CAPITULO I

EL DELITO DE ESTAFA EN LA REPUBLICA DOMINICANA

1.1            NOCIONES GENERALES DEL DELITO DE ESTAFA

El término estafa es conocido en varios países con diferentes acepciones. En México la estafa es conocida como "fraude", en Italia se conoce como "truffa" y en Francia como "escroquerie”.

La diversidad de medios o formas que el delito de estafa puede presentar es una de las principales dificultades que se encuentran a la hora de definir la misma. La doctrina coincide en que el engaño es el elemento que diferencia este delito de los demás contra la propiedad. Es así porque en la estafa no hay violencia como la puede haber en el robo, sino que es un delito en que el agente actúa con inteligencia y astucia de entre todas las modalidades que puede asumir para engañar a la víctima y hacerse entregar voluntariamente de ella el objeto querido.

Sin embargo, a la hora de definir la estafa, los autores fijan su atención principalmente en la forma o manera en que el culpable se ha apropiado de los bienes:

1.     El vocabulario jurídico de Henri Capitánt, define la estafa como el delito consistente en apropiarse en perjuicio ajeno del dinero, títulos u otros muebles corporales que el agente se ha hecho remitir o entregar usando de falsos nombres o falsas calidades, o  empleando maniobras fraudulentas para persuadir la existencia de falsas empresas o de un poder o crédito imaginario, o para suscitar la esperanza o temor de un suceso, accidente o cualquier otro acontecimiento quimérico.[1]

2.     Estafa es “acción y efecto de estafar”. Estafa quien hace adoptar a otro, con ánimo de lucro, una disposición patrimonial que resulte perjudicial para sí o para terceros mediante un despliegue de medios engañosos tendientes a provocar en la víctima el error acerca de la conveniencia de su decisión.[2]

3.     Es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que determinando un error en una o varias personas les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.[3]

4.     Estriba en que, a través del engaño, se obtenga un provecho ilícito proporcionado por la propia víctima, quien obra movida por el error al que ha inducido o mantenido el medio engañoso.[4]

5.     Es un perjuicio ocasionado mediante engaño al patrimonio, con intención de enriquecimiento.[5]

6.     Es la disposición patrimonial perjudicial tomada por un error, el cual ha sido logrado mediante ardides tendientes a obtener un beneficio indebido.[6]

7.     Es un ataque a la propiedad consistente en una disposición de carácter patrimonial perjudicial, viciada en su motivación por el error que provoca el ardid o el engaño del sujeto activo, que persigue el logro de un beneficio indebido para sí o para un tercero.[7]

8.     La estafa es el lucro ilegítimo conseguido en perjuicio ajeno mediante empleo de engaños reales o personales.[8]

9.     Estafa es la inducción de alguien en error mediante artificios o maquinaciones, con el fin de obtener para si mismo o para otro un provecho injusto con daño ajeno.[9]

En definitiva, dando una caracterización general, el delito de estafa se califica cuando la cosa que se quiere despojar, ya sea en beneficio propio o en el de un tercero, se ha conseguido con el consentimiento del propietario o dueño, mediante artificios que engañaron a éste,  sorprendiendo su buena fe y viciando su consentimiento.

         Nuestro actual artículo 405 del Código Penal, vigente desde el año 1810, no define el delito de estafa, sino que se limita a establecer quienes son los que pueden ser responsables por dicho delito cuando expresa:

“Son reos de estafa, y como tales incurren en las penas de prisión correccional de seis meses a dos años, y multa de veinte a doscientos pesos: 1. Los que valiéndose de nombres y calidades supuestos o empleando manejos fraudulentos, den por calidades supuestos o empleando manejos fraudulentos, den por cierta la existencia de empresas falsas, de créditos imaginarios, o de poderes que no tienen, con el fin de estafar el todo o parte de capitales ajenos, haciendo o intentando hacer, que se les entreguen o remitan fondos, billetes de banco o del tesoro, y cualesquier otros efectos públicos, muebles, obligaciones que contengan promesas, disposiciones, finiquitos o descargos; 2. Los que para alcanzar el mismo objeto hicieran nacer la esperanza o el temor de un accidente o de cualquier otro acontecimiento quimérico. Los reos de estafas podrán ser también condenados a la accesoria de la inhabilitación absoluta o especial para los cargos y oficios de que trata el artículo 42*, sin perjuicio de las penas que pronuncie el Código para los casos de falsedad.

        Dados los términos del artículo 405 del Código Penal, es preciso distinguir la estafa del robo y del abuso de confianza, las cuales son sus infracciones vecinas, debido a las similitudes que presentan dichas infracciones: la estafa se diferencia del robo en que la víctima del delito ha entregado voluntariamente la cosa que el inculpado se ha apropiado. Se diferencia del abuso de confianza en que la entrega ha sido determinada por el empleo de maniobras fraudulentas  y no en virtud de uno de los contratos que la ley enumera limitativamente.[10]

        No obstante, los delitos de estafa, robo y abuso de confianza, son de la misma naturaleza.[11] Esta naturaleza es obviamente, la apropiación de una u otra manera del bien de otro.

1.2           EVOLUCION HISTORICA

La infracción que hoy conocemos con el nombre de estafa y que se encuentra incriminada en el artículo 405 del Código Penal encuentra sus primeros antecedentes en el antiguo Derecho Romano.

Durante mucho tiempo el dolo civil y el dolo penal fueron confundidos, y por ese hecho, la estafa no tuvo una autonomía. Es así, en Roma, que la “lex cornelia de falsis”, era la que estaba destinada a reprimir las falsedades en los testamentos y en las monedas. Esta ley fue el punto de partida para el desarrollo de la incriminación de los fraudes.

En la antigua Roma, el precedente del concepto moderno de estafa, lo constituye el “crimen stellionatus”. El vocablo “stellionatus”, deriva de “stellio” y “onis” con que se designaba al estelión o salamanqueza. Más tarde, bajo este nombre de estelionato, se castigaban todos los actos cometidos en perjuicio del patrimonio de otro, el cual designaba a una pluralidad de hechos que dañaban la propiedad y que se encontraban entre la falsedad y una comprensión larga de ciertos hechos graves del furtum.

“Los juristas romanos no definieron el delito de estelionato ya que estimaban imposible enumerar los casos particulares. Por tanto, quedaba al arbitrio del Pretor determinar cuándo un hecho en particular debía ser reprimido penalmente. Las decisiones de los Pretores consagraron algunos hechos que constituyeron estelionatos, tales como: empeñar, vender, permutar o dar insolutum una cosa ya obligada; sustituir mercaderías después de haberlas vendido o hacerlas desaparecer antes de la tradición”.[12]

El monto de las penas del estelionato, tampoco se  encontraban establecidos en la ley, por lo que el juez las fijaba a su arbitrio.

Dentro del antiguo derecho alemán, sí existían varios tipos de fraude, pero no existía un concepto general determinado.

Es la ley del 19 y 22 de julio de 1791 que incrimina por primera vez de una manera especial a la estafa.[13] Dicha ley, la de 1791, se expresaba acerca de la estafa de la siguiente manera: “Los que por medio de dolo o con la ayuda de falso nombre, o falsas empresas, o un crédito imaginario o esperanza y temores quiméricos abusen de la credulidad de algunas personas y estafando la totalidad o parte de sus fortunas, serán perseguidos ante los tribunales de distritos; si la estafa es probada, el tribunal después de pronunciar las restituciones, los daños y perjuicios, está autorizado a condenar por vía correccional  a una multa que no podría exceder de 5000 libras y a prisión que no podría exceder de dos años”. Y en caso de reincidencia, la pena sería la del doble.

La redacción de la ley mencionada más arriba confundía el dolo civil y el abuso de credulidad, y además otorgaba competencia a los tribunales civiles para pronunciar las penas de modo accesorio. Por lo que era suficiente de un dolo para que el delito estuviera constituido, y la misma represión fuera ordenada por los tribunales de jurisdicción civil. Al mismo tiempo se puede observar que esta ley de 1791 no sancionaba la tentativa de estafa.

Pero, una ley del 9 de Frimario del año II modificaría ese estado de las cosas, en lo que dentro de lo posible la estafa estaría atribuida al  conocimiento de los tribunales correccionales exclusivamente.

El Código Penal Francés de 1810, en su artículo 405, definió la estafa de una manera más restringida que la ley de 1791. Esto se hizo así con la intención de tipificar el delito de estafa de la manera más precisa posible y para evitar los inconvenientes que resultaban de la legislación anterior y separar de una vez y para todas el proceso civil del penal. Pero, antes de esta redacción, en 1809 el artículo 405 todavía mantenía la palabra dolo y aún no sancionaba la tentativa del delito.

