser juzgada en el momento del hecho, esto es el de la
realización de la acción.
Sin embargo el párrafo 2do. Del mismo precepto dice EL
TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO NO EXIMIRA DE PENA CUANDO HUBIESE SIDO PROVOCADO
POR EL SUJETO CON EL PROPÓSITO DE COMETER EL DELITO O HUBIERA PREVISTO O DEBIDO
PREVEER SU COMISIÓN.
Queda claramente establecido que en la previsión legal sé
a dado cabida a la teoría de la alic.en este mismo sentido dice el profesor Santiago
Mir Puig que al incluir en la excepción los casos de provocación intencional
así como los de provocación imprudente quedan satisfechas las exigencias de la
doctrina de la alic siendo la provocación solo imprudente la exclusión de
excepción no ha de dejar en pie la pena del delito doloso que acabe por
cometerse sino solo la responsabilidad por el delito imprudente que sancione la
ley. El mismo autor afirma que el sujeto que se embriaga voluntariamente o por
imprudencia no implica que al delinquir en ese estado quiera el hecho o le haya
resultado previsible, esto explica en definitiva que la persona puede querer
beber sin pretender cometer un injusto y puede que tampoco se le haya
representado la posibilidad de producir un resultado lesivo. Por lo expuesto se
observa que el código penal español contiene una regulación legal de la alic y
es a partir de la década del setenta que el TRIBUNAL SUPREMO RECOGE EN LA
FORMULACIÓN DE SUS FALLOS LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA EN CUESTIÓN.
En la legislación Alemana la alic no se menciona
expresamente en el cod. Pen. Asimismo resulta ser una cuestión poco debatida
por lo que el legislador alemán de 1974 no vio razón alguna para incluir la
teoría dentro de la parte general del código.
En el seno de la doctrina alemana, los esfuerzos por una
elaboración dogmática de este instituto se profundizan notoriamente en la
posguerra, así podemos mencionar a teóricos de la talla de Maurach, Meyer,
Neumann, Schünemann, Hruschka, Roxin, Schmidhäuser,Armin Kaufmann, Hirsch,
entre los que con mas interés han profundizado las investigaciones de esta
teoría.
Roxin en su tratado de der. PEN. Parte general afirma que
dos son los modelos que giran en torno a la fundamentación de la alic el modelo
del tipo y el llamado modelo de excepción.
Por el modelo de excepción de Hruschka la punibilidad
estaría dada por una excepción justificada que indicaría que el agente ha de
ser imputable en el momento de cometer el hecho por lo que se sanciona la
realización de una conducta en estado de inimputabilidad. En otras palabras el
citado autor es partidario de la teoría de la excepción, la alic constituye una
excepción a la regla de la capacidad de culpabilidad en el momento de
realización de la acción típica, la persona en estas circunstancia deberá ser
castigado siendo irrelevante que en el momento del hecho resulte ser
inimputable siempre que pueda acreditarse que en la acción anterior hubo dolo o
imprudencia, y que el agente es responsable de esa situación de no libertad.
Cualquiera sea la toma de posición resulta sumamente
difícil mantener esta concepción sin reconocer afectación del principio de
culpabilidad y del nullum crimen sine lege.
Para el catedrático de Munich la solución pasaría por la
tipicidad. Sin embargo existen argumentos en contra de esta solución el de
mayor consistencia consiste en interponer una causa a un resultado que no
representa todavía la realización de la tipicidad, al respecto dice el autor
que esta objeción no toma en consideración que el agente no resulta imputable durante
todo el iter criminis.
"El sujeto doloso que sin que exista alic incurre en
estado de inimputabilidad durante la ejecución del hecho es penalmente
responsable por delito consumado en tanto no se produzca ninguna desviación del
curso causal que resulta esencial. Lo mismo cabe decir del delito consumado
doloso culpable solo es necesario que el sujeto ponga en marcha el comienzo de
ejecución, de modo que el hecho de colocarse a uno mismo en estado de
inimputabilidad con el dolo de cometer posteriormente el delito ha de
representar no una lesión al bien jurídico pero sí un comienzo. En otras
palabras al poner en marcha el comienzo de ejecución estaríamos en grado de
tentativa.
