La protección diplomática permite plantear en la esfera jurídico- internacional, la reparación debida a uno de sus nacionales por perjuicios que otro Estado le hubiere causado ilícitamente, según el derecho internacional. Los sujetos protegidos son tanto las personas físicas como jurídicas. Con respecto a éstas últimas, se plantea el problema de las sociedades comerciales. Lo que se cuestiona es si debe atenderse a un criterio formal o sustancial para determinar la nacionalidad de la sociedad. Según el criterio formal, dicha nacionalidad será la del lugar de constitución de la sociedad o de la sede central. Según el criterio sustancial, el Estado al que pertenecen la mayoría de los accionistas o los que controlen la sociedad, será quien ejercerá la protección. La Corte Internacional de Justicia (en adelante la CIJ) ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema en el caso "Barcelona Traction, Light and Power Co., Ltd.,( ver el análisis en particular que realizamos infra sobre este caso).

La doctrina mayoritaria coincide en señalar que los requisitos necesarios para que proceda la protección diplomática son los siguientes:

1. Que el individuo o persona jurídica lesionada posea la nacionalidad del Estado que lo protege.
2. El agotamiento de los recursos internos del Estado que lo lesiona.
3. Que no haya intervenido en la política interna del país en cuestión de una forma tal que los hechos de los cuales se agravia hayan sido resultante directa de dicha injerencia. Es lo que habitualmente se denomina "teoría de las manos limpias".
4. El ejercicio de la protección diplomática queda supeditado a la discrecionalidad del Estado protector, éste de acuerdo a la problemática política existente, decidirá dar o no lugar a dicha protección.
5. Que el individuo que va a ser protegido no goce de protección propia por su calidad de funcionario internacional o diplomático, ya que en este caso su situación se encuadraría dentro de las reglas de las inmunidades diplomáticas.

Juan Carlos Puig realiza un minucioso estudio de las principales teorías sobre la naturaleza jurídica de la protección diplomática, ellas son: la teoría tradicional y la objetiva. En primer lugar, las describe, luego formula las críticas correspondientes a cada una de ellas y por último, una vez que refuta dichas teorías, expone su propia postura.

Creemos conveniente seguir el razonamiento del autor citado para el desarrollo de este punto. Puig describe, al principio, la teoría tradicional o clásica que parte de la premisa de considerar a la protección diplomática como un derecho subjetivo del Estado protector. Si bien se produce un daño en la persona o los bienes del individuo, jurídicamente el lesionado es el propio Estado del cual aquel es nacional. Es decir, cuando el Estado infractor perjudica al individuo al violar el derecho internacional, lo que verdaderamente se lesiona es el bien jurídico del Estado protector. Este supuesto permite a esta teoría sostener que cuando dicho Estado exige la debida reparación lo hace a título propio y no como mandatario del individuo.

Esta concepción, seguida por Vattel, es típica del derecho internacional clásico, el cual considera sólo a los Estados como sujetos de derecho internacional y por lo tanto no era posible, bajo ninguna circunstancia, atribuirle al individuo un locus standi en la esfera jurídico-internacional.

Borchard enrolándose en la posición tradicional, afirma que un Estado puede limitar su responsabilidad interna a través de su legislación, pero no su responsabilidad internacional en la que incurre, según el derecho internacional, con respecto al Estado nacional del extranjero. El Estado protector ejerce su propio derecho al presentar su reclamo internacional, independientemente de que la indemnización pueda adjudicársela al individuo perjudicado.

Una vez agotados los recursos internos, se produce lo que en doctrina se llama "endoso", por medio del cual el Estado protector actúa por subrogación en el derecho de su nacional afectado que como individuo, para el derecho internacional clásico, carecía de personería internacional.

Esta concepción fue recogida por la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Mavrommatis: "Principio elemental del derecho internacional es el que autoriza a un Estado a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios al derecho internacional cometidos por otro Estado, cuando no hayan podido obtener satisfacción por las vías ordinarias. Al intervenir por uno de sus nacionales, al poner en movimiento en su favor la acción diplomática o la acción judicial internacional, este Estado hace valer, en realidad, su derecho propio, el derecho que tiene de hacer respetar en la persona de sus nacionales, el derecho internacional."