El redactor del Código suprime la palabra dolo a fin de dejar establecido que el delito de estafa no puede quedar constituido porque se demuestre una intención de perjudicar.[14]  El dolo civil, en definitiva se diferencia del dolo penal, en que el civil comprende todas las astucias y artificios que siendo censurables en ellos mismos, son puestos en obra, con la finalidad de obtener el beneficio propio o el daño de otro al realizar cualquier acto o contrato, mientras que el dolo penal requiere el empleo de maniobras materiales que tiendan a una trampa que pone en juego los hechos que engañan y perjudican a los intereses de otro y que se encuentran sancionados por la ley.[15] Esto quiere decir, que la ley penal no castiga ni protege los engaños que se le hacen a una persona y esto tiene su razón en que son las mismas personas las que tienen que defenderse de dichos engaños porque ellos son fáciles de defender y de reconocer.

Profundizando en la definición del delito de estafa, la ley no quiere que ésta quede caracterizada sin el concurso de ciertas circunstancias y actos antecedentes que excluyan toda idea de un asunto puramente civil. Así la jurisprudencia se ha esforzado en trazar una limitante a la estafa.[16]

En consecuencia, el artículo 405 del Código Penal Francés reza de la siguiente manera: Quien sea, que usando falsos nombres o falsas calidades, sea empleando maniobras fraudulentas para persuadir la existencia de falsas empresas, de un poder o de un crédito imaginario, o para hacer nacer la esperanza o el temor de un suceso, de un accidente o de otro acontecimiento quimérico, y se haga remitir o entregar fondos, muebles, obligaciones, disposiciones, billetes, promesas o descargos y que por esos medios estafe o intente estafar la totalidad o parte de la fortuna de otro, será sancionado con un año de prisión o menos y de cinco años o más, y de una multa de 50 francos o menos y de 300 francos o más...........

         Aquí, si queda definitivamente excluida la palabra dolo y agregada la sanción de la tentativa.

         Continuando con la evolución legislativa del delito de estafa, nos encontramos que, posteriormente, se le realizaron al Código Penal dos modificaciones importantes. En primer lugar, una ley del 13 de mayo de 1863, que precisa lo que se debe entender por tentativa del delito de estafa. Sin duda, el Código Penal viene a llenar la laguna de las leyes del 19 y 22 de julio de 1791, sancionando a los que estafen o intenten estafar la totalidad o parte de la fortuna de otro. Esta redacción ha venido ha demostrar que el delito de estafa no sólo quedaba demostrada por su consumación, sino que también estableció que la tentativa de la estafa era castigable aunque la entrega haya sido intentada y no realizada.

         En segundo lugar, el decreto ley del 8 de agosto de 1935 agrava las penas previstas en el artículo 405 cuando el estafador apela al público para la emisión de títulos u obligaciones de una empresa comercial o industrial. En Francia se agravan las penas en estos casos, pero aún así el delito se mantiene como correccional. Esta modificación no fue adoptada por el legislador dominicano.

         El legislador dominicano no adoptó ninguna de las modificaciones mencionadas, sino que en el año 1959 se llevó a cabo con la ley 5224 una reforma que llevaba el delito de estafa a crimen cuando le agrega un párrafo al artículo 405. Ese párrafo establece que cuando se cometa estafa en perjuicio del Estado Dominicano, y no exceda de RD$5,000.00 la pena será de reclusión de 2 a 5 años, y si excede de RD$5,000.00 la pena es de 3 a 20 años de reclusión. En ambos casos, la reforma establece que la cantidad estafada deberá ser devuelta y una multa no menor de ese valor ni mayor del triple del mismo. Esta reforma fue realizada en la Era de Trujillo y, por ende, hay que suponer que eso fue cosa suya, del Jefe.

         Esta es la situación vigente en nuestro país; pero en el país de origen de nuestro derecho, en Francia, la estafa que estaba localizada en el artículo 405 del Código Penal fue modificada en todos su texto por el artículo 335 de la ley del 16 de diciembre de 1992 al artículo 313-1 y 313-8 del nuevo Código Penal Francés. Sobre este respecto abundaremos más en el punto 1.15.

Mientras tanto, en nuestro país, en el año 1997 fue dictado el decreto número 104-97 por el Presidente de turno de la República, el Dr. Leonel Fernández Reyna para la actualización de los Códigos del país y realización de un anteproyecto de cada uno de dichos Códigos. De entre esos Códigos se encuentra el penal y, por consiguiente, dentro del mismo lo relativo al delito de estafa que es el tema de nuestro trabajo. Ese anteproyecto se encuentra actualmente en el Congreso de la República esperando su aprobación.

Más adelante, abordaremos este tópico en el punto 1.16.

1.3           ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Es necesario que para que una persona sea declarada culpable de haber realizado el delito de estafa, se reúnan los siguientes elementos constitutivos:

Conforme a la doctrina, los elementos que componen el delito de estafa son cuatro:

·        Los medios empleados.

·        Entrega o remisión de cosas determinadas.

·        La existencia de un perjuicio.

·        La intención fraudulenta.

Y conforme con la Jurisprudencia, los elementos constitutivos del delito de estafa son tres:

·        El empleo de los medios fraudulentos indicados por la ley.

·        La entrega de títulos o valores obtenidos con ayuda de esos medios.

·        La malversación o disipación de esos valores. (Suprema Corte de Justicia, 18 de marzo de 1977, B.J. 796, Pág. 533).

La jurisprudencia desde sus principios ha sido constante en establecer que con tan sólo el empleo de uno de estos medios es suficiente para constituir el delito de estafa.[17]

La naturaleza de las maniobras fraudulentas no ha sido determinada por el Código.

1.3.1    LOS MEDIOS EMPLEADOS

Los medios empleados conforme al artículo 405 del Código Penal que pueden caracterizar al delito de estafa son los siguientes:

A)    El nombre supuesto.

B)    La calidad supuesta.

C)    Las maniobras o manejos fraudulentos.

A) EL NOMBRE SUPUESTO. El que se vale de un nombre supuesto para estafar el todo o parte de fondos, billetes de banco, efectos públicos, muebles y obligaciones se hace reo de estafa.

El uso de un falso nombre consiste en presentarse con un nombre que no es el de uno mismo. Pero este fraude puede tomar la característica de una falsedad, teniendo el tribunal correccional que retirar la persecución de la estafa y declararse incompetente. La razón de esto es que la falsedad es un crimen y su competencia es la de un tribunal en atribuciones criminales.

Lo que se castiga en el artículo 405 no es el uso de un nombre supuesto, sino que por ello el agente culpable logre estafar el todo o parte de los capitales ajenos a través de su entrega.[18]

La jurisprudencia también ha sido constante en establecer que el uso del nombre supuesto debe ser la causa determinante de la entrega, es decir, debe existir una relación de causa a efecto entre el uso del nombre supuesto y la entrega de la cosa estafada.[19]

El uso de un nombre supuesto puede ser un seudónimo perteneciente a otra persona, pero si se trata del seudónimo de la misma persona que lo utiliza, el acto no tipificaría el delito de estafa.

No es necesario que el uso de un falso nombre o nombre supuesto se encuentre acompañado de otras maniobras fraudulentas.[20]

También comete el delito de estafa el individuo que toma el nombre de una persona conocida por su solvencia y honorabilidad. Sin embargo, si el nombre que se ha tomado para estafar es un nombre que es ignorado por la víctima y, en consecuencia, no ejerce ninguna influencia sobre esta, el delito de estafa no queda caracterizado.

         Importa poco que la forma empleada de un falso nombre o de una falsa calidad, hayan sido realizada por escrito o verbalmente: estos son sancionados de igual manera. Sin embargo, la usurpación que ha sido cometida por  escrito constituye al mismo tiempo estafa y falsedad.

         El uso de un falso nombre no deja de ser sancionado por el hecho de que dicho nombre sea usado con el consentimiento de la persona  a la que le pertenece ese nombre.

         La Corte de Casación exige que los falsos nombres que se utilicen deben ser mencionados dentro de la decisión al igual que los medios exactos que se hayan empleado.

         Si el inculpado pretende tener el derecho de usar el nombre que se le reprocha, el tribunal correccional es competente para estatuir sobre esta excepción.

         B) LA CALIDAD SUPUESTA. Podemos decir que la calidad son los títulos que recibe una persona, ya sea en virtud de su nacimiento, profesión, función o cargo. Entonces, la persona que se atribuye un falso estado civil, un falso título o una falsa profesión toma una falsa calidad.[21] Demás esta decir que es el estafador quien debe atribuirse a sí mismo la calidad supuesta y no que se le sea atribuida por un tercero.

         La jurisprudencia ha dejado claro, que el hecho de que se use aún por escrito, una calidad supuesta, no puede ser considerada por si sola, como una maniobra fraudulenta.

         También asume una calidad supuesta el individuo que se hace pasar por un funcionario público sin serlo o la de cualquier profesión liberal. Sin embargo, la jurisprudencia francesa no considera que hace uso de falsa calidad la persona que se hace pasar por artista sin serlo.