Agrega el citado tratadista en referencia a la
fundamentación de la alic en la imprudencia que la misma ofrece un menor grado
de dificultad que la anterior, afirma " la infracción del cuidado debido
puede también preexistir ampliamente en los demás casos siempre que repercuta
en la posterior realización del tipo.
Pone el siguiente ejemplo, así quien enfurecido con su
mujer se emborracha y pese a anteriores experiencias en ese sentido no repara
en que le dará una paliza en estado de inimputabilidad crea al emborracharse un
riesgo no permitido para la integridad corporal de la mujer que se ha realizado
en la paliza.
Crearía entonces un riesgo jurídicamente desaprobado que
se concreta en la producción de un resultado.
Un discípulo de Welzel, el profesor Hans Hirsch trae a
colación dos fallos del Tribunal Supremo, en efecto en el año 1994 la sala 4°.
Del mas alto tribunal alemán establece " En los delitos imprudentes de
resultado la solución resulta ya de las características propias de estos
delitos, de manera que no se requiere el recurso de la alic"
En otro fallo del año 1996 se interpreta " que en
cualquier caso en los delitos de puesta en peligro del tráfico y de la
conducción sin permiso no resultan de aplicación los principios de la
alic" en consecuencia esta resolución podría significar el fin de la
teoría de la alic así lo afirma Neumann.
Un criterio distinto a lo antes expuesto, La sala tercera
del mismo Tribunal se pronuncia a favor del mantenimiento de este instituto.
Sigue diciendo Hirsch en la doctrina nadie esta a favor de
proponer la solución de la impunidad para los casos que comprende la alic
existe además coincidencia en que una la punción por haberse embriagado
peligrosamente como resulta del Art. 323ª StGB no resulta una solución
satisfactoria. Por el contrario se sostiene como adecuado dice Hirsch que el
autor sea castigado por la acción cometida estando ebrio.
Entiende el profesor germano que habría que tomar el
modelo de excepción al que recurre buena parte de la doctrina según este modelo
falta la culpabilidad relativa a la comisión del hecho, empero de manera excepcional
debe ser suficiente la concurrencia de la culpabilidad que fundamenta la
evitabilidad del hecho relativo a la acción precedente que consiste en el hecho
de embriagarse al menos esta seria según el teórico la solución más sencilla.
No obstante indaga sobre los fundamentos del fallo de la
sala cuarta del BGH que pone en tela de juicio esta cuestión el citado
Tribunal.
En la medida en que el Art. 20 StGB exige capacidad de
culpabilidad en el momento de la comisión del hecho el principio de coincidencia
esta aquí descrito legalmente una solución de excepción sigue diciendo no
prevista por la ley viola el principio del nullum crimen sine lege. Asimismo el
mismo tribunal advierte que toda solución que de lege ferenda pretenda
imponerse, y que resulte contraria a su razonamiento implicaría ampliar el
momento temporal de la comisión del hecho lo que quebraría el principio de
culpabilidad con el consabido peligro para la seguridad jurídica en todo estado
de derecho. Sabido es que la cuestión medular resulta aquí intentar conciliar
los principios generales de la alic con el nullum crimen sine culpa, se ensaya
una solución que pasaría por afirmar que el injusto ya habría comenzado con la
acción precedente, consecuentemente ya habría inicio de tipicidad, estaríamos
entonces en el comienzo del hecho en la realización de la acción mediata esto
explica porque acudir al dolo del tipo en el momento de la acción precedente.
En este sentido Hirsch, Roxin, Jakobs, obviamente
relacionado con la cuestión de sí hay que castigar a causa de un hecho doloso.
Hruschka, analizando esta cuestión sostiene la necesidad
de agregar respecto de la regulación de la inimputabilidad lo siguiente":
Esto no rige cuando el autor mismo es responsable de su inimputabilidad
pudiendo en tal caso resultar una atenuación del castigo & 49 1.
