El mandato constitucional sobre Malvinas desde el punto de vista del Derecho Internacional

Por Enrique J. Aramburu, Ll Ab**

Introducción
La Constitución Nacional contiene una norma muy específica y que prescribe a todos los habitantes de la Argentina una conducta; se trata de la disposición transitoria primera de la Constitución de 1994:

"La Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios martítimos e insulares correspondientes por ser parte integrante del territorio nacional. La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía, respetando el modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios del Derecho Internacional, constituyen un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino."

Me propongo analizar aquí algunos aspectos que presenta esta cláusula relacionados con el Derecho Internacional; puesto que en la misma se lo menciona, nada más apropiado que mirar alumbrados por su luz. Debo aclarar que haré alusión a los aspectos prospectivos del problema y no a lo que ya se ha dicho (que ha sido mucho y bueno) sobre el tema de nuestros derechos en esa parte de nuestro territorio.
Si viniese alguien de afuera y juzgara por lo que se ve cotidianamente, no por lo que de tanto en tanto se escribe, creo que diría que los argentinos en general no tenemos un interés serio en recuperar las islas. Desde los que abogan lisa y llanamente por dejar el tema de lado y sus seguidores; hasta los que realizan un aspecto parcial de todo lo que habría que hacer, pocos son los que han analizado completamente el tema y casi nadie se ha propuesto el conseguirlo de una manera integral poniendo manos a la obra.
Entre los primeros se encuentra por ejemplo Carlos Escudé, otrora asesor del Ministerio de Relaciones Exteriores, que en un artículo hecho para la primera edición del diario Perfil de Buenos Aires, sostiene la idea de que las islas no serán argentinas; aunque no dice en qué basa su opinión ( "Las Malvinas jamás serán argentinas" en Perfil, 9.5.98) o en otro, escrito para el diario La Nación el 19.3.98, sostiene que los argentinos somos tan usurpadores de nuestro territorio como los habitantes de Malvinas.
De los segundos podemos citar al Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, con su monumental Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur. Perspectiva histórico-jurídica.2 También hay algunos académicos como Pablo Ramella con su "Condición jurídica de las islas Malvinas y de los malvinenses",3 Norma G. Sabia con "La protección de los intereses y los deseos de los habitantes de los territorios no autónomos",4 Néstor P. Sagüés con "Islas Malvinas: alternativas constitucionales",5 Juan A. Travieso "Pasado, presente y futuro para Argentina: Malvinas/ Falklands"6 o Vanossi con su Alternativas institucionales para la recuperación efectiva de las islas Malvinas por parte de la República Argentina.7
La tercera categoría está representada por algunos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, que hacen lo suyo en el trabajo diario.
Trataré de delinear algunas perspectivas de cómo podríamos llevar a cabo ese mandato constitucional sobre el final del artículo. Descarto los problemas generales de Derecho Internacional (tales como título, soberanía, etc.) que plantea el tema Malvinas, que ya han sido profusamente tratados, para concentrarme solamente en los que plantea la cláusula, es decir el objetivo permanente enunciado en nuestra Constitución.
Para centrarme en el tema, debo hacer algunas aclaraciones preliminares sobre las ventajas de comportarse de acuerdo a derecho en lo que respecta a la consecución de los propios objetivos.