 Estamos de acuerdo con esta decisión debido a que muy rara vez una persona logra haciéndose pasar por artista sin serlo, transmitir la confianza e influencia necesaria para poder obtener el bien querido.

         Son considerados como quienes hacen uso de una calidad falsa:

         El que toma el falso título de mandatario o el de préposé de un tercero para hacerse entregar una suma de dinero a este título o para hacerse prestar dinero en su nombre. El delito existe igualmente si el prevenido después de la revocación del contrato de mandato  que poseía, sigue haciéndose pasar falsamente como mandatario.[22]

Comete el delito de estafa la persona que haciéndose pasar como constructor de obras se hace entregar sumas de dinero para la construcción de casas, y se las apropia, sin construir ninguna casa.[23]

El que se adorne de título de funcionario público (magistrado, oficial...) o de un título de nobleza para inspirar una confianza injustificada.[24]

Un caso reciente que la jurisprudencia dominicana ha fallado sobre uso de falsa calidad o calidad supuesta es el siguiente:

·        Considerando que para condenar a Maricela Fernández Camacho la Corte a-qua dio por establecido que los querellantes entregaron distintas sumas a dicha prevenida para que ésta le gestionara el pasaporte de ley y le gestionara la visa del consulado americano, que la prevenida no sólo no l e consiguió la visa que ellos solicitaban, sino que les proveyó con nombres supuestos y les hizo viajar a Panamá, como escala de su destino final, que ser1ª Estados Unidos de América, de donde no pudieron continuar,, que en vista de esto se querellaron contra ella y su esposo Heriberto Jiménez, pero luego éste fue excluido del expediente;

Considerando, que los hechos descritos configuran el delito de estafa, ya que la prevenida se valió de calidades falsas para hacerse remitir fuertes sumas de dinero de parte de los querellantes, violando el artículo 405 del Código Penal, que sanciona con penas de seis (6) meses a dos (2) años y multa de veinte pesos (RD$20.000) a doscientos pesos (RD$200.00), por lo que al condenarla a una multa de doscientos pesos (RD$200.00), acogiendo amplias circunstancias atenuantes es claro que la corte se ajustó a la ley. (Suprema Corte de Justicia, Boletín Judicial No.1099 del 26 de junio del 2002).

         Es necesario no confundir la falsa calidad con la simple mentira que no puede tener el efecto de dar al prevenido un atributo verdadero.[25]

         El abuso de una calidad verdadera puede asimilarse a la toma de una falsa calidad. El abuso de una calidad verdadera constituye una maniobra fraudulenta, principalmente,  cuando ha tenido apariencia de sinceridad en las alegaciones mentirosas, que han motivado la confianza del prestamista.

         También comete el delito de estafa el médico que intercale en sus notas de honorarios dirigidas a una compañía de seguros, entre las menciones exactas, visitas y cuidados imaginarios. (Cass. 26 de marzo de 1936, B. 36; citado por CHARLES DUNLOP, Víctor Máximo. Pág. 439).

Más adelante, en el punto 1.15, trataremos el abuso de una calidad verdadera como un nuevo elemento constitutivo de la estafa en el  Nuevo Código Penal Francés. Este nuevo elemento fue agregado por el legislador en vista de que la jurisprudencia francesa lo asimilaba a la falsa calidad y quiso dejarlo establecido de manera expresa e independiente a la falsa calidad para evitar confusiones.

         C) LAS MANIOBRAS FRAUDULENTAS. La ley no dice lo que se debe entender por maniobras fraudulentas, sino que ha sido tarea de la jurisprudencia y de la doctrina tratar de dejar establecido lo que se debe entender por las mismas. La jurisprudencia lo hace a través de los casos que ha fallado, los cuales han sido constantes en sus decisiones mientras que la doctrina lo hace exponiendo sus opiniones que en suma dan por resultado la misma idea general. El empleo de maniobras fraudulentas, además de tener por finalidad la entrega de la cosa, debe persuadir la existencia de un crédito imaginario o de otros hechos que la ley, es decir, el artículo 405 del Código Penal, ha especificado limitativamente.

         Las maniobras son los medios empleados para sorprender la confianza de un tercero a través de hechos exteriores, actos materiales, la puesta en escena y una serie de combinaciones y maquinaciones que le dan al fraude un carácter concreto.          El término maniobra utilizado por la ley implica necesariamente, un hecho positivo y activo por parte del actor de la estafa.

Sin embargo, la simple mentira es insuficiente para constituir la maniobra fraudulenta sin diferenciar que la misma haya sido reiterada verbalmente o hecha por escrito si la misma no ha sido acompañada de hechos exteriores, como por ejemplo, una puesta ene escena, un acto material o la intervención de un tercero que venga a darle credibilidad.[26]

La sola entrega de un cheque sin provisión de fondos suficientes, no constituye el manejo fraudulento indicado en el artículo 405 del Código Penal.[27]

La producción de documentos escritos constituye una maniobra fraudulenta desde el momento en que el escrito, verdadero o falso, venga a confirmar la mentira sostenida. En cambio, no habrá maniobra fraudulenta si el escrito no esta en la misma forma que la mentira.

         Si la pieza usada constituye una maniobra fraudulenta y al mismo tiempo presenta las características de falsedad criminal, hay un cúmulo de infracciones. Y como sabemos, cuando hay cúmulo de infracciones, la pena aplicable es la más grave, que en este caso sería la de la falsedad criminal y no la de la estafa; en consecuencia, el tribunal correccional debe declarar su incompetencia.

         Además de la intervención de un tercero o de la producción de piezas falsas, las maniobras pueden resultar de todo el ingenio que los estafadores tengan y que sean capaces de hacer creíbles las mentiras que ellos alegan. Por esa misma razón resulta imposible establecer una regla común para determinar el hecho exterior en todas sus posibles modalidades.

         Lo que la jurisprudencia examina es si las maniobras empleadas son las que han determinado la entrega de la cosa.

         Hay maniobras fraudulentas en el caso en que los inculpados hacían concebir por medio de naipes marcados y con dedales y con un grano de arroz, a aquellos a quienes querían despojar de dinero, la esperanza de una ganancia que sus propios manejos hacían irrealizables.[28]

         Para que el delito de estafa se encuentre constituido no es suficiente con que las maniobras hayan sido empleadas y de que exista una relación de causa a efecto entre las maniobras y la entrega; hace falta que las maniobras tengan por finalidad persuadir lo que la ley ha determinado.[29] 

Un caso reciente que la jurisprudencia dominicana ha fallado sobre las maniobras fraudulentas es el siguiente:

·        Considerando que la corte a-qua para decidir como lo hizo expuso la siguiente motivación “a) que para que el delito de estafa esté tipificado, es preciso que el agente haya realizado maniobras fraudulentas o haberse valido de nombres supuestos o calidades falsas, conducentes a engañar a los terceros, para obtener algún tipo de beneficio o despojar a éstos de billetes de banco o del tesoro, muebles u obligaciones que contengan promesas o descargos; b) que el acuerdo con las declaraciones del agraviado querellante Alfredo Gutiérrez García el prevenido Félix Antonio Romero Francisco fue quien le dijo que le podía entregar el dinero a ellos, (a él y un tal Piragua) fueron Once Mil Pesos (RD$11,000.00.00), el prevenido era como una especie de buscón, él fue que garantizo la gente que decían sacaban visas americanas legalmente, quien habló del viaje fue él... por mediación de él fue que entregó el dinero, y no cumplieron porque no tenían la calidad para ello”. (Suprema Corte de Justicia, Boletín Judicial No. 1095 del 6 de febrero del 2002).

                                                                                                                                                                                           Para dejar claro lo relativo a los diferentes fines que las maniobras persiguen, debemos explicar cuales son estos fines: falsas empresas, poderes o créditos imaginarios y acontecimientos quiméricos.

         PERSUADIR DE LA EXISTENCIA DE EMPRESAS FALSAS.

La doctrina coincide en que empresa es todo establecimiento comercial o industrial. Entonces  cometería el delito de estafa el que emplee maniobras para convencer de la existencia de dichos establecimientos. También la empresa es definida como un proyecto formado que se pone en ejecución.

         Conforme a Goyet,[30] entran dentro de las maniobras destinadas a persuadir la existencia de empresas falsas las siguientes:

·        El hecho de publicar prospectos para obtener suscripciones anunciando la formación de una compañía de seguros que ya el gobierno se ha negado de autorizar;

·        La simulación de una casa de comercio con la finalidad de obtener la entrega de mercancías;

·        La creación por un supuesto prestamista que no dispone realmente de ningún capital, de empresas de fachada donde los inversionistas son atraídos por una publicidad engañosa e inducidos a entregar fondos.

PERSUADIR DE LA EXISTENCIA DE CREDITOS IMAGINARIOS O DE PODERES QUE NO SE TIENEN.