Concluye Hirsch, afirmando que no deben considerarse
categóricas las consideraciones formuladas en contra de la teoría de la
alic": El modelo de tipo subyacente basado en la comisión mediata, resulta
sin duda una base sólida. Así si un tercero puede utilizar a un hombre como
intermediario para el caso de una autoría mediata, colocándolo en estado de
embriaguez que excluye la imputabilidad, de la misma forma el agente puede
hacerlo consigo mismo.
El camino de solución por vía la tipicidad tiene el plus
de solucionar la problemática en función y sin descuidar los principios
generales del derecho penal. Sin embargo modestamente entiendo que no soluciona
la problemática que gira en torno a la ampliación del momento temporal del
hecho.
En este sentido la legislación española Cod. Pen. 20 ESTAN
EXENTOS DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL … EL QUE AL TIEMPO DE COMETER LA
INFRACCION…SIEMPRE QUE NO HAYA SIDO BUSCADO CON EL PROPÓSITO DE COMETERLA O NO
SE HUBIESE PREVISTO O DEBIDO PREVEER SU COMISION.
El mismo cuerpo legal en el apartado 14 tercero dice EL
ERROR INVENCIBLE SOBRE LA ILICITUD DEL HECHO CONSTITUTIVO DE LA INFRACCION
EXCLUYE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. SI EL ERROR FUERA VENCIBLE SE APLICARA LA
PENA MENOR EN UNO O DOS GRADOS.
Esta legislación trasladada al ámbito doctrinario no
resulta pacifica, un sector de la doctrina entiende que en todos los casos de
error de prohibición vencible el dolo se debe transformar en tipicidad culposa.
En Alemania en cambio la cuestión no ofrece debate ya que
en rigor se afirma que en todos los casos de error vencible de prohibición
corresponde una atenuación de la culpabilidad la única excepción seria la
justificación putativa que en el caso de ser vencible transforma el injusto de
doloso en imprudente. Naturalmente esto dependerá de la ubicación que
pretendamos otórgale al dolo y a su relación con la antijuridicidad. Maurach y
Zipf por su parte afirman que se trata de una cuestión de excepción al
principio de culpabilidad así la acción libre sería la de colocarse y provocar
el estado de inimputabilidad pese a prever la realización del resultado típico
así refieren a un doble dolo, el embriagarse para la realización del hecho
posterior típico, en ese momento el sujeto esta en estado de imputabilidad (
entiendo que aquí cabría la posibilidad de la existencia de una eximente
incompleta que atenúa la culpabilidad dando origen a un menor reproche) mas
tarde se coloca en situación de inimputabilidad a los fines de la consumación
(conf. Maurach Zipf ( D. PENAL Parte General.)
Jescheck subraya el comportamiento que el autor pone en
marcha actuando responsablemente pero que desemboca en una acción típica cuando
el sujeto ha perdido su capacidad de acción, en este sentido pone de manifiesto
que la llamada alic dolosa no representa ninguna excepción al principio de
culpabilidad ya que el sujeto emplea con plena responsabilidad la propia
incapacidad de culpabilidad como medio de ejecución de la acción típica
conformando de esta manera un doble dolo que lleva el desvalor de acción y la
actitud interna es decir el animo.
Resulta incuestionable la semejanza entre la alic y la
llamada autoría mediata en tanto como ya expresáramos el agente se utiliza el
mismo para en el momento de realizar el hecho típico hacerlo sin capacidad de
culpabilidad.
Inclusive una posición doctrinaria afirma que la alic
constituye un subgrupo de autoría mediata. Una jurisprudencia antigua del
Tribunal del Imperio alemán que menciona Hisch es útil para echar luz sobre la cuestión:
Si el autor en estado de embriaguez inimputable hubiera transferido la
realización del hecho a un tercero inconsciente jurídicamente no hubiera hecho
algo distinto a lo que ahora a hecho.
Roxin afirma que en una situación dada el ebrio podría llegar
a actuar como autor mediato utilizando así su persona en estado de
inimputabilidad.Como dice Jubert a iguales estructuras se diferencian en que en
la alic el sujeto de atrás y el que actúa son los mismos. La tendencia de
considerar el momento de la imputabilidad trasladándolo al instante en que el
agente se coloco en estado de incapacidad de culpabilidad ha sido esgrimida por
gran parte de la doctrina, pese a que no parecería en principio una solución
acorde a la mayoría de las legislaciones que hacen coincidir el momento de
realización del injusto con la responsabilidad penal que por otra parte deviene
de la realización de un injusto típico
Afirmar a contrario nos llevaría por el camino de la
impunidad, que parece no imponerse fundamentalmente por razones de política
criminal.