Sin embargo, esta teoría es susceptible de varias críticas. El supuesto fundamental que sirve de base a dicha teoría, es que el agravio al individuo constituye una lesión al bien jurídico del Estado. Puig señala que este supuesto es inadmisible, puesto que los derechos que viola el Estado infractor son derechos del individuo y no del Estado del cual es nacional. No es que el individuo carezca de recursos, lo que sucede es que éstos por su carácter "embrionario", (según terminología empleada por Puig) frecuentemente no son medios adecuados para el individuo, lo cual no significa que se encuentre en la total imposibilidad de llegar a la instancia jurídico-internacional.

Por otro lado, la teoría objetiva enunciada por George Scelle, es la que afirma que la protección diplomática se trata del simple ejercicio de la competencia propia de un órgano internacional. Debemos recordar que para el citado autor, las funciones ejecutivas, legislativas y jurisdiccionales son desempeñadas en la comunidad internacional descentralizada por los mismos órganos del derecho interno pero que actúan a tal efecto como órgano internacional (principio del desdoblamiento funcional).

La personalidad y sobre todo la nacionalidad del sujeto de derecho cuyos intereses están involucrados en la acción de garantía y protección, deben quedar relegadas a un segundo plano, puesto que es una intervención de índole jurídica y no política, en el interés de la realización del derecho (interés objetivo) y no en el de un individuo o de un grupo determinado (interés subjetivo). De acuerdo a esta teoría, la discrecionalidad en el otorgamiento de la protección es inadmisible, la protección debe ser ejercida todas las veces que una situación jurídica esté en peligro.

No obstante, esta teoría es también susceptible de críticas. Puig señala que más que una función ejecutiva, el ejercicio de la protección diplomática se trata más bien de una función de carácter jurisdiccional. Cuando un Estado interviene diplomáticamente, no es para "ejecutar" el derecho existente sino para corregir un acto de ejecución (el del Estado infractor) ilegal, y lo hace a petición del individuo lesionado.

Por último, Puig formula su propia teoría al respecto, que es la del recurso jurisdiccional embrionario, in statu nascendi. Una vez que el individuo ha agotado los recursos internos sin obtener satisfacción tiene expedito el camino para recurrir ante una nueva instancia, que también es internacional y desdoblada: la de su propio Estado. Pero este nuevo recurso jurisdiccional es embrionario y, por lo tanto, imperfecto. El individuo debe cumplir con una serie de requisitos: tener la nacionalidad del Estado cuyo gobierno atenderá jurisdiccionalmente su recurso; no tener a la vez la nacionalidad del Estado que le ocasionó el daño; no haber actuado en la política interna del país de residencia de forma tal que los hechos de los cuales se agravia hayan sido consecuencia directa de su intervención, y haber agotado los recursos internos del Estado que lo lesionó.

El caso Nottebohm dictado por la CIJ en 1955 constituye el verdadero leading case en materia de protección diplomática; por lo tanto estudiaremos detalladamente los lineamientos que surgen del fallo.

Nottebohm nació en Hamburgo (Alemania) en 1881. En 1905 se instaló en Guatemala y allí desarrolló actividades comerciales, aunque conservó relaciones familiares y mercantiles con Alemania y con Liechtenstein, donde residía uno de sus hermanos desde 1931.

En abril de 1939, poco antes de estallar la Segunda Guerra Mundial, visitó Alemania. En octubre del mismo año viajó a Liechtenstein y solicitó su naturalización en ese país, la cual le fue concedida en octubre de 1939. Pidió entonces visa guatemalteca para regresar a Guatemala, viajando en 1940. En 1943, debido al estado de guerra con Alemania, Nottebohm fue arrestado y entregado a las autoridades norteamericanas, siendo internado en los Estados Unidos durante dos años y tres meses, por su calidad de ciudadano de país enemigo. Al ser liberado en 1946, Nottebohm trató de regresar a Guatemala, siéndole negada la entrada. En 1949, sus bienes en Guatemala le fueron confiscados.