     El poder imaginario es toda actitud utilizada por el estafador con el fin de hacerle creer a su víctima que él puede obtener el resultado deseado.[31] El prevenido hace creer que posee una influencia o fortuna que realmente no tiene, para hacer que se le envíen o se le entreguen dinero o los objetos previstos en el artículo 405.

MANEJOS PARA HACER NACER LA ESPERANZA O EL TEMOR  DE UN ACCIDENTE O DE CUALQUIER OTRO ACONTECIMIENTO QUIMERICO.

Conforme al artículo 405, éstas son las últimas finalidades que deben perseguir las maniobras fraudulentas.

La fórmula empleada por la ley es alternativa, esto quiere decir, que puede ser tanto la esperanza o el temor del accidente como de cualquier otro acontecimiento quimérico lo que se quiera ocasionar.

La finalidad de los términos empleados por el legislador es hacerlos lo más extensos posibles a fin de abarcar todos los fraudes. Las maniobras que tienen por efecto inducir al engaño y error, haciendo creer la ilusión de un hecho futuro, mediante una suma de dinero o la entrega de objetos que el inculpado pretende poder realizar o evitar.

Hay estafa en el caso en que un Alcalde pedáneo exige y se hace entregar cierta cantidad de dinero con promesa de liberar del sometimiento a la justicia de un inculpado.[32]

  La estafa resulta también de artefactos para juegos de azar, que con alteraciones disminuyan o anulen las posibilidades de ganar.

1.3.2   ENTREGA O REMISION DE COSAS DETERMINADAS

        La entrega o remisión de cosas determinadas es el segundo elemento del delito de estafa.

        Las entregas o cosas que especifica el artículo 405 son las siguientes:

A)    Entrega o remisión de fondos.

B)    Entrega o remisión de valores.

C)    Entrega o remisión de obligaciones que contengan:

Promesas, Disposiciones, Finiquitos o Descargos.

        El artículo 405 prevé la entrega “de fondos, de muebles o obligaciones, disposiciones, billetes, promesas, finiquitos o descargos”. Estas diferentes expresiones, las cuales son limitativas, indican los valores de dos especies: los efectos mobiliarios y las obligaciones escritas.[33] La enunciación de fondos y de muebles excluye necesariamente a los inmuebles. Sin embargo, es susceptible de recaer indirectamente sobre los inmuebles, cuando el prevenido se ha hecho entregar los títulos que representan la propiedad de los mismos.

        La entrega de un inmueble o de la prestación de servicios en materia de construcción, no entran dentro de las previsiones del artículo 405 del Código Penal.[34]

         Y claro está, que debe existir una relación de causa a efecto entre las maniobras fraudulentas y la entrega de la cosa, la cual lógicamente debe ser posterior a la maniobra.

        La jurisprudencia ha establecido que no habrá delito de estafa si lo que el agente se hace entregar es una cosa cuyo valor es meramente moral, ya que el perjuicio debe ser siempre patrimonial.

        Recientemente se ha juzgado que puede consistir una entrega de fondos o de muebles, la cesión de un derecho de arrendamiento por un inquilino comerciante. (Trib, corr. Sena, 1 de marzo de 1967).

        Finalmente, las expresiones: obligaciones, promesas, finiquitos y descargos tienen un alcance general, es decir, que se aplican a todos los vínculos de derecho obtenidos fraudulentamente y que causan un perjuicio a la fortuna de otros.

1.3.3   EL RESULTADO OBTENIDO (EL Perjuicio).

        El tercer medio constitutivo del delito de estafa es que por uno de los medios que el artículo 405 del Código Penal enumera, se haya logrado estafar el todo o parte de los capitales ajenos.

        La consumación del delito de estafa exige que se haya estafado el todo o parte de los capitales ajenos, y es por eso que la estafa es un delito formal. Los delitos formales son aquellos en los cuales el hecho consumado y el intentado tipifican a la infracción. Como se puede notar, la existencia de un perjuicio es uno de los elementos de la estafa. El perjuicio consiste en una lesión patrimonial de la víctima .

        No hay estafa cuando el agente se hace entregar su propia cosa indebidamente en poder de un tercero. El propietario no comete el delito aunque haya usado medios fraudulentos para conseguir su cosa. La doctrina fundamenta esto en la no existencia de un perjuicio. Pero, en el caso de que un acreedor emplee maniobras fraudulentas para que el deudor le entregue la suma debida, la doctrina considera que aquí sí hay estafa.[35]

1.3.4   LA INTENCIÓN FRAUDULENTA

        En el delito de estafa, la intención fraudulenta es necesaria. El elemento intencional es un elemento complejo, ya que el mismo requiere que el inculpado actué con conocimiento de lo que hace y que sepa que dicha actuación esta prohibida por la ley; el inculpado debe también tener la voluntad de hacerse procurar para si mismo o para otro un beneficio ilegitimo.

        No es necesario, que el autor del delito haya tenido por finalidad conseguir un beneficio personal como tampoco importa al móvil al que haya obedecido.

        Antes de continuar, debemos diferenciar lo que es la intención y lo que es el móvil para que éstos no vayan a ser confundidos entre si. La intención es cuando el agente actúa con pleno conocimiento de que esta engañando a su víctima mientras que el móvil es sencillamente el motivo, ya sea bueno o malo, que lleva al agente a cometer el engaño.

        Por consiguiente, es indiferente que el agente estafe con la finalidad de hacer una buena labor a alguna institución benéfica o para beneficiarse a sí mismo, ya que el fin no tiene influencia sobre la caracterización del elemento moral de la infracción, el cual no es más que actuar concientemente en perjuicio de otro.

        Finalmente, cuando una persona comete estafa usando un nombre falso o calidad falsa y cree que realmente tiene el derecho de usarlo, la infracción no queda caracterizada por falta de intención delictuosa. Se considera la buena fe.

1.4      LA TENTATIVA DE ESTAFA

        El artículo 405 del Código Penal no deja ninguna duda de que la tentativa es castigada en el delito de estafa. Esto es así desde que al artículo 405 se le agregó la parte referente “haciendo o intentando hacer” por la ley del 13 de mayo de 1863. Por la modificación del artículo 405 hecha por la ley del 13 de mayo de 1863, resulta que la tentativa del delito existe desde que el inculpado, con la ayuda de medios fraudulentos que la ley indica, intenta que se le entreguen fondos y valores. Pero, nunca podemos perder de vista que la adición realizada al artículo 405, no cambia las condiciones generales del delito. Las reglas del artículo 2 del Código Penal son válidas, tanto para la tentativa del crimen como para la de los delitos, cuando estos son castigados excepcionalmente.

        Hay comienzo de ejecución en la estafa, cuando por causas independientes a la voluntad del agente no ha tenido lugar la entrega.

        Comete una tentativa de estafa el vendedor de un fondo de comercio, acreedor del reembolso de una parte de impuestos, que produce copias falsificadas de documentos fiscales al sometimiento de una asignación en pago.[36]  En caso de estafa de seguros, al sentido del artícu1lo 405 del Código Penal y del artículo 313-1 del nuevo Código Penal, es suficiente para constituir el comienzo de ejecución caracterizando la tentativa la declaración de un siniestro falso al asegurador cuando ella es acompañada de hechos exteriores destinados a dar fuerza y crédito a la realidad de ese siniestro, en la especie un certificado de depósito de queja por robo. (Crim. 10 de mayo de 1990, Bull. Crim., No. 341, citado por Encyclopédie Dalloaz. Pág. 435).

        También hay comienzo de ejecución en la declaración de un siniestro falso al asegurador, acompañado de un falso documento. (Cass. Crim. 22 de febrero de 1996, Bull. Crim., No. 89; citado por  Encyclopédie Dalloz. Pág.435).

1.5      PERSECUCION Y SANCION DE LA ESTAFA

        Las persecuciones pueden ser ejercidas contra los autores de los hechos constitutivos de la estafa, contra los cómplices y contra aquellos que solamente hayan intentado cometer el delito.

        El ejercicio de la acción pública no se encuentra subordinado a la queja de la parte lesionada. Esto quiere decir, que la acción puede ser intentada de oficio por el ministerio público, y la persecución no será interrumpida por una transacción entre la parte civil y la víctima, como tampoco desaparecerá por la devolución de las cosas estafadas.

         El arrepentimiento activo de la víctima no puede ser un hecho que obstaculice las persecuciones, pero sí puede dar lugar a que se admitan circunstancias atenuantes.[37] El único obstáculo que puede influir sobre el ejercicio de la acción pública lo es la inmunidad familiar que el artículo 380 del Código Penal ofrece.

        En lo referente a su sanción, la estafa se castiga, ya que haya sido consumada o intentada, con prisión correccional de 6 meses a 2 años y multa de 20 a 200 pesos. También nuestro Código le agrega a esta pena, otra facultativa, que es la inhabilitación absoluta o parcial para los cargos o derechos que expresa el artículo 42 del mismo Código.