Será esta una de las razones por la que Maurach afirma: La
acción libre consiste en colocarse en estado de inimputabilidad verbigracia el
caso de embriaguez, o en la realización de la acción peligrosa como el supuesto
de continuar un viaje en automóvil pese a significativos síntomas de
agotamiento por o a pesar de haber contado con la producción del resultado
típico durante el estado de inimputabilidad.
En estos supuestos dice el autor germano no cabe
prescindir de la vinculación psicológica ( dolo) o al menos normativa ( culpa)
entre el autor quien todavía es imputable y el resultado.
De tal modo entiende Maurach que el autor responderá
criminalmente por haber provocado el estado de grave perturbación de la
conciencia y responde del hecho en virtud de haberse colocado en ese estado
antes de la realización del injusto. Asimismo en opinión del escritor todo
elemento del delito puede ser objeto de la alic esto es, la cuestión no queda
reducida solo a la provocación del propio estado de inimputabilidad, los
postulados del instituto podrán ser aplicados por ejemplo a la provocación de
legitima defensa provocación de ausencia de acción también afirma que la alic
puede ser dolosa culposa comisiva u omisiva. En caso en estudio cabría el interrogante
que plantea el caso de sí el ejecutor inimputable es culpable por haber
cometido él echo en estado de embriaguez en definitiva él actúa en estado de
ebriedad ahora bien si el que ejecuta el hecho lo hace en error de prohibición
vencible no corresponde entender que no estaba en uso de sus facultades
mentales por lo que debería haberse informado sobre la situación jurídica ya
que en general puede afirmarse que mantiene el deber de información.
Si actúa en estado de perturbación de la conciencia ejemplo
intoxicación o ebriedad parecería que no está en condiciones de comprender el
injusto y actuar conforme esa comprensión ( en el mismo sentido Hirsch)
Alemania legisla en su Cod. Penal puntualmente acerca de los delitos cometidos
en estado de embriaguez, el parágrafo 323 a) StGB reprime con pena de hasta 5
años de prisión o multa a que se embriaga dolosa o imprudentemente con alcohol
u otras sustancias embriagadoras y en ese estado comete un hecho antijurídico
siempre que no se le pueda castigar por el hecho ejecutado debido a que como
consecuencia de la embriaguez es inculpable. En el fondo se trata de indagar en
primer lugar si se legisla un supuesto de alic o se trata de una cuestión
diferente.
La mayoría de los penalistas germanos entienden que el
precepto se refiere en cuanto a su contenido a la descripción de un delito de
peligro que en algunos supuestos será abstracto y en otros concreto, otros
tratadistas consideran que aquí la ebriedad funciona como una condición
objetiva de punibilidad.
En un sentido similar la doctrina alemana sostiene al
respecto que el 323 a) represente un supuesto de excepción respecto del
parágrafo 20 y conforme a él tienen la posibilidad que les da el orden jurídico
de punir situaciones que de otra manera quedarían impunes
En este sentido Neumann, afirma que en la alic el injusto
tiene lugar en el momento en que se produce la lesión del bien jurídico
tutelado sin embargo su castigo no será posible sin afectar el principio de
culpabilidad es fundamentalmente por este motivo que se recurre al 323 a)
Por otro lado es indudable la presencia de estructuras que
presentan situaciones de conflicto con el principio de coincidencia en efecto
el dolo antecedente el subsiguiente y el principio del versari in re illicita
constituyen indudablemente excepciones al principio de coincidencia si
resultaran punibles se quebraría el principio de culpabilidad.
En efecto en función de la aplicación de la la teoría
versarista funciona básicamente una responsabilidad por el azar, esto es como
consecuencia de un acto ilícito el agente es imputado de un resultado que no
quería ni tampoco había previsto.