En tales circunstancias, Liechtenstein en 1951 inició un proceso ante la CIJ contra Guatemala, reclamando reparación y compensación. En este caso se planteaba, en cuanto a la admisibilidad de la demanda, la cuestión de si Liechtenstein, Estado donde Nottebohm se había naturalizado, podía protegerlo con respecto a Guatemala, país que presuntamente le había ocasionado el agravio. La Corte decidió que no había lugar a la admisibilidad de la demanda; es decir Guatemala no estaba obligada a reconocer la nacionalidad de Liechtenstein adquirida por Nottebohm a los efectos de la protección diplomática, debido a que "la vinculación de hecho existente entre Nottebohm y Liechtenstein en la época que precedió, acompañó y siguió a su naturalización no resulta lo suficientemente estrecha y preponderante en relación con la vinculación que pueda existir entre él y ese otro Estado que permita considerar la nacionalidad que le fue conferida como efectiva; como la expresión jurídica de un hecho social de vinculación preexistente, o que se constituya luego."

La Corte sostiene que la nacionalidad es un vínculo legal que tiene como base un hecho social, una genuina conexión de existencia, intereses y sentimientos, junto con la existencia de recíprocos derechos y deberes.

La naturalización no es cuestión que deba ser considerada ligeramente. Implica la ruptura de un vínculo de nacionalidad para establecer otro nuevo. Considerar la naturalización, dice la Corte, solamente desde el punto de vista de sus repercusiones con respecto a la propiedad sería no comprender su profundo significado. No pudo demostrarse en el proceso, la existencia de intereses económicos o actividades de otra índole ejercidas en Liechtenstein.

La naturalización fue solicitada con el único propósito de obtener un reconocimiento legal por parte de Liechtenstein a Nottebohm, a fin de que se sustituyera su status de nacional de un Estado beligerante por el status de un Estado neutral. Es decir, que ninguna intención podía advertirse en Nottebohm en quedar ligado a las tradiciones, intereses, modo de vida o al ejercicio de derechos y obligaciones con respecto a Liechtenstein.

El presente fallo ha sido objeto de observaciones por parte de algunos autores. El jurista norteamericano Josef Kunz realiza severas críticas al fallo de la Corte y en líneas generales se enrola en la opinión disidente de los jueces Read, Klaestad y el juez ad hoc Guggenheim.

Éste último, sostuvo que el verdadero asunto del caso era que la Corte tenía la oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad de las confiscaciones como medidas de guerra. Por otra parte, afirmó que hubo denegación de justicia, ya que se privó al individuo del único remedio legal que tenía.

El juez Read planteó que más allá de que la teoría del vínculo efectivo fuera aconsejable de lege ferenda, ello no tiene importancia al momento de evaluar el juzgamiento de lege lata. No cuestiona la necesidad de establecer alguna limitación al amplio poder discrecional poseído por los Estados soberanos: es decir, el derecho de determinar quienes son sus nacionales y como protegerlos. No obstante, afirma que está obligado por el art. 38 del Estatuto de la CIJ, a aplicar el derecho internacional positivo y no a aplicar reglas que aún no han sido expresamente receptadas por la codificación internacional.

El juez Klaestad apuntó que la Corte no ha logrado probar que exista una regla de derecho internacional consuetudinario que establezca la condición de un vinculo efectivo para la adquisición de nacionalidad. Resulta claro que la adquisición de nacionalidad jure soli puede ser fortuita, por ejemplo, una persona puede no tener vínculo alguno con el país donde nació. Por otro lado, una persona puede ser nacional de un Estado jure sanguinis sin tener el mínimo vínculo con ese país. Por último, Kunz resalta que el fallo está infringiendo el art. 15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que establece el derecho de toda persona de tener una nacionalidad.

A pesar de las críticas mencionadas, no puede dejar de reconocerse la importancia del presente fallo como leading case en materia de protección diplomática.

