科索伏（Kosovo）戰爭與新的國際法形成「人道干預（Humanitäre Intervention）」作為國際法上使用武力的正當化事由？
作者：程明修*
一、前言
新仇舊恨交雜的科索伏阿爾巴尼亞裔人民與南斯拉夫賽爾維亞人民間的衝突，在烽火不斷的巴爾幹延燒近九百年後（至少可推至1151年賽爾維亞帝國成立之時），在本世紀末再度炙烈燃起。而這次因北約部隊的介入攻擊南斯拉夫政府部隊，更燃起一個國際法上的難題：「人道干預（Humanitäre Intervention）」可否作為戰爭發動的一個正當化事由？傳統國際法是否因此而面臨到必須修改的局面？
簡單回顧本世紀科索伏歷史，她在一九一二年第一次巴爾幹戰爭後成為賽爾維亞一部，一九四五年納入南斯拉夫人民聯邦共和國。依照一九九一年南斯拉夫官方統計，南斯拉夫境內約有一百七十萬阿爾巴尼亞人，科索伏即有近一百六十萬人，除了這佔科索伏居民近82%的阿裔人民之外，科索伏境內尚有9.9%的賽爾維亞人（約十九萬人），1%的蒙特尼哥人（Montenegriner，約兩萬人），3.4%的斯拉夫回教徒（約六萬六千人），2.3%的吉普賽人（Roma族，約四萬五千人）以及0.5%的土耳其人（約一萬多人）。至1998年阿裔居民比率則增至90%。一九七四年南斯拉夫聯邦憲法賦予Vojvodina與科索伏兩地區自治權力（Autonomierechte），但是該項權力卻在兩區與南國政府進行多年之談判破裂後，於1989年被總統米洛賽維其（Slobodan Milo?evic）所取消，另一方面，科索伏總統Ibrahim Rugova與流亡政府則發表類似獨立建國的「科索伏民主共和國（?Republik Kosova"）」聲明。米洛賽維其這項取消科索伏自治權力的措施不但在賽爾維亞人方面強化了他們對科索伏人的種族敵視，同時也強烈激化了科索伏人的分離思潮。1997年後雙方衝突便進入白熱化，科索伏反抗勢力組織成立「科索伏解放軍游擊組織（UÇK）」，將雙方的衝突正式導致到一個「事實上的內戰（de-facto-Bürgerkrieg）」狀態。其後南斯拉夫賽爾維亞部隊在科索伏境內對阿爾巴尼亞人民集體屠殺、驅趕以及集體強姦婦女等幾近滅種、清種（?die ethnische Säuberung"）的殘暴行徑，終於演變至北約組織（NATO）根據1999年2月23日的宏普耶（Rambouillet）決議，派出多國部隊對賽爾維亞部隊實施空中軍事攻擊。
從參與北約軍事行動的各會國內國法以觀，該項軍事行動本極具政治爭議性。以德國為例，關於聯邦國防軍的「境外」派兵（?out of area" - Einsätz）在1994年便有憲法爭議。聯邦憲法法院面對這個高度政治性的憲法爭議，並未迴避。聯邦憲法法院一方面必須面對聯邦政治穩定的現實要求，在這個基調上即使再有智慧地針對政治爭議作成判決，都顯得如此地不必要而多餘，或許真的是憲法（爭議）性不如憲法政策（爭議）性強烈吧；但是另一方面聯邦憲法法院還是未加迴避地作成判決，並認為這項派兵行動，並不違憲。因為聯邦政府的決定，事實上已經透過聯邦議會的表決，並以此種聯邦國防軍派兵需要額外許可（Billigung）的形式，拘束了執行權在這種聯邦國防軍派兵上的固有重大決定權限。嚴格說來，聯邦議會的這種權限，基本法本身並未規定；不過即使如此，學者還是肯定這個判決相當具有政治智慧，也就是即使是如此敏感的政治領域也必須有國民主權的民主代表，亦即聯邦議會的投票作為前提要件。