        Mientras que en Francia, la pena de la estafa fue modificada por el decreto ley del 16 de julio de 1935. Este decreto establece que la pena será de 1 año a 5 años de prisión y a una multa de 3, 600 a 36 000 francos.

        Lo único necesario para que la persecución del delito de estafa sea ejercida válidamente es que la acción pública no haya prescrito.

1.6      PRUEBA DEL DELITO DE ESTAFA

        El delito de estafa, que consiste frecuentemente en el empleo de maniobras fraudulentas, puede ser probado por todos los medios testimoniales y por la presunción.

         La prueba por testigos también aplica para el caso en que el agente haya tenido por objeto la suscripción de una convención. En consecuencia, la regla establecida por el artículo 1341 del Código Civil, que no admite la prueba testimonial para las convenciones que excedan de la suma de 30 pesos, no es aplicable, en los términos del artículo 1348, ni tampoco en los casos donde haya dolo o fraude, o en aquellos en que no ha sido posible al acreedor procurarse de una prueba literal de la obligación que haya contraído.[38] Conforme a estos principios, nuestra Suprema Corte ha establecido lo siguiente:

        “La estafa no está subordinada a la prueba hecha conforme a las reglas del derecho civil como sucede con el abuso de confianza”. (Suprema Corte, B.J. 259, página 51, febrero de 1932.).

1.7.    CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

        El delito de estafa es agravado por una sola circunstancia, la cual lo transforma de delito a crimen.

        Esta circunstancia agravante se encuentra prevista en el párrafo que se le agregó al artículo 405 a consecuencia de la ley 5224 del 29 de septiembre de1959 durante la Era de Trujillo, y esta ley establece en dicho párrafo agregado, que el delito de estafa estará agravado: “cuando los hechos incriminados en este artículo sean sometidos en perjuicio del Estado Dominicano o de sus instituciones, los culpables serán castigados con pena de reclusión si la estafa no excede de RD$5,000.00”. La ley también establece en ese mismo artículo lo siguiente: “serán sancionados con las penas de trabajos públicos si la estafa excede a los RD$5,000.00”.   Y en ambos casos, la devolución del valor que envuelve la estafa y a una multa no menor de ese valor ni mayor del triple.

        La jurisprudencia dominicana decidió sobre un caso de circunstancia agravante de la siguiente manera:

Considerando, que los hechos establecidos configuran el crimen de estafa, en perjuicio del Estado Dominicano, previsto por el artículo 405 del Código Penal y sancionado por el párrafo agregado por la ley 5224, de 1959, a dicho texto legal, cuando los hechos hayan sido cometidos en perjuicio del Estado Dominicano, como ocurrió en la especie, con la pena de reclusión si la estafa no excedió de RD$5,000.00 y con la de trabajos públicos si alcanza una suma superior; que al condenar al acusado recurrente, acogiendo en su favor circunstancias atenuantes, a la pena de 5 meses de prisión correccional y a la devolución del solar, el Consejo de Guerra de Apelación de las Fuerzas Armadas le aplicó una pena ajustada a la ley; que, asimismo, al ordenar la cancelación del nombramiento que lo ampara como Oficial del Ejército Nacional, hizo una correcta aplicación de los artículos 265 y 273 del Código de Justicia de las fuerzas Armadas;[39]

        En los casos en que la estafa tiene un carácter criminal, la pena accesoria a que hace referencia el artículo 42 sobre la inhabilitación parcial o absoluta de derechos, no es aplicable ya que la misma sólo lo es en materia correccional.

        En Francia, se instituyó una circunstancia agravante a través de la ley del 8 de agosto de 1935. Esta circunstancia existe cuando el autor ha apelado al público en vista de la emisión de acciones, obligaciones, bonos, partes o títulos cualesquiera, sean de una sociedad o de una empresa comercial o industrial. Aquí la pena puede ser elevada a diez años de prisión y a una multa de 3.000.000 de francos.

        La circunstancia agravante resulta de apelar al público y no por la calidad del agente. Pero la ley del 8 de diciembre de 1943 si toma como circunstancia  agravante la calidad del autor. La estafa se agrava cuando el autor ha tomado falsamente el título de un oficial de policía judicial, de un agente de la fuerza pública o de una autoridad civil o militar.[40]

        La circunstancia agravante prevenida por la ley del 8 de diciembre de 1943, castiga con la pena es de dos a diez años de prisión y multa de 50.000 a 2.500.000 francos a quien sea que haya incurrido en ella.

        Aún con estas circunstancias agravantes que aumentan las penas en la estafa, ésta sigue siendo un delito en Francia, pero aquí, el legislador dominicano, le dio carácter de crimen cuando hay circunstancias agravantes.

1.8      COMPLICIDAD

        De manera general, podemos decir, que la complicidad esta sometida a las reglas de los artículos 59 y 60 del Código Penal.

        La complicidad queda configurada cuando se reúnen los siguientes elementos: un hecho principal que sea punible, el acto material del cómplice y la intención del cómplice.

        Es necesario que para que los cómplices puedan ser perseguidos, se retenga un hecho principal punible.[41] La complicidad es perseguible de modo independiente al hecho principal, es decir, no hace falta que se persiga al autor para poder perseguir al cómplice.

        Para que el cómplice pueda ser perseguido, sólo es necesario que este sea asociado a la actividad delictuosa del estafador, por uno de los medios enumerados en el artículo 60 del Código Penal. Entonces queda claro, que el cómplice no tiene que realizar las maniobras fraudulentas, sino ser asociado a ellas por cualquiera de los medios que especifica el artículo 60.

        El mandatario infiel que engaña voluntariamente su mandato y participa en las maniobras fraudulentas destinadas a despojar, no será asimilado a ese mandato, él es un tercero cómplice de estafa.[42]

1.9      INMUNIDAD DEL ARTICULO 380 DEL CODIGO PENAL

        La inmunidad del artículo 380 del Código Penal se extiende al delito de estafa.

        Aún así, creemos conveniente hablar un poco al respecto de la inmunidad. El artículo 380 establece una derogación al principio consagrado por el artículo 379 que es el referente al robo.

        La inmunidad tiene como objetivo obstaculizar el ejercicio de la acción pública, pero no le priva a la víctima el derecho de reclamar una indemnización conforme al artículo 1382 del Código Civil. Sin embargo, esta inmunidad sólo se encuentra en beneficio de ciertas personas, debido  a su relación familiar o matrimonial, que el mismo artículo 380 menciona.

        Estas personas son: los esposos, los ascendientes y descendientes o afines del mismo grado. Es decir, que en todo caso de que una de estas personas trate o llegue a estafar a otra de las ya mencionadas, no será sancionado con las penas de estafa porque goza de la inmunidad del articulo 380 del Código Penal.

        El interés de la inmunidad es social, ya que las relaciones entre las personas que están protegidas por la misma son demasiado íntimas, y además, si el ministerio público estuviera autorizado para investigar acerca de los secretos de familia, seguro encontraría varios que nunca deberían ser revelados, porque si lo son, ocasionarían una fuente de división y rencor entre los miembros de una familia.

1.10  LA PRESCRIPCION

        El ejercicio de la acción pública, en el delito de estafa prescribe a los 3 años y la pena a los 5 años. Esto es así porque la estafa es un delito correccional.

         Hay autores que opinan que cuando la estafa es criminal, la prescripción aplicable es la criminal. Nosotros estamos de acuerdo con esta forma de pensar, ya que si adquiere un carácter criminal, esta es la prescripción que debe ser aplicable y no la correccional.

                Cuando la estafa es compleja, es decir, que se han hecho varias entregas sucesivas, la prescripción comienza a correr a partir de la última entrega.. El punto de partida de la prescripción es el último día de la entrega de fondos.

1.11  COMPETENCIA

        El delito de estafa es de la competencia de los tribunales correccionales. Excepcionalmente, el delito de estafa es conocido en un tribunal criminal, y esto sucede cuando el delito de estafa es realizado con la ayuda de falsedad de escritura pública o auténtica. (Crim. 16 de noviembre de 1967, Bull. Crim., No. 295).[43]

        En cambio, cuando la estafa ha sido producida por un escrito privado falsificado, las dos infracciones pueden ser perseguidas y juzgadas en el tribunal correccional.

        Pero a veces se presentan algunos problemas, como por ejemplo, cuando la maniobra se realiza en un lugar y la entrega en otro. A este respecto la jurisprudencia francesa se ha pronunciado de la siguiente manera:

        El delito de estafa se reputa cometido en Francia si las alegaciones mentirosas, siempre que ellas reúnan las características de maniobras fraudulentas a que el artículo 405 se refiere, hayan obtenido la entrega de la cosa en territorio nacional. (Crim. 19 de abril de 1983, Bull. Crim., No. 108).[44]

        Así mismo, cuando las maniobras consisten en envío de documentos por correo, el tribunal competente lo será el tribunal del lugar donde se reciben los documentos.