El comportamiento de acuerdo a derecho
Derecho es un conjunto de normas, algo así como el conjunto de todas las directivas impartidas en el seno de una colectividad cualquiera. Hay distintos tipos de normas; tenemos las normas morales, las éticas, las científicas, normas generales, normas particulares, etc. Lo que caracteriza a las normas de derecho es que poseen una sanción en caso de incumplimiento. A ningún lector escapará la semejanza entre la norma de derecho y la orden en el sentido técnico militar: ambas tienen como característica el poseer sanción para el caso de no ser obedecidas y se rigen en su funcionamiento por un conjunto de reglas sencillas (se ordenan jerárquicamente según quién las emita, una posterior anula una anterior, etc.). Y tampoco escapará al lector la conveniencia que para toda una colectividad tiene el comportarse de acuerdo con ese conjunto de normas: facilitación de la convivencia, mayor probabilidad de alcanzar el objetivo común, etc.
Una perspectiva general es considerar el comportamiento de esa comunidad desde el punto de vista institucional. Si lo vemos así, es decir, que si "derecho" equivale a "instituciones", quizás nos representemos claramente la utilidad de comportarse de acuerdo con lo que dispone el derecho.
Por empezar, en ausencia de instituciones es difícil quebrar el dilema del prisionero.8 Al contrario, con ellas se reduce la incertidumbre haciendo el futuro previsible y en consecuencia manejable. También se reducen los costos de negociación ya que no hay que rediseñar la relación con los demás para cada asunto puntual. Es más, se reduce la posibilidad de engaño (que equivale a salirse del sistema para determinados asuntos, generalmente los que no nos convienen), a través del cumplimiento de las reglas frente al resto, ya que cada uno ve la actuación de los otros dentro de las organizaciones que esas instituciones han constituido. Otra nada desdeñable ventaja es la posibilidad de cooperación dentro del sistema al suprimirse al antagonismo, lo que permite que se hagan muchas más cosas de las que se harían en forma aislada. No en vano una gran mayoría de los juristas internacionales está formada por institucionalistas.
Ahora bien, desde el punto de vista del Derecho Internacional la cuestión es más técnica, pero a la vez más precisa y nos pone en la pista de lo aplicable al caso que estamos analizando. Podríamos pensarla en forma de pregunta y luego contestarla en relación a la cláusula que comentamos. ¿Por qué le conviene a un país comportarse conforme a las normas del Derecho Internacional? O sea: ¿Por qué le convendría a la Argentina comportarse de acuerdo a derecho para cumplir el mandato de la cláusula transitoria primera de la Constitución?
En primer lugar hay un interés común con los demás países del sistema internacional en respetar el derecho dado que de esa manera se puede exigir el mismo respeto a los otros y se tiene por tanto una sociedad ordenada. Luego influye el costo de cada violación, el que aunque no es muy grande, ya que el Derecho Internacional no cuenta con un órgano central encargado de la represión de las violaciones, siempre debe medirse en punto al accionar futuro. No sólo por la respuesta de aquél que ha sido blanco de un incumplimiento, sino por la respuesta de la comunidad internacional en su conjunto ante ese incumplimiento. En tercer lugar tenemos factores internos que determinan el cumplimiento de la norma.

Política de Estado
Indudablemente la recuperación de la soberanía sobre las Islas Malvinas es el gran tema de la política exterior argentina, como se dice en todos los foros y como cada uno siente inclusive en su fuero íntimo. Ahora bien, somos concientes de lo que eso significa? Y, lo que es más importante; ¿Estamos verdaderamente decididos a hacerlo?
Suponiendo que respondiéramos por la afirmativa a ambas interrogantes; sería interesante en mi opinión, clarificar qué se entiende por "política de estado" ya que en muchas ocasiones se oye emplear esta expresión para referirse a lo que habría que hacer respecto de las Malvinas. Hay dos formas de interpretar esta expresión en la acepción general de la gente: por un lado los operadores políticos piensan que una política es "de Estado" cuando todos los partidos tienen la misma forma de conducir los asuntos a través del gobierno. Generalmente pretenden que coincide con la que ellos mantienen o han mantenido sobre el tema.
La otra acepción indicaría que política de estado es la política seguida por el Estado como persona, diferente de otras políticas "menores", es decir, sería el conjunto de los cursos de acción que sigue el Estado en tanto persona de derecho, en este caso de Derecho Internacional Público en su relación con los demás estados del sistema internacional.
Sin volvernos celosos de la diferencia entre ellas, creo que podríamos convenir un poco en ambas y que lo que deberíamos tener como argentinos es unos cursos de acción más o menos uniformes que nos llevaran a cumplir con lo que la cláusula transitoria de nuestra Constitución manda. Quiero decir que no sólo se tiene que ocupar del asunto la política exterior del país (a través de sus canales institucionales); sino que todos los argentinos deberíamos estar convencidos del mandato y todos también deberíamos colaborar para que se volviera realidad.