En el caso decidido por la CIJ se trataba de una sociedad de nacionalidad canadiense, la Barcelona Traction (canadiense por cuanto había sido constituida según las leyes de Canadá, con su sede central en Toronto), que se había declarado en quiebra en España, donde junto con otras sociedades auxiliares, había ejercido actividades de producción y distribución de energía eléctrica. La Corte desestimó que Bélgica, que era el Estado nacional de la mayor parte de los accionistas, tuviese títulos suficientes como para ejercer la protección diplomática por los daños causados por la declaración de quiebra y por una serie de procedimientos en consecuencia de la misma, que la parte belga consideraba que eran contrarios a principios fundamentales de justicia y que habían sido ordenados dolosamente con la finalidad de transferir, sin indemnización, los bienes de la sociedad a manos españolas. Para que la situación fuera diferente, el acto objeto de la reclamación debía ir dirigido contra los derechos directos de los accionistas como tales (lo que no ocurría en el presente caso ya que el propio gobierno de Bélgica admitió que no basaba su reclamación en una violación de los derechos directos de los accionistas).

También se había mantenido que, por razones de equidad, un Estado podía, en ciertos casos, asumir la protección de sus nacionales, accionistas de una sociedad que hubiera sido víctima de una violación del derecho internacional. La Corte consideró que la adopción de la teoría de la protección diplomática de los accionistas como tales abriría la puerta a reclamaciones concurrentes por parte de diferentes Estados, la que podría crear una atmósfera de inseguridad en las relaciones económicas internacionales.

Podemos observar, sin embargo, que el ejercicio de la protección diplomática debe admitirse en aquellos casos en que el Estado de la nacionalidad de la empresa se hubiera negado a proteger, porque es injusto dejar a los individuos sin ninguna posibilidad de obtener reparación de sus derechos vulnerados.

La presente opinión consultiva se generó como consecuencia del atentado sufrido por el representante oficial de la ONU, el conde Folke Bernardotte, que mediaba como pacificador entre Israel y Palestina. La cuestión que fundamentalmente se planteaba era la de saber si la misma Organización podía ejercer legalmente la titularidad de una reclamación internacional respecto de un Estado que hubiera causado daños a uno de sus agentes. Es decir, si también correspondía a la ONU el derecho de protección diplomática de las personas que se encuentran a su servicio.

La Corte contestó afirmativamente. Expresó que si bien la Carta no le confería en forma expresa dicha competencia, debía considerarse que lo hacía tácitamente "por una consecuencia necesaria", tratándose de algo esencial para el ejercicio de sus funciones. Es la teoría que se llamó luego de los "poderes implícitos". La Corte afirma que el "carácter de las funciones confiadas a la Organización y la naturaleza de las misiones de sus agentes, resulta evidente que la capacidad de la Organización para ejercer, en cierta medida, una protección funcional de sus agentes, está necesariamente involucrada por la Carta."

Dejar al individuo librado al azar de la protección de su propio Estado por cuestiones que, en verdad, surgieron como consecuencia de su actuación al servicio de la ONU significaría que en la práctica muy pocas veces obtendría una adecuada reparación directa.

Durante siglos la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros fue considerada absoluta, es decir, no podían ser demandados bajo ningún tipo de circunstancias como consecuencia de la aplicación del principio de igualdad jurídica de los Estados. Este principio comenzó a tener preponderancia a partir de la Paz de Westfalia (1648), hecho que se considera como punto de partida del derecho internacional público.

La doctrina considera al ilustre Bártolo de Sassoferrato como el precursor de la teoría de la inmunidad absoluta al formular el clásico apotegma "par in parem non habet imperium".

Sin embargo, la inmunidad absoluta señala Vieira, ha ido cediendo hacia criterios más acordes con la vida moderna y el papel que asume el Estado como empresario, comerciante e industrial. Es así que la teoría de la inmunidad relativa comienza a tener auge a partir del siglo pasado. El Instituto de Derecho Internacional que presidía el ius privatista von Bar, elabora entre 1889/1892 "las reglas de Hamburgo" y se distingue por primera vez entre actos iure imperii y iure gestionis. El Estado posee inmunidad pero sólo en los casos en que actúa iure imperii, es decir, que cada vez es más reducido el campo en que el Estado actúa como soberano.

La inmunidad relativa o restringida sirve de límite para el ejercicio de la protección diplomática, puesto que los supuestos en que procede aplicando esta teoría, es cada vez menor.