北約組織無聯合國安全理事會授權的軍事行動，除了內國法的爭議之外，其實已經挑戰聯合國憲章的規定，以及傳統國際法上使用武力的正當化要求，一個新的正當化事由：「人道干預」，儼然成形。在「人道干預」的要求之下，國際法是否有可能基於避免或消除大規模的人權侵害之由，而對其他國家（例如內戰中國家）採取軍事武力行動？今天巴爾幹的戰事雖然已經暫時終止，然而國際法上的爭議卻才正開始而已。
二、國際法上之禁止使用武力原則（Gewaltverbot）
聯合國憲章所定「禁止使用武力原則（Gewaltverbot）」不僅是聯合國會員國所應遵守的國際法義務，同時它也已經形成為一般習慣國際法的法律規範。此一習慣國際法的發展始於1928年Briand-kellogg-Pakt，而於第二次世界大戰之後成為普遍性的法律確信。
國際法上之普遍禁止使用武力原則（allgemeines Gewaltverbot）明訂於聯合國憲章第二條第四項中。國家與國家關係之間的軍事行動原則上是被禁止的。根據憲章，當一國（1）針對他國的「主權完整」或（2）「政治獨立」，或者（3）「其他不符合聯合國目的」時，任何一種形式的軍事武力使用或威脅均受禁止。至於區域性安全組織，如北約組織，根據憲章第一條與第七條之規定，亦同受此原則拘束。但是這項禁止原則並非絕無例外地禁止，毋寧是例外地存有一些正當化事由。
因為無可否認地，主權國家雖然自始至終都一直被視為國際體系的基本單位，但是我們如何嚴肅地看待，一些主權國家在國際法秩序普遍承認的主權保護傘之下，推動危及和平的政策！當那些言之鑿鑿地遵守「禁止使用武力原則」的國家最後選擇還是必須尋求軍事武力之時，傳統國際法對此又有何對策？相反而也是無奈的是，國際法並沒有像內國法一般有那麼有效的執行法律的手段，因此在國際法上「自救（Selbsthilfe）」依然還扮演著重要的角色。這是一個令人遺憾的事實，但是否定這個事實的存在卻是不智的。如果可以說，實定國際法對於國際法視之為實現和平義務基礎的寬容（Toleranz）設有界限，應該是正確的。而寬容終止之處即為禁止的武力投入之所（Die Toleranz endet dort, wo verbotene Gewalt eingesetzt wird.）。
禁止使用武力原則之例外
根據聯合國憲章的規定，武力的使用只有在下述情況，可能得以正當化：第一、根據憲章第五十一條基於「自衛（Selbstverteidigung）」，或者是基於「集體自衛（例如基於對受攻擊國家的援助，波斯灣戰爭即為一例）」。聯合國憲章第五十一條所規定之「自衛」僅限於針對武力攻擊（?bewaffneter Angriff"），其中包括透過他國軍事武力對一國領土射擊、轟炸，以及對於港口、海岸線的封鎖，以及透過陸、海、空軍武力或海、空艦隊對一國軍事武力的攻擊而言。至於「集體自衛」則是指國家對受武力攻擊之國家提供協助。至於協助國本身是否實際受到武力攻擊則在所不問。憲章第五十一條並規定，軍事結盟的國家間應簽署公約，其中必須規定保障集體安全的履行義務，以及組織。北約組織（NATO）即是此種集體自衛結盟的一種形式。
第二、國際和平與國際安全受到威脅或破壞時。至於國際和平與國際安全是否真正受到威脅或破壞，根據憲章三十九條，應由聯合國安全理事會認定。但是根據憲章第四十二條，在採取憲章第四十一條規定的措施無效之後，即使具有上述要件而得使用武力，仍須獲得安理會授權為前提要件（北約組織攻擊南國賽軍行動，因俄羅斯與中國不同意而無安理會授權），方得使用武力。安理會根據憲章第五十三條，並得透過「區域性協議或組織」，授權其採取行動。例如類似警察的維和部隊（?peace-keeping"，即俗稱的「聯合國藍盔部隊（?UN-Blauhelme"）」）或者類似軍隊的「強悍藍盔（?robuste Blauhelme"）」部隊。另外根據北約組織憲章第五條，基於對會員國的防禦，其軍事行動亦可得正當化。