La cláusula transitoria
Este artículo, que precisamente por estar destinado a cumplir un resultado en el tiempo es transitorio, y de ahí su nombre, puede analizarse en principio en dos partes, constituidas por una oración cada una. En la primera, la nación argentina ratifica su soberanía sobre las islas y da la causa que tiene para hacer esta ratificación: son parte de su territorio. Podríamos decir, si se quiere, que es una declaración. En la segunda se establece que la recuperación de dichos territorios es un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino. Esta es la norma que debemos cumplir.
De la primera parte se puede decir desde el punto de vista del Derecho Internacional que esta declaración es un acto unilateral de un estado y que como tal es perfectamente válido sin no contraviene ninguna norma internacional.
Ahora bien, en la segunda parte se nos agregan dos modalidades de cumplimiento a la norma: "respetando el modo de vida de sus habitantes" y de conformidad "con los principios del Derecho Internacional". Desde el punto de vista de esta disciplina, contemplamos con la mayor de las satisfacciones cómo, para realizar tan trascendente tarea, se estipula que debe hacérselo de acuerdo con sus principios. ¿Y esto qué implica? Primeramente, que se propondrán los objetivos y se utilizarán los medios que el Derecho Internacional reconoce como válidos, es decir los lícitos, y no los que el derecho no tiene por tales. Es un objetivo perfectamente lícito integrar las islas en el ordenamiento jurídico argentino. Y, habiendo como hay, un diferendo con otro estado sobre el status de dichos territorios, deberían utilizarse solamente los medios lícitos para solucionar ese diferendo. Estos medios son: la negociación, la mediación, el arbitraje o el juicio internacional. Este último es el método propuesto por un distinguido profesor universitario argentino que ejerce en Suiza.9
No está demás señalar que esta provisión es del todo coherente con el resto del articulado de la Constitución en el que se establece claramente la preeminencia del Derecho Internacional.
En cuanto a la primera de las modalidades, el respeto por el modo de vida de los habitantes del archipiélago, deberíamos primero advertir que la Constitución no dice ni "los intereses de los isleños" ni "los deseos", sino el "modo de vida". En punto a los intereses de los isleños, no debemos olvidar que en poco tiempo más (desde una perspectiva histórica) un día van a ser intereses de argentinos (sin pensar que a partir de que el gobierno inglés permita el establecimiento de argentinos ya lo serán de los que vayan a vivir allí).
Hecha esta aclaración, hay dos salvedades importantísimas que hacer repecto del tema del modo de vida: una, que una de las instituciones fundamentales de toda comunidad es la lengua y, en consecuencia, para respetarla debemos pensar en una cooficialidad con el castellano. Esto no presenta problemas en la actualidad, cuando todo el mundo (literalmente) está tratando de aprender inglés para manejarse mejor y progresar en la vida. Nostros lo tendríamos en nuestra propia casa, inclusive los jóvenes de otras regiones del país podrían ir a las islas a aprenderlo en vez de ir a lejanos continentes.
La otra salvedad es que el derecho por el cual rigen sus acciones cotidianas los isleños es el derecho inglés, lo que plantearía un pequeño problema desde el punto de la soberanía. El cual sería fácilmente subsanable si, por ejemplo, se le concediera amplia autonomía judicial al territorio, dejando la última instancia de revisión a la Corte Suprema argentina y aplicando ésta el derecho inglés. Como vemos, este último obstáculo, que pareciera llevarnos a una contradicción (o la Argentina es soberana y aplica su derecho o a los habitantes se les respeta su modo de vida) se resolvería con una técnica propia del Derecho Internacional Privado. Técnica común por otro lado, como que nuestros tribunales la aplican a diario y que consiste en que los jueces de un lugar aplican el derecho de otro.