        Y la competencia territorial del tribunal correccional o criminal, dependerá del lugar del hecho, de la detención o del lugar de residencia del prevenido.

1.12 DIFERENCIA ENTRE ESTAFA Y FALSEDAD

        Es posible que el delito de estafa coincida con el crimen de falsedad. En este caso, el crimen de falsedad debe ser perseguido por ante la jurisdicción criminal.

        Cuando el tribunal correccional ha sido apoderado para el conocimiento de una estafa, y durante el transcurso del proceso, se confirma que lo que realmente hay es una falsedad y no una estafa, el tribunal correccional debe declarar su incompetencia.

1.13 APLICACIONES DIVERSAS

        A continuación vamos a tratar algunas aplicaciones referentes a tipos de  estafa que se dan en la practica de ciertas operaciones comerciales en nuestro país. Trataremos las que son más comunes y las que son capaces de persuadir a la víctima, ya que las otras, pueden ser examinadas por las mismas víctimas para evitar ser persuadidas debido a la misma naturaleza de la operación.

        Estas aplicaciones diversas de estafa son: Estafa en las ventas, Estafa en los Bancos y Financieras y Estafa en las Agencias Publicitarias.

        A) ESTAFA EN LAS VENTAS. Es verdad que todo vendedor tiene el derecho y hasta la obligación, si quiere vender lo que tiene, por decirlo así, de exagerar las cualidades y cubrir los defectos de los productos que vende. Pero como es el comprador quien está en la obligación de verificar y comprobar las cualidades del producto, en caso de que el comprador sea engañado, sólo tiene para su amparo, recurrir a los vicios del consentimiento que el Código Civil le presta (dolo, violencia, error y lesión) para anular la venta en virtud de una de estas causantes.

        Desgraciadamente, la protección del derecho civil no ha sido suficiente y ha sido necesario que el derecho penal intervenga para proteger a los compradores.

        El dolo o el fraude que pueden llegar a viciar una venta, conforme a la gravedad de sus maniobras, pueden o dar lugar a una reparación civil de daños y perjuicios o a una persecución penal. Los jueces de fondo pueden apreciar en las maniobras realizadas, ya sea por la intención que ellas revelan o por sus consecuencias, los elementos que el artículo 405 prevé y sanciona con el delito de estafa.

        Artagnan nos explica que el individuo que vende bicicletas a un precio superior al de su valor real, presentando falsas facturas de compra entregadas voluntariamente por sus proveedores constituyen la maniobra fraudulenta que caracteriza el delito de estafa.        

        B) ESTAFA DE LOS BANCOS Y LAS FINANCIERAS. La estafa también pueden incluir los bancos y las financieras.

        Aquí sencillamente hablaremos de las personas que se hacen pasar por banqueros sin serlo y de financieras ficticias que atraen clientela.

        Podemos decir que cuando una persona se hace pasar falsamente por banquero para conseguir la entrega de fondos, comete por el uso de una falsa calidad el delito de estafa. De la misma manera, cuando se crea una financiera ficticia para atraer la atención de una clientela y obtener depósitos de unos terceros y quedarse con dichos fondos, la estafa también queda caracterizada por empleo de maniobras fraudulentas.

        C) ESTAFA EN LAS AGENCIAS PUBLICITARIAS. En la actualidad, las agencias publicitarias han tenido un gran incremento, y los estafadores han sacado partido de esta situación.

        Hoy en día es necesario que los comerciantes y empresarios hagan uso de los servicios que ofrecen las agencias publicitarias para que tanto sus negocios como sus productos lleguen a ser bien conocidos dentro del mercado en el que se encuentran como también para diferenciarse  de la competencia.

        Sin embargo, con mucha frecuencia los comerciantes son engañados por personas que utilizan maniobras fraudulentas para hacer creer que tienen agencias publicitarias. Pero, como ya hemos dicho anteriormente, las mentiras que se usen o se digan para conseguir la entrega de la cosa, en este caso, obtener anuncios o realizar publicaciones sobre ciertos productos, no caracterizan el delito de estafa si dichas mentiras no han sido apoyadas por medios fraudulentos.

        Entonces, se puede decir que hay estafa cuando un individuo se hace pasar por un editor o publicista y logra que un futuro anunciante le entregue dinero con la finalidad de que se le realicen publicaciones o propagandas sobre su negocio o sus productos. Aquí, los medios fraudulentos que el estafador puede utilizar para conseguir la entrega de dinero por adelantado, lo serian por ejemplo: presentarle al posible cliente diferentes modelos falsos de trabajos que supuestamente ha realizado, afiches, carteles o cualquier clase de presentación que haga creer al cliente que eso es lo que él necesita para ganar una buena imagen en el mercado.

D) ESTAFA EN LOS SEGUROS. También se pueden cometer estafas en los seguros.

        Por ejemplo, es culpable de estafa la persona que ha sumergido voluntariamente su vehículo dentro de arena, y declara el robo del mismo a la policía  y, de este modo consigue el reembolso de su valor por su compañía de seguros.[45]

1.14  LEYES ESPECIALES QUE SANCIONAN CON LAS PENAS DE ESTAFA

        Realmente, en este punto relativo a leyes especiales que sancionan con las penas del artículo 405 del Código Penal sólo encontramos a la Ley de Cheques No. 2859. Las otras leyes que vimos para ver si castigaban con las penas de estafa fueron la Ley No. 4994 sobre patentes de invención del 24 de mayo de 1911, la Ley No. 20-00 sobre propiedad industrial del 8 de mayo del 2000 y la Ley No. 65-00 sobre derecho de autor.

        La 1ra de las leyes mencionadas sanciona con el delito de falsificación a cualquiera que la viole. Las disposiciones que expresan cuando la ley ha sido violada se encuentran en sus artículos 24 y 25.

        La 2da de las leyes mencionadas castiga con prisión correccional de 3 meses a 2 años y multa de diez a cincuenta salarios mínimos a los que la violen. El artículo referente a las formas en que dicha ley queda violada y la forma en que sanciona a quien la viola es el 166.

        Finalmente, la Ley 65-00 sobre derecho de autor castiga con prisión correccional de 3 meses a 3 años y multa de cincuenta a mil salarios mínimos a los que la violen. Las diferentes formas en que esta ley puede ser violada se encuentran enumeradas entre sus artículos 169 y 170, al igual las sanciones aplicables.

        Además de que ninguna de estas tres leyes no establece de manera expresa que su violación será sancionada con las penas del artículo 405 del Código Penal, tampoco se deduce de la lectura de la misma, los elementos que pueden caracterizar al delito de estafa de entre las diferentes formas en que ella determina que puede ser violada.

        Veamos entonces, cuales son los casos en que la Ley de Cheques No. 2859 del 30 de abril de 1951, modificada por la Ley No. 62-00 del 3 de agosto del 2000 castiga su violación con las penas del delito de estafa.

        Antes de ver cuando la violación de esta ley es sancionada por el artículo 405, creemos conveniente dar por lo menos una definición del cheque.

        La ley de cheques no define lo que se debe entender como cheque, pero Rowland Cruz[46], lo define como: “una orden de pago pura y simple contra un banco, en el cual la persona que ordena pagar tiene fondos disponibles y suficientes depositados en una cuenta corriente”.

        La Ley de cheques sanciona con las penas de estafa del artículo 405 del Código Penal en su artículo 66 (modificado por la Ley No. 62 del 3 de agosto del 2000) cuando expresa: “se castigará con las penas de la estafa establecida por el artículo 405 del Código Penal, sin que la multa pueda ser inferior al monto del cheque o al duplo del mismo, o a la insuficiencia de la provisión:

a)     El emitir de mala fe un cheque sin provisión previa y disponible, o con provisión inferior al importe del cheque, o cuando después de emitido se haya retirado toda la provisión o parte de ella, o se haya ordenado al librado, sin causa justificada, no efectuar el pago.

Se reputa siempre mala fe el hecho del librador que, después de notificado por el interesado de la no existencia o de la insuficiencia de la provisión o de su retiro, no la haya puesto, completado o repuesto a más tardar dentro de los dos días hábiles que sigan a dicha notificación

b)     El aceptar, a sabiendas, un cheque emitido en las condiciones que expresa el apartado precedente.

c)      Las personas que fraudulentamente en el caso del Art. 35, penúltimo acápite, se hagan figurar como herederos o sucesores del propietario fallecido del cheque sin tener calidad para sucederle, o que afirmen ser los únicos herederos o sucesores a pesar de tener conocimiento de alguno que no configure en el acta, o que toleren a sabiendas que figuren como herederos o sucesores personas que no tienen calidad.

         En caso de reincidencia deberá pronunciarse la suspensión total, o parcial de los derechos mencionados en el Art. 42 del Código Penal”.