第三、為實現民族自決權。在七○與八○年代這是一個被熱烈討論話題，直言之，禁止使用武力原則是否也適用於行使自決權（Selbstbestimmungsrecht）時的解放戰爭（Befreiungskrieg）上？這個問題包括了兩個領域。第一是要判斷統治權力與所屬民族間交互的武力行使。第二是要對第三國對交戰雙方之一方支持行動加以評價。根據?Friendly Relations"聲明，任何一個國家均有義務不採取暴力的手段對付其人民自決、自由與獨立的權利。根據該聲明，所謂的解放戰爭中的民族有權利尋求與獲得符合聯合國憲章目標與原則下，對解放戰鬥的支持。但是聲明中也明白指出，自決權並不包括自決權行使時部分或完全地損及主權獨立國家主權的完整性或者政治上的統一。因此根據該聲明，國內少數民族的分離運動是不屬於自決權普遍適用的領域的。此一聲明的結論至少已經受到社會主義國家與第三世界國家的挑戰，因為對於統治權力與所屬民族投入的武力以及第三國家的支持行動被不同評價，也就是只有統治民族所使用的武力，以及第三國對於非獨立民族的支持才是被允許的。因此統治權力可能也應該被「禁止使用武力原則」禁止使用軍事武力來對抗抗爭民族的自決。這會使得對抗國家的戰鬥中再度地容許行使自決權。從而統治權力與所屬民族間的關係也會被提昇到國際關係的層次。不過過去一、二十年來，西方世界主要的國際法理論與實務還是只想以傳統上關於內戰中武力使用與第三國協助容許性理論來做判斷。而近來逐漸產生影響的見解則是：統治權力使用武力來阻止人民自決權是不被許可的；同時受政府所託協助對抗動亂的傳統國家權利，在動亂原因是在行使自決權時，也不再得以行使。至於要將對於非獨立民族的援助措施視為許可的法律確信，至今可能仍未成形。
在科索伏的衝突中，並不適用憲章所謂之對於外部攻擊的「自衛」，因為在國際法上科索伏是南斯拉夫的一部份，其境內居住的多數阿爾巴尼亞裔族群並不能主張憲章所規定的集體防衛權，從南國一方看來，賽軍行動可能只是危及南國的內部和平，算不上危及國家間或國際間的安全。雖然聯合國安理會曾有決議，勉強認為科索伏境內的賽爾維亞人行徑是對於國際安全的一種危險，但是對於北約的軍事行動依然因為未得安理會授權，而欠缺國際法上的正當性。進而言之，北約行動的目的其實也並不是要協助科索伏一地行使民主自決權（其目的已明確界定為「人道救助」），即使勉強稱之，根據上述現今國際法的理解，其協助措施的爭議性仍舊尚未解決。
國際法上的漏洞
如果聯合國憲章是國際法上唯一的準繩，那麼北約部隊對於南斯拉夫的攻擊行動，的確找不到任何一個成文的國際法上法律正當化依據。但是科索伏境內阿爾巴尼亞人所蒙受的苦難，是否就因為國際法上人為創設的規範（任至可能是漏洞），就只能被當作「內國事務（?innere Angelegenheit"）」而視之不見呢？答案如果是否定的，那麼這個漏洞便應該加以填補。