Para un mejor cumplimiento del mandato
Todas estas consideraciones, suponiendo que fueran aceptadas, deberían llevarnos necesariamente a una pregunta: ¿Y cómo haremos para llevar esta tarea a cabo? Quizás no haya una sola respuesta posible así como no hay una sola manera de conseguir las cosas; pero dos formas serían por medio del conocimiento mutuo y por la insistencia en la reivindicación, tal como lo establece la cláusula transitoria (es un "objetivo permanente").
Tenemos a nuestro favor una ponderable ventaja: la cercanía con el territorio en cuestión. Hay que aprovecharla y hacerla converger con nuestro propósito. Otra ventaja a tener presente es que los habitantes de Malvinas tienen una metrópolis muy cercana, una ciudad de las más grandes del mundo y ella es nuestra. Y hay más: una comunidad de dos mil personas está frente a una de treinta y cinco millones; sin permitir nosotros que el mero número los atropelle.
Me llamó la atención que una autora argentina10 atribuye al lobby isleño (quizás siendo más específico habría que decir el lobby de la Falklands Islands Company) el que Gran Bretaña no nos hubiera cedido las islas11 en su momento. De ello se puede concluir que hay episodios de la controversia que se ganan en Londres por más que se luchen aquí o en las Naciones Unidas. Esto plantea una enseñanza que nos es aplicable si queremos encarar con seriedad el cumplimiento del mandato: nosotros como argentinos deberíamos estar en condiciones de hacer lo mismo que han hecho otros en todos los ámbitos.
Deberíamos tener en cuenta algunos principios básicos según los cuales movernos y después poner manos a la obra en forma coherente con esos principios. En primer lugar se trata de un trabajo de más de una generación, luego, según ya se dijo arriba, la recuperación debe hacerse de acuerdo a derecho y en tercer lugar, el respeto por el modo de vida de los malvinenses equivale a mantener la vigencia del derecho inglés en aquel territorio. Esto último no plantea una dificultad mayor si se piensa en el esquema de la zona administrativa especial de Hong Kong con su concepto de "un país dos sistemas".
Puestos a las cosas, deberíamos adquirir conciencia de que no sólo necesitamos técnicos formados y capaces de llevar nuestras posiciones a Inglaterra, sino que también todos los argentinos deberíamos estar detrás de este objetivo y deberíamos tenerlo presente.
Especialmente los sectores dirigentes de la Argentina deberían insistir en la formación y capacitación de la ciudadanía con este propósito. El gobierno, natural agente del cumplimiento de la Constitución lo debería hacer a través de dos canales; por un lado los partidos políticos (fuente donde se nutre la dirección del gobierno) deberían preparar gente en este sentido en sus think tanks. Y además la misma estructura gubernamental debería hacer lo propio: cada ministerio en su ámbito debería formar las personas que tendrán luego algo que ver con la tarea. Por ejemplo a través de la creación de institutos de estudio en las diferentes áreas de gobierno y de la capacitación básica de los integrantes de los planteles gubernamentales. Si es la parte más importante de nuestra política exterior, no se deberían dejar de contemplar estos cursos de acción hasta que se consigan los territorios nuevamente en la Argentina.
Pero no sólo el gobierno; además la universidad, tanto la estatal como las privadas, deberían estar empeñadas en esta actitud, los medios de comunicación deberían tener sus periodistas especializados en este tema y así siguiendo todas las estructuras del país. Entiéndase bien, no se trata de lograr esto manu militari, por el contrario, debería surgir de la conciencia de todos los argentinos independientemente del lugar de actuación que tenga cada uno. Por ejemplo, se podrían formar espontáneamente grupos de ciudadanos nucleados en instituciones de bien público para realizar tareas concretas como las que se enuncian más abajo.