La responsabilidad por el resultado se relaciona
estrechamente a la realización inicial de un hecho ilícito doloso o imprudente,
en tanto una vez iniciado este hecho y conforme esta teoría de origen canónico
medieval el autor respondía por todas las consecuencias de ese hecho aun en el
caso de que las mismas fueran fortuitas.
De lo anteriormente expuesto se desprende una fuente de
imputación diferente al dolo y a la imprudencia que es la pura responsabilidad
por el resultado.
En la alic no sucede lo mismo aquí realmente están
presentes los presupuestos de la imputación que originan la responsabilidad
penal la problemática está caracterizada por él echo de que el sujeto realiza
un hecho típico en estado de ausencia de libertad que el mismo se provoco un
instante antes, como dice Maurach utilizamos él termino alic para caracterizar
aquellos casos en que en el momento en que se produce la lesión de un bien
jurídico esta ausente un elemento esencial del delito, por lo que objeto idóneo
de la alic puede ser cualquier elemento de la teoría del delito.
A esta altura podemos afirmar que la doctrina alemana en
su mayoría acepta la necesidad de no dejar impune a la persona que con dolo o
imprudencia ha provocado su propia inimputabilidad empero manteniendo algunas
limitaciones al respecto, así en la parte del tipo objetivo hay limitación del
castigo solo a los supuestos en que hay comienzo y final de actos tentados, un
sector acepta la alic solo en el caso de presencia de dolo, en lugar otro
sector de la doctrina acepta la alic imprudente y hasta algunos autores
entienden que el instituto solo esta presente en los delitos de resultado.
CONCLUSIONES FINALES.
Podemos advertir que tanto en la doctrina nacional como
extranjera la alic es mayoritariamente aceptada aunque con diferentes
fundamentos
Está claro entonces que por cuestiones de política
criminal lo que se pretende es evitar la impunidad de aquel sujeto que dolosa o
imprudentemente provoca su propio estado de inimputabilidad.
Creemos que la doctrina de la alic no tiene cabida dentro
de la dogmática moderna. Veamos porque.
Si admitimos que recurrimos a ella para estructurar la
responsabilidad en grado de dolo no dudamos en afirmar que esto viola el
principio de legalidad o el de culpabilidad.
En referencia a supuestos de preordenación de conductas la
persona mal puede cumplir en estado de embriaguez plena lo que ha sido
planificado estando sobrio ya que como expresamos entendemos que en ese estado
el sujeto no sabe lo que hace y si no lo sabe como se imputa el injusto si no
hay dominio del echo.
Muchos años atrás la escuela de Hegel formula un enérgico
rechazo por esta teoría.
En este contexto Zaffaroni dice la idea de la teoría de la
alic es insostenible porque el sobrio no puede saber lo que hará o sucederá en
estado de incapacidad psíquica.
Agrega el citado penalista la incoherencia básica de esta
teoría radica en que quiere reprochar un injusto típico con la culpabilidad de
una conducta de colocarse en estado de inculpabilidad y atribuir como dolo lo
que no es mas que un elemento del animo.
Tómenos el caso del guardagujas que se coloca en estado de
embriaguez plena de tal manera que este estado no le permite cumplir la tarea
que tiene asignada entendemos que al colocarse en es estado incurre en
tentativa, sin necesidad de recurrir a la alic para conformar el dolo.
Habrá por lo tanto un acto de tentativa cuando el sujeto
se procure un estado que le impida realizar una conducta debida. Por lo
antedicho no nos termina de convencer una doctrina en la que uno de sus pilares
fundamentales lo constituye la extensión de la culpabilidad a una acción que
resulta anterior a la acción típica.
Así entendemos que resulta perfectamente posible sostener
que en los delitos en que el sujeto se coloca en un estado de incapacidad
psíquica para precisamente cometerlos este hecho constituye acto de ejecución
consecuentemente punible.
En lo que respecta a la imprudencia nos alcanza con
recordar los fallos del Tribunal Supremo Alemán que ya citamos, para afirmar
que la tipicidad culposa se realiza en función de los principios generales de
la culpa sin necesidad de recurrir a la alic.