回顧二次大戰後簽訂的聯合國憲章的背景，主要是為了避免再度發生國家與國家之間的戰爭。但是五十年來，國際安全現況已經與之前大相逕庭。國際間安全穩定的威脅不再來自於國家與國家之間的衝突，毋寧是多來自於國家之內的國家暴力，其大多表現在內戰，國家分裂衝突以及種族屠殺的形式。針對這些問題，在聯合國憲章中均已難以找到解答。聯合國憲章本身能做的，或許只有在憲章解釋上加強第八章中區域組織（例如OSZE, NATO, EU, OAU, ECOWAS, OAS etc.）的功能。將聯合國與區域組織間的權限重新界分，即使仍保留聯合國安理會運作，但是當它無法或不願行動時，區域組織應該有行動的空間，以避免類似此次北約行動因中國與俄羅斯窒肘而採生的授權問題。
在實體上，使用武力的正當化事由也益見狹隘。在此我們的確面臨衡量（Abwägung）的困境。柏林公法與國際法教授Christian Tomuschat認為，國家主權的完整性的確是我們不容忽略的法益，而這也正是「禁止使用武力」所保護的利益所在。但是當一個國家嚴重地違背她應該保障人民生命、自由的基本義務，同時有計畫、系統地歧視某一族群時，這個主權必須在某種程度上退讓於其他國家高權之後。如果這個前提能成立，那麼剩下的問題便是，在聯合國憲章等成文法之外，吾人可以尋得何種其他國家高權介入的合法暨正當化基礎。
五、 新的國際法形成？
如果另有武力行使的正當化事由可自成文法外導出，似乎意味著傳統國際法的窘迫，另有新的國際法原則儼然成形。對於這種合法性與正當性的論爭，學者Zuck認為，新的國際法形成於舊的國際法無能為力（Bruch）之時。反觀以前保守的國際法關係，這種「法的無力」可能會像冒著革命的風險一般存續。除非革命能成功，而新秩序能獲得承認。國際法的習慣法發展正像是現存國際法變得無能為力一般，如果這種法的無力仍只停留在嘗試創設新的法秩序階段，則在它目標達到之前便尚不足以賦予其正當性的效力（legitimierende Kraft）。但是也有學者認為新的習慣國際法並非一定得等到舊的國際法無力之時才會形成。新的規範乃是形成於案例事實為舊的習慣國際法規範所未包括之時。只要有國家（也許只是部份國家）接受這項新的規範，它便形成新的習慣國際法。
另有學者從國內（刑）法承認正當化的緊急避難（Notstand）為由，進而認為這種經由利益衡量（Güterabwägung）而為保護更值得保護的價值或憲法決定所承認的正當化事由亦包含人道干預，並應在國際法層次形成為習慣法而普受承認。
當人權極度嚴重受侵害，而為了拯救人類生命必須投入軍事武力時，「人道干預」真有可能成為禁止使用武力原則的例外 - 具體而言，一個不成文的習慣國際法(ungeschriebenes Gewohnheitsvölkerrecht）嗎？
關於「人道干預」得否發展成習慣國際法，並成為禁止使用武力原則的例外正當化事由的問題，首先必須先討論新的國際法原則形成習慣法的要件。根據國際法院（IGH）規章第三十八條第一b項的規定，習慣法要求在客觀上有國家的普遍實踐，在主觀上並承認此一實踐為法。學者則將之揉合後認為國家相關行為得以被證實為持續行使（Dauer），內容具統一性（Einheitlichkeit）並具延伸性（Verbreitung）時始可被採為國際法。
第一、持續行使（Dauer）：關於這個要件的承認，學者間大致上均認為習慣國際法規範的形成所需要的時間可能不一而足，而需視個案而定。早期大部份的學者則認為要有「長時間」持續的行使才屬之，不過這還是涉及個案解釋的問題。
第二、內容具統一性（Einheitlichkeit）：意指有代表性數量的國際法主體在一定領域內持續穩固地採取該措施，這表示這種行為模式必須極最大可能地相同，同時不容許有例外產生。至於若真有個案例外產生，並不損及該要件的成立，而是將該例外判定為違反國際法的行為。