Al principio de esta monografía señalamos que la gran evolución en materia de protección internacional de los derechos humanos y la tendencia actual a reconocer al individuo como sujeto de derecho internacional, relega a un segundo plano la figura de la protección diplomática.

En efecto, es importante la labor realizada por la Convención Europea de Derechos Humanos. La principal originalidad de la citada Convención está dada por el acceso de las personas al sistema internacional de protección de los derechos humanos allí establecidos, a través de los órganos principales que crea a tal efecto: la Comisión y la Corte Europea de Derechos Humanos. El nuevo Reglamento de la citada Corte introduce una importante innovación: una vez que el asunto sea sometido al Tribunal por un Estado o la Comisión, el demandante podrá expresar su deseo de participar en el procedimiento. En este caso deberá en principio ser representado por un abogado.

Similares disposiciones posee la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la cual establece en su art. 44: "Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la Organización (OEA), pueden presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violaciones de esta Convención por un Estado Parte".

Sin embargo, en el sistema interamericano se advierte la particularidad de que el individuo aún no se considera parte en el proceso iniciado ante la Corte.

Podemos observar que ante la posibilidad del individuo de recurrir directamente a los mencionados órganos internacionales, sin necesidad de dejar supeditada su situación a la política discrecional del Estado del cual es nacional, hace que la figura de la protección diplomática en la actualidad esté prácticamente relegada. Es decir, se da prioridad a la defensa de los derechos fundamentales del individuo, en lugar del rigor procesal que impone la protección diplomática.

La "doctrina Calvo" toma su nombre del diplomático e internacionalista argentino que la enunció el siglo pasado como reacción contra la pretensión de los Estados europeos de intervenir militarmente en los países de América Latina con el pretexto de proteger a sus propios nacionales, doctrina según la cual las controversias relativas al trato de los extranjeros serían de exclusiva competencia de los tribunales locales.

De esta manera, la cláusula Calvo históricamente significó un límite para el ejercicio de la protección diplomática. De hecho, varias Constituciones latinoamericanas receptaron esta doctrina: las Constituciones de Venezuela de 1839 y de 1953 contenían en sus arts. 149 y 49 una disposición semejante, es decir que en todo contrato de interés público, las controversias deberán ser decididas por los tribunales locales y en ningún caso los contratos serán causa de reclamaciones internacionales.

La Constitución de Perú de 1933 en su art. 31 declara ilegítima la solicitud del amparo diplomático por parte de los extranjeros.

La Constitución de Bolivia de 1945, art. 18, expresa que los extranjeros y los nacionales gozan de los mismos derechos de propiedad y aquellos no podían hacer uso de la protección diplomática, excepto en el caso de denegación de justicia.

Las Constituciones de Honduras y Nicaragua contienen una disposición similar a la boliviana, en el sentido de que el amparo sólo es procedente en caso de denegación.

En Ecuador una ley de 1938 consagra en su art. 31 que la renuncia a la protección diplomática es implícita y esencial condición de todos los contratos suscritos por extranjeros.

Más allá de la normativa constitucional reseñada, actualmente la cláusula Calvo no es aplicada, ya que de acuerdo al nuevo orden mundial, cuyos principales propósitos son la paz y seguridad internacionales, dicha cláusula no sería necesaria. Sin embargo, podemos advertir en la realidad algunas situaciones irregulares que irían en contra de dichos propósitos.

A través de esta monografía hemos intentado demostrar que la protección diplomática actualmente no está siendo utilizada, ya que el derecho internacional contemporáneo ha evolucionado hacia la creación de nuevos mecanismos de defensa de los derechos fundamentales del hombre, tal como hemos descripto a lo largo de nuestro trabajo. El reconocimiento del individuo como sujeto de derecho internacional, en ciertas circunstancias, ha sido un avance importante, sobre todo en lo que respecta a los derechos humanos.

Resulta interesante destacar el desarrollo de la inmunidad relativa, la cual limita el campo de acción de los Estados soberanos que alegan la protección diplomática como un medio de solicitar inmunidad ante los tribunales extranjeros.

Siendo estas las consideraciones generales más importantes, las conclusiones de cada tema específico han sido tratadas oportunamente al desarrollarse cada punto de esta monografía.