En conclusión entendemos que la dogmática moderna es
perfectamente capaz de dar soluciones a la problemática planteada sin necesidad
de extender la <<culpabilidad a niveles pretipicos o el tipo al estado de
procurarse la propia incapacidad. <<. Conforme lo reseñado podemos decir
a esta altura que existen en esta materia tres posibles soluciones empero a
nuestro juicio ninguna de ellas resulta adecuada así si recurrimos a la
doctrina del adelantamiento ampliamos innecesariamente el tipo ya que la
producción del defecto como tal no conlleva la realización de la acción típica,
conforme esta doctrina el comienzo de la acción típica ya se observa en la
producción del defecto por parte del autor que crea un riesgo no permitido que
se realiza de manera imputable al cometer el autor el hecho en un estado que
excluya su capacidad de culpabilidad, el llamado modelo de excepción entra en
abierto conflicto con el principio de legalidad, si pretendemos punir la
embriaguez por si misma no permitiría aprender correctamente el contenido del
injusto ni tampoco cual sería el contenido del reproche.
B) LA DIMENSIÓN DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL PUEDE -EN CIERTA MEDIDA- CONECTARSE
http://www.carlosparma.com.ar/victima.pdf (estracto)
con este planteo. Veámoslo así: en un principio se pensó
que el derecho penal servía a la defensa de los
derechos subjetivos, es decir “derechos individuales”.
El pensamiento penal más influyente de fines del siglo XIX
fue el de Von Liszt. Este
autor indicó con sus ideas que el delito afecta “intereses
socialmente relevantes”, entonces el giro de
protección apuntaló el “interés social” fortaleciéndose el
orden público estatal. Hay en este período una
idea fija (que aún subsiste en doctrina y jurisprudencia)
cual es la “estatización de los bienes jurídicos”.
Es decir que será el Estado, a través de sus leyes y
decretos, el creador del bien jurídico protegido,
perdiendo valor el sufrimiento de la víctima, precisamente
porque el delito no la afecta directamente a
ella, sino que agravia al concepto normativo que
llamaremos: “bien jurídico protegido”. Casi podría
decirse que se trata de un standart jurídico29, el cual es
cuestionado por Jakobs diciendo que “el derecho
no es un muro de protección colocado alrededor de los
bienes, sino que el derecho es la estructura de la
relación entre personas... por eso una persona, encarnada
en sus bienes, es protegida frente a los ataques de
otra persona”30.
Desde 1970 en adelante hay un reflotamiento de las ideas
de Binding que rescata el
valor de la norma penal... su protección. Todo delito
implica “una desobediencia... estar en contra de la
norma”.
Pero en el centro de esta discusión está la “configuración
normativa de la sociedad”
(Jakobs) es decir “que sociedad tenemos”. Aquí se dice que
el delito resquebraja la confianza en la
norma... entonces la pena ¿qué hace?: ¡restituye la
confianza en la norma!31.
Todo esto trajo aparejado un avance del “ius privatismo”
en el derecho penal. Se sostiene
que el nuevo orden apuntala la prevención general como fin
de la pena, porque el contenido del
derecho penal es -para los más modernos- funcional.
Pero más allá de las criticas que pueda hacérsele a estos
“tiempos”, es cierto que al
agotarse la centuria el hombre de derecho puede mostrarse
ufano por haber enriquecido el horizonte de
las garantías32 y así, gozoso y bizarro elevar su espíritu
ante la altiva conciencia del respeto por los derechos
humanos como un nuevo paradigma del Derecho.
(29) Puede recordarse lo sugerente del título del libro
¿Qué protege el derecho penal: bienes
jurídicos o la vigencia de la norma? de Günther Jakobs
(Ediciones Jurídicas Cuyo, año 2000).
(30 )Cfr: “El pensamiento de Günther Jakobs. El derecho
penal del siglo XXI”; Parma,
Carlos; pág. 145/146; Ediciones Jurídicas Cuyo, año 2001.
(31) Cfr.: “Culpabilidad. Lineamientos para su estudio”;
Parma, Carlos; pág. 178 y siguientes;
Ediciones Jurídicas Cuyo, año 1997.
(32) Cfr.: “El derecho y nosotros”; Morello, Augusto; pág.
41; Librería Editora Platense;
año 2000.