第三、延伸性（Verbreitung）：意指該欲成為習慣國際法的規範必須具普遍性（?allgemein"），他不僅得到紛爭中的國際法主體，同時還需「普遍地」受到承認。但是也有少數學者不同意這種被視為保守的見解。雖然習慣國際法的主張本身極具爭議。因為它處於不斷地演變發展當中。其納入國際法的標準並非只要有法的確信，它同時還需要相當的國家實踐。從國家實踐中再形成法的實定性標準。然而少數學者卻認為，習慣國際法的形成前提雖然是要有大多數的國家遵行這項法律原則的效力，但是其中也有可能只要有極少數的實踐即可視為充足，當然實踐運用的數量至少是要有一件才算。因此根據此說，可以想像的是，新的習慣國際法可能已經形成，基於人道而進行的攻擊行動是得以獲得許可的。
自1945年以降，北約空襲南國並非第一次以「人道干預」為名的軍事行動。早自1960年與1964年比利時與美國在剛果（Kongo）的軍事行動至1991年英美對伊拉克（Irak）的保護庫德族人空襲行動，約已有十六次之多。因此「人道干預」或可謂已經成為長期慣行，但是細觀這十七次的軍事行動，其具體目的確實種類繁多，行動是否名實相符，不無疑問。因為國際現實上，以人道干預為名投入武力普遍地不被接受（例如1979年越南派兵高棉，以及坦尚尼亞派兵烏干達）的一個原因即在於它極有被濫用的危險。而以北約攻擊南國為例，正反意見紛雜，能否稱其已具有法的確信，恐尚言之過早。因此「人道干預」作為國際法的習慣法，其實仍欠缺內容的統一性（Einheitlichkeit），同時在國際實務上至少目前也並非普遍被承認的原則。換言之，對於「人道干預」內容的不確定，以及欠缺有權判定之機關，對於其被濫用的恐懼等等，使得「人道干預」要發展成國際法上新的習慣法，注定命運多桀。
基於「人道干預」內容的高度不明確性，贊成人道干預作為使用武力的正當化事由者也嘗試發展出合法使用武力的標準。例如只有在所有保護集體大量人權侵害之潛在受害者的和平手段均已無效、聯合國體系已經無能為力、以及武力投入與拯救行動之目的間符合比例原則的情況下，才得以被許可。而綜觀分析安理會做過的決議，進行「人道干預」的攻擊活動時，至少應該吻合下列要求：（1）必須是人道的大災難、（2）人道大災難的範圍必須危及國際和平、（3）該負責者必須能明確認定、（4）手段必須符合比例原則。至於判斷認定的機關，根據波昂大學國際法研究所所長Matthias Herdegen的建議，則可由聯合國機構決議或者由國際法院認定。我們即使採用上述歸納出的標準來判斷北約組織的攻擊行動，可能也無法認同此次軍事行動之合法性。因為此次空襲行動事實上也攻擊了平民，因此在手段上便可能不符合「比例原則（Verhältnismäßigkeit）」，至少，在第一個適當性（Geeignetheit）子原則的檢驗上，就可能有問題。
基於上述理由，本文對於「人道干預」是否足以發展成為習慣國際法，成為禁止使用武力原則的例外正當化事由，尚持保留意見。就個案而言，北約此次的攻擊行動，在國際法上之合法性的確極有疑問。至於其正當性，即使像慕尼黑大學國際法教授Bruno Simma以及海德堡的馬克斯-蒲朗克國際法研究所教授Ulrich Beyerlin等所稱，這是緊急狀況下一個「可原諒的罪（eine ?läßliche Sünde"）」，也難掩其合法性的瑕疵。對於國際現勢的觀察，國際法的切入恐怕也只是其中的一個面向而已。若以之作為唯一觀察的面相，顯然是昧於國際現實。但是和平的創造與維持乃是每一個法律規範的目的，特別是透過國際法的規範。但是如果背離這樣的合法性基礎，和平恐怕只會漸行漸遠而已。★