        Hasta aquí es la parte importante del Art. 66 que hace referencia a los casos en que la violación de la ley de cheques es castigada con las penas de la estafa. La parte restante de este artículo es la que habla sobre cuando se aplica la pena de reclusión, la cual lo hace en sus incisos d y e; los últimos dos párrafos del artículo, hablan sobre la prohibición de libertad provisional bajo fianza que tiene el prevenido por haber violado la ley y sobre la única forma que este tiene para recuperar su libertad: pagar.

        Antes de finalizar este punto, veamos algunas jurisprudencias dominicanas al respecto de casos de estafa por violación de la ley de cheques.

·        Considerando, que resulta evidente que la corte a-qua cometió un error al no ponderar el primer acto de alguacil, ya mencionado, y al no considerar que de conformidad a la Ley 2859, en su artículo 66, se reputa de mala fe a todo librador que después de notificado mediante acto de alguacil, a su persona o en domicilio, como es el caso, no provea los fondos necesarios para cubrir los cheques que libró; Considerando, que cuando un acto de procedimiento esta afectado por un vicio que lo hace anulable, los jueces a quienes se le ha solicitado declarar la nulidad, tienen la obligación de exponer los condignos motivos para justificar su decisión, lo que tampoco hicieron los integrantes de la corte a-qua, por lo que procede casar la sentencia recurrida. (Sentencia No. 24, del 9 de agosto del 2000, B.J. 1077. Pág. 471).

·        Considerando que la mala fe queda constituida por emitir el cheque a sabiendas de que carece de fondos, y queda probada penalmente con la notificación hecha al emisor del cheque sin fondos. Considerando, que de conformidad con el artículo 66, párrafos a y b de la Ley No. 2859 sobre cheques, los hechos cometidos por el recurrente tipifican un delito, habida cuenta de que la mala fe se presume desde el momento mismo en que se emite un cheque a sabiendas de la no existencia de fondos para cubrirlo, quedando penalmente probada la mala fe, una vez que se ha notificado al librador que provea los fondos, y éste no obtempera a esa solicitud dentro de los dos días hábiles que sigan a dicha notificación, en virtud del citado artículo 66, literal a . (Sentencia No. 44, del 18 de octubre del 2000, B.J. 1079, Pág. 323).

        Sin embargo, no siempre que el cheque no tiene suficiente provisión de fondos hay estafa:

·        Considerando que la sola entrega del cheque sin provisión de fondos suficientes por su librador A.V., no constituía el manejo fraudulento indicado, en el artículo 405 del Código Penal, como elemento del delito de estafa, y las sentencias impugnadas no establecen si tal entrega fue acompañada de maniobras fraudulentas en que se hicieran intervenir terceras personas o se emplearan otros medios expresamente para lograr el fin que se propusiera el prevenido, que todo lo expuesto evidencia que en el caso que ahora se examina, lo mismo que el concerniente al Dr. M. R. G. hay en la primera de las sentencias impugnadas, falta de motivación en hecho y en derecho. (Suprema Corte, enero de 1951 B.J. 486, Pág. 43).

1.15  LA ESTAFA EN FRANCIA

        Como ya habíamos mencionado en una parte al principio de este trabajo, el delito de estafa fue modificado en el país de origen de nuestro derecho.

        En Francia, el artículo 405 del Código Penal fue modificado por la ley del 16 de diciembre del año 1992, reemplazándolo en todo su texto por el artículo 313-1, 313-7 y 313-8 del Nuevo Código Penal Francés.

        Veamos entonces, cómo reza el delito de estafa en el Nuevo Código Penal Francés:

         Artículo 313-1. “La estafa es el hecho, sea por el uso de un falso nombre o de una falsa calidad, sea por el abuso de una calidad verdadera, sea por el empleo de maniobras fraudulentas, de engañar a una persona física o moral, y convencerla así, en su perjuicio o en el perjuicio de un tercero, a entregar fondos, valores o un bien cualquiera, o suministrar un servicio o consentir un acto que opere obligación o descargo.

        La estafa es sancionada con cinco años de prisión  y 2 500 000 francos de multa”.

        Como se deduce de la lectura de este artículo, ahora sí esta definida la estafa y no limitada a decir quienes son reos de estafa por la forma en que hayan realizado el delito. En todo caso, el fin de la maniobra es el mismo,  que es persuadir sobre la existencia de falsas empresas, de un poder o de un crédito imaginario que permite a su titular obtener el dinero. También se puede notar, que ahora se instaura un nuevo elemento constitutivo en el delito de estafa, el cual es el abuso de una calidad verdadera. Este elemento fue agregado en vista de que la jurisprudencia desde hace años lo venía asimilando al uso de una falsa calidad, y ahora se quiso colocarlo de manera expresa e independiente al del uso de una falsa calidad.

        A diferencia del artículo 405 del viejo Código Penal que sólo establece una sola circunstancia agravante, el 313-2 del nuevo Código en Francia establece cinco.

        Las circunstancias agravantes de la estafa se encuentran en el párrafo 2 del mismo artículo, son cinco. Artículo 313-2. Las penas son llevadas a siete años de prisión y a una multa de 5 000 000 francos cuando la estafa es realizada:

        1. Por una persona depositaria de la autoridad pública o encargada de un servicio público, en el ejercicio o en ocasión del ejercicio de sus funciones o de su servicio;

        2. Por una persona que toma indebidamente la calidad de una persona depositaria de la autoridad pública o encargada de una misión de servicio público;

        3. Por una persona que apela al público para obtener la emisión de títulos o para la emisión colecta de fondos con fines de ayuda humanitaria y social;

        4. En perjuicio de una persona cuya particular vulnerabilidad debido a su edad, enfermedad, incapacidad, deficiencia física o psíquica o a un estado de embarazo, es aparente o conocida por el autor;

        5. En banda organizada.

        Al igual que el viejo Código, el nuevo Código también castiga la tentativa de la estafa. El artículo que trata la tentativa de la estafa en el Nuevo Código es el 313-3, el cual reza así: La tentativa de las infracciones previstas en la presente sección es sancionada con las mismas penas.

        Conforme al derecho común, la tentativa requiere un comienzo de ejecución, que el nuevo Código Penal no ha definido como tampoco lo hizo el viejo.[47]

        Se puede decir, que los medios fraudulentos que en su mayoría son los mismos que estaban en el viejo Código y que se encuentran también en el nuevo, se mantienen con la misma aplicación de siempre.

        El artículo 405 del viejo Código establecía que las maniobras debían tener por fin persuadir la existencia de falsas empresas, un poder o un crédito imaginario o hacer nacer la esperanza o el temor de un suceso, de un accidente o de otro acontecimiento quimérico. El artículo 313-1 del nuevo Código no vuelve a tomar esas expresiones, sino que establece que las maniobras no suceden más que a la necesidad de ser caracterizadas por su fin. Esto se hizo para no limitar los medios fraudulentos, sino que se hizo así para que siempre que de manera general se engañe a una víctima con cualquier maniobra, el delito de estafa quede caracterizado.

        Ha sido admitido por el nuevo Código Penal, que los objetos susceptibles de ser entregados son ciertos bienes, los objetos mobiliarios.[48] Ha mantenido la posición del viejo Código.

        El contenido de la entrega ha sido ampliado por el nuevo Código. Las maniobras fraudulentas tienden a obtener la entrega de dos tipos de valores: La entrega de una cosa material y la  obtención del suministro de un servicio.

        1. Entrega de una cosa material. El artículo 313-1 habla de fondos, valores o bienes cualesquiera, así como actos que operen obligación o descargo. Estos valores tienen que ser muebles.

        2. Suministro de un servicio. Bajo el imperio del viejo Código de 1810, la represión se encontraba excluida si lo que se conseguía con medios fraudulentos era la obtención de un servicio.

        Hoy en día, el artículo 313-1 del nuevo Código no deja ninguna duda de que la obtención de una prestación de servicio a través del empleo de maniobras fraudulentas constituye una estafa. Algunos ejemplos para ilustrar este asunto lo pueden ser por ejemplo: que por el empleo de medios fraudulentos se viaje gratuitamente, se consiga el retraso de un pago o una prestación de algún artesano o cualquier trabajador.

        Lo relativo al perjuicio, la intención y las inmunidades se mantienen igual que en el viejo Código, por lo que estas aún le son aplicables. Tienen el mismo principio de siempre.

        Al igual que en el viejo Código, las inmunidades son aplicables en la materia de estafa. El nuevo artículo referente a las inmunidades en Francia, lo es el 311-12 del nuevo Código Penal.

        Mientras que el artículo 405 sólo preveía una pena complementaria para los que cometieran el delito de estafa, el nuevo Código Francés prevé siete.