Los habitantes de las Malvinas
Ahora bien, aunque no son parte en la controversia, hay que tener en cuenta a los isleños, puesto que si contáramos con su voluntad de unirse territorialmente a la Argentina, todo sería más fácil. Si pensamos por un momento, el respeto por sus intereses y modo de vida es lo lógico y natural y no sólo corresponde por la cláusula constitucional ¿o acaso no se gobierna a nivel nacional tomando en cuenta a los habitantes de las provincias? No olvidemos que, como relata García del Solar,12 era opinión de los delegados ingleses en negociaciones anteriores a la guerra de Malvinas que con el tiempo, el facilitar el acceso a los malvinenses a nuestro territorio los llevaría a cambiar de actitud.
Una de las formas de generar este cambio de actitud es haciendo que los isleños actuales nos conozcan y preocupándonos por conocerlos a ellos; en suma, incrementar el concimiento mutuo, porque no se puede amar lo que no se conoce. En este sentido, habría algunos medios básicos, los que se podrían conseguir a través de las instituciones actuales o las que se pudieran crear en el futuro (una fundación con esos fines, por ejemplo). Los enumero a manera de propuestas, que por supuesto, no excluyen otras que tengan las mismas intenciones y objetivos:
A través de las instituciones mencionadas (tanto gubernamentales como privadas: universidades, fundaciones, etc.) se podrían instituir becas para que los malvinenses estudiaran en la Argentina. Si pensamos en los efectos favorables que, para los países que las otrogan, tienen las becas utilizadas por los argentinos que han ido a estudiar al exterior, no cuesta imaginarse que lo propio se produciría en nuestro caso.
Se podrían crear en la Argentina programas especiales dirigidos a los malvinenses con el fin de fomentar la tolerancia entre ambas comunidades y resaltar las cosas que las unen. Éstos programsa pueden llevarse a cabao tanto por parte del gobierno como por privados, tales como la comunidad anglo parlante o los descendientes de ingleses que viven en nuestro país, afincados desde hace tantos años.
También se podrían financiar o realizar programas que contribuyan al acercamiento entre las poblaciones de ambas partes y que lleven a un mejor conocimiento en el continente de la realidad humana, geográfica, económica, histórica, etc. de las islas del Atlántico Sur.
Se podría alentar la cooperación con instituciones del país y del exterior para todos estos programas conjuntos.
Sería útil e interesante a la vez procurar la mayor difusión de las noticias sobre Malvinas en la Argentina.

Conclusiones
Por lo tanto, sin embargo, debemos ir con mucho cuidado en todo lo que hacemos; tenemos a un lado el mandato constitucional y el sentimiento de millones de argentinos, por otro, una comunidad reducidísima de seres humanos, pero como tales, personas dignas de todo respeto. Esto se conjuga en el tiempo con una negociación ardua, prolongada y delicada con una de las mayores potencias de todo el planeta. Se precisará indudablemente de mucha perseverancia, cosa que no es ningún inconveniente para nosotros por otra parte, como ya lo hemos demostrado en 160 años de diplomacia en un solo sentido.
Con las líneas bosquejadas en el acápite anterior estaríamos dando cumplimiento al mandato constitucional y respondiendo a la triple cuestión del comportamiento conforme a derecho: podríamos exigir de la contraparte un comportamiento similar (nada de medidas retorsivas o desproporcionadas contra nuestras legítimas aspiraciones), no incurriríamos en un costo en nuestra credibilidad frente a los demás países del mundo y concitaríamos el aprecio de todos los factores de política interna proclives al arreglo pacífico de la controversia.




Notas

2 Bs. As., Dir. Publicaciones del Senado, 1993.
3 La Ley, 1982-C, 739.
4 C.A.R.I., op. cit., Tomo II.
5 La Ley, 1990-C, 1062.
6 en C.A.R.I., op. cit.
7 Bs. As., Cámara de Diputados, 1986.
8 el que se le presenta a un prisionero incomunicado de su compañero de celda y que creyendo hacer lo que más le conviene, termina obrando en perjuicio de sí mismo.
9 cf. diario "Clarín", 2.3.99.
10 Carina Miller, en su libro Influencia sin poder (Bs. As., Grupo Editor Latinoamericano, 2000).
11 como por ejemplo hizo con la de Diego García o con Hong Kong.
12 citado por Miller, Op. cit. p. 251.




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** El autor tiene las profesiones de Abogado y de Licenciado en Letras por la Universidad de Buenos Aires. Ejerce la primera ante los tribunales de la Capital Federal y es Docente en la Facultad de Derecho de la misma Universidad. Ha sido Consultor del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo en el Uruguay.

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