         Estas penas complementarias son:[49]

·        La interdicción de los derechos cívicos, civiles y de familia, seguidos por las modalidades previstas por el artículo 131-26;

·        La interdicción, seguida de las modalidades previstas por el artículo 131-27, de ejercer una función pública o de ejercer una actividad profesional, dentro de la ocasión de aquella infracción que ha cometido, por una duración de cinco años o más;

·        El cierre, por una duración de cinco años o más, de los establecimientos o sucursales de los establecimientos de la empresa que hayan cometido los hechos incriminados;

·        La confiscación de la cosa que ha servido o ha sido destinada a cometer la infracción, o de la cosa que ha sido su producto, con excepción de objetos susceptibles de restitución;

·        La interdicción de residencia seguida de las modalidades previstas por el artículo 131-31;

·        La prohibición por un período no mayor de cinco años, de emitir cheques, excepto aquellos que permiten el retiro de fondos en los que el librador es el beneficiario de los mismos o aquellos que son certificados;

·        La publicación por carteles o la difusión de la sentencia pronunciada en las condiciones previstas por el artículo131-35.

        De todas estas penas complementarias o accesorias a la estafa, sólo la primera es la que esta consagrada en nuestro artículo 405.

        Finalmente, el nuevo Código Penal sanciona con las penas de estafa a las personas morales con penas de multa como con todas las penas mencionadas en el artículo 131-39. La interdicción de la actividad concierne únicamente a la actividad en el ejercicio de la cual o en ocasión de cuyo ejercicio, la infracción se ha cometido.

        Y el monto máximo de las multas aplicables a las personas morales será el quíntuplo de la prevista para las personas físicas en caso de circunstancias agravantes.[50]

        Aún con todas estas modificaciones, la estafa sigue siendo un delito.

        El nuevo Código Penal Francés esta funcionando desde el 14 de mayo de 1993.

1.16 LA ESTAFA EN EL NUEVO ANTEPROYECTO DEL CODIGO PENAL DOMINICANO

        Nosotros no vamos a abordar mucho en este punto. Durante el desarrollo del mismo quedara claro el porqué.

         En una parte al principio de este trabajo, nosotros mencionamos que en nuestro país, en el año 1997 fue dictado el decreto número 104-97 por el Presidente de turno de la República, el Dr. Leonel Fernández Reyna, con la finalidad de que se actualizaran los principales Códigos del país y se realizara un anteproyecto de cada uno de dichos Códigos. De entre esos Códigos se encuentra el penal y, por consiguiente, dentro del mismo lo relativo al delito de estafa que es el tema de nuestro trabajo. Dicho anteproyecto se encuentra actualmente en el Congreso de la República esperando su aprobación.

         El decreto 104-97 dictado por el Presidente de la República, en ese entonces, el Dr. Leonel Fernández Reyna, otorgaba un plazo de 20 meses a las Comisiones creadas para la realización de las reformas a los Códigos. Pero se tuvo que dictar otro decreto, el 442-97, el cual acordaba un plazo de 8 meses más para la presentación de esos trabajos. Entonces, la fecha límite para la entrega de los trabajos sería la del 1ro de julio de 1999.

         La reforma del Código Penal se ha hecho en vista del desarrollo y complejidad de nuestra sociedad y sus instituciones, como también por los avances registrados en las ciencias penales modernas y los elevados índices de sofisticación que ha alcanzado la criminalidad de hoy día.

         De entre los motivos del Anteproyecto del Código Penal, nos dimos cuenta de que las legislaciones estudiadas y comparadas para la reforma del Código fueron las de Francia, España, Italia, Chile, Colombia, Argentina y otras tantas de Latinoamérica. [51]

         En fin, de entre todas estas legislaciones, la única que se utilizo para la modificación de la parte relativa al delito de estafa fue la de Francia.          Con esta adaptación exacta de la nueva legislación francesa, la cual fue modificada en ese país por la ley del 16 de diciembre de 1992, nosotros quedaríamos a la par con Francia en el sentido de que tendríamos las mismas reglas que regirán a la estafa. En ese orden, si se aprueba este anteproyecto, ya la estafa no sería más un crimen cuando existan circunstancias agravantes en la misma, sino que permanecerá al igual que en Francia como un delito.

         Antes de terminar con este punto, debemos decir cuales son los artículos en que se encuentra el delito de estafa en el Anteproyecto del Nuevo Código Penal Dominicano, lo referente a su contenido no lo diremos porque ya lo hicimos cuando hablamos sobre el delito de estafa en Francia, que es de donde se han extraído dichas modificaciones.

         El delito de estafa se encuentra desde el artículo 392 al 395 del Anteproyecto del Código Penal Dominicano.

         La única crítica que creemos conveniente hacer al respecto es que el anteproyecto del Código dominicano le dedica varios artículos al delito de estafa, estableciendo sus principios de forma muy separada, mientras que en Francia sólo se le dedica uno, y es el artículo 313 con varios párrafos.

1.17  LA ESTAFA EN OTRAS LEGISLACIONES

         Antes de dar por terminado este capitulo, queremos exponer de manera general el delito de estafa en otras legislaciones. Las legislaciones que veremos serán las de España, Colombia y Chile.

A) La Estafa en España. En España, la estafa es sancionada por dos artículos de su Código Penal según la forma en que esta sea realizada.

         El primero de estos artículos es el 528 del Código Penal Español, el cual establece que “comete estafa el que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio”.[52] Y el segundo, es el 529, el cual se expresa así, “comete estafa el que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o cualidades supuestas, aparentando bienes, crédito, saldo en cuenta corriente, comisión, empresas, negociaciones imaginarias, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante que no sea de los expresados en los casos siguientes”.

         Entonces, los elementos del primer artículo son:

         1. Una defraudación.

         2. La defraudación debe caer sobre la sustancia, cantidad o calidad de la cosa

         3. La entrega de la cosa debe ser sobre un título obligatorio.

         La penalidad de este delito es de presidio menor, si la defraudación no excediere de 50.000, pesetas y de presidio mayor, si la defraudación excediera de 200.000 pesetas.

         Esta estafa se diferencia de la de nosotros, en que en esta el culpable no se hace entregar una cosa por el empleo de maniobras fraudulentas, sino que él entrega una cosa diversa a la que realmente debería entregar .

         La entrega debe ser en virtud de un título oneroso, ya que esto es lo que significa  “título obligatorio”.[53]

         Mientras que el artículo 529 del Código español refleja los siguientes elementos constitutivos de la estafa:

         1.Una defraudación.

         2. El empleo de una de las maniobras que el artículo enumera.

         La penalidad es de presidio mayor si la defraudación excediere de 200.000 pesetas y de presidio menor si excede de 50.000 pesetas y no pasa de 200.000 pesetas.[54]

         Aquí, si podemos decir que esta estafa es parecida a la nuestra, y aunque el artículo no habla de maniobras fraudulentas, éstas se deducen debido a la forma en que el culpable se hace entregar los objetos. Estas maniobras son del mismo carácter de las que habla nuestro Código.

B) La Estafa en Colombia. En Colombia, la estafa esta contemplada en el artículo 356 de su Código Penal. Dicho artículo expresa lo siguiente: “Estafa. El que induciendo o manteniendo a otro en error, por medio de artificios o engaños obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero con perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de uno o diez años y multa de un mil (1.000) a quinientos mil (500.000) pesos. En la misma pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para si o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado”.[55]

         Sus elementos constitutivos son:

         1. Utilización de artificios o engaños

         2. Inducción o mantenimiento de error en la víctima.

         3. Obtención de provecho ilícito.

         4. Perjuicio ajeno.

         De estos elementos, los únicos comunes a los nuestros son la utilización de artificios o engaños que para nosotros son las maniobras fraudulentas y el perjuicio ajeno.

         Y aquí, no necesariamente se necesita la entrega de una cosa, sino que es suficiente con que se haya obtenido algún provecho a consecuencia del error causado. Por ejemplo, si se vende algo fraudulentamente y el vendedor no obtiene el beneficio esperado, la estafa no queda tipificada. Entre nosotros si, por el sólo hecho de haber logrado vender la cosa de manera fraudulenta, no importa que no se haya obtenido beneficio alguno.

C) LA ESTAFA EN CHILE. La estafa en la legislación chilena se encuentra reglamentada desde el artículo 467 al 473.

         El principio general de la estafa en Chile, es que la estafa es la especie o enfoque particular del engaño y que éste es lo genérico.[56]Esto quiere decir que estafa es lo que la ley tipifica como tal.

         El artículo 468 reza así: “Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o créditos supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante”.

         Este artículo enumera los medios con los que se puede cometer la estafa, sin embargo, el artículo 473, sanciona al que defraudare o perjudicare a cualquier individuo usando de cualquier engaño que no se haya enumerado en los artículos anteriores.

         Todo esto significa sencillamente, que la estafa en Chile puede ser de varios tipos. Por una parte se especifica los casos que la pueden dar a lugar y por otra parte, se conforma con dejar que sea cualquier engaño el que la caracterice, siempre y cuando la modalidad de estafa realizada por el agente encaje con las características generales de la estafa y no se confunda con otra infracción.

         En nuestro país, por el contrario, al igual que en Francia, se enumeran los casos que pueden originar el delito de estafa.

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