憲法保障胎兒生命權之基礎何在？

在人類胚胎操作與複製、墮胎、安樂死、以及最近的胚胎幹細胞研究發展等無數關於生命科技的法律問題中，一個最根本而且也是最終必須被追問的問題是，法律對於「生命」的理解（該）是什麼？或者擁有「生命權」的法律主體究何所指？特別是憲法作為法律體系的根本規範，基本權的保障規定一方面在客觀上作為憲法價值體系[1]的基礎，另一方面在主觀上則具體保障「個人」之自由權利。具體舉例而言，憲法保障人形尊嚴與人之生命權，但是「胚胎」或「胎兒」呢？憲法生命權的保障可否及之？或者，「胎兒」是否屬於憲法生命權保障的主體？以台灣現行憲法第15條為例，其規定「『人民』之生存權...應與保障」。從文義的理解上，較像政治地位認定的「人民」應否包括從生物機能理解的「胎兒」？

美國歷來聯邦最高法院對於「胎兒」是否為憲法修正案第14條所保護的「人」也有過不同的意見搖擺[2]。例如1973年最高法院在Roe v. Wade一案中[3]，認為未出生的胎兒，並無法認定為在法律上有完全意義的「人」，對於未出生胎兒的保護根據，也僅限於因為他們至少可以被歸納為有潛在的生命。換言之，無此潛在性者，可能就無保護必要。因此，在墮胎的容許性上，是以懷孕時間區分胎兒有無存活可能性之時點[4]（24週起就有可能），而判斷懷孕婦女的自決權利或健康利益與該「潛在」生命的保護，到底孰輕孰重。而在1989年Webster v. Reproductive Health Services一案中[5]，最高法院本於司法消極主義，並未推翻Roe v. Wade案判決。其判決大意則認為，人之生命始於胚胎受精（應非「受孕」）之時，州以胎兒生命為保護利益之法律並非違憲，州法限制20週（推斷20週的胎兒有存活可能性，較前案，提前約4週）以後之墮胎規定亦屬合憲。在本案中，婦女主張作為自決權的墮胎權界線雖被明確化[6]，但是並非以「人之生命始於胚胎受精之時」的論述作為理由，毋寧還是回到判決一貫認定的「存活可能性之時點判斷」。換言之，「胎兒」是否為美國憲法修正案第14條所保護的「人」，在說理上，還是不甚明確。

同樣地，德國基本法第2條第2項規定「『任何人』均有生命...不受侵害之權利」。此之「任何人」是否包括「胎兒」在學說論理上亦非無爭[7]。德國聯邦憲法法院第一庭1975年在所謂的第一次墮胎判決中，雖然明確地宣示在母體子宮內孕育中的生命，也同樣作為獨立的生命而受的基本法第2條第2項的保護[8]。至於為何將胎兒這個「未出生的生命」也納入生命權保障的主體中，憲法法院並沒有用很多的篇幅去論述理由。學界對於該判決的結論也多半接受，並且少有人質疑憲法法院的論證不足[9]。直到90年前後，當時德國邁茵茲大學法哲學教授何斯特（Hoerster, Norbert）直接挑戰憲法法院，認為在憲法解釋上並無承認胎兒具生命權的根據，同時在立法論上也沒有賦予胎兒生命權保障的必要。一時之間，何氏如觸及蜂窩一般，受到學界群起圍剿，雙方一來一往，在九○年代中掀起一場學術論戰，這場對話同時也補充了法學界贊成與反對憲法法院判決者，在論證原本欠缺的依據。

至於在台灣的法律體系之中，「胎兒」的法律地位，雖亦有若干例如民法（總則或繼承篇）、刑法（第288條以次之墮胎罪規定）規範，但是更根本地在基礎規範上，他是否作為基本權（生命權）保障主體的論據同樣亦相當不足[10]，或許，德國學界的這一場論戰，也可以給我們多一層反思。

德國聯邦憲法法院在判決中首先強調，基本法第2條第2項第1句同時也保障在母體子宮內孕育的生命，並且是將之視為一個獨立的法益加以保護。基本法中將生命本身視為一個無庸置疑之權利加以保障，主要理由乃是對於納粹政權對於「不值得存活之生命的滅絕（„Vernichtung lebensunwerten Lebens“）」、「最終解決（„Endlösung“）」以及「肅清（„Liquidierung“）」的反省。基本法第2條第2項第1句就如同第102條死刑廢止的規定一般，是一種對人生命基本價值的承認[11]。憲法法院繼而從三個面向，進一步陳述其理由。

首先，憲法法院從基本法第2條第2項第1句在生物發生學上的文理解釋出發。根據確定的「生物-生理學理解（biologisch-physiologischer Erkenntnis）」[12]，作為人這樣個體之歷史存在意義上的生命，可以說是於胚胎受精後14天便已存在。自此而發端的形成過程乃是一個繼續的過程，並無法嚴格地作生命階段之界分。同時此一過程亦不因出生而終止，像是作為人之人格性特有之意識現象（Bewußtseinsphänomene）就是直到出生後一段期間後才會形成。因此基本法第2條第2項第1句的保護並非僅及於出生後的「全人（„fertiger“ Menschen）」，同時也不僅限於可以獨立存活的未出生胎兒（nasciturus）。而是任何「活著」的都受到生命權的保障，並不管他是處於出生前的哪一個生命發展階段，也不論他是出生或未出生，生命權的保障在此均無等差。基本法第2條第2項第1句意義下的「任何人（„Jeder“）」所指的也就是「每一個有生命的（„ jeder Lebende “）」或者說是每一個具有生命的人類個體（menschliches Individuum）。從而基本法第2條第2項第1句之「任何人」也應包括未出生的人類生命[13]。

繼而憲法法院從制憲史的角度觀察，在擬定基本法第2條第2項第1句而於憲法制訂會議的委員會審查之時，否決了當時芮朋 議員（Dr. Seebohm, Deutschen Partei）提議在本條中加入「形成中的生命（亦）被保護（„Das keimende Leben wird geschützt“）」的追加修正案。根據委員會當時的報告記載，其否決的理由在於，當時委員會通說的見解認為現行的條文已經可以將所有應該保護的法益納入[14]。同時對於制憲會議大會三讀時，主張基本法第2條第2項之生命保護應包含未出生生命保護的芮朋 與韋伯（Dr. Weber）之發言，至少並未見有反對發言的記錄[15]。

憲法法院在論述過程中，並引用了憲法目的性解釋的方法。司法者在此指出，雖然有反對者從日常用語或法律用語來認定基本法第2條第2項所稱之「任何人」僅止於已出生（„fertig“）之人，因而將未出生之生命排除於基本法第2條第2項第1句之保護之列，但是，法院在此還是要強調，基本法之此一條款的意義與目的無疑地還是要求生命的保護應擴及於形成中的生命。如果對抗國家侵犯之人存在的保護不包括未出生前的生命階段，這樣的保障將會是不充分的。這種擴張的解釋方法政符合聯邦憲法法院所確立的原則[16]，亦即「在有疑問的案件中，應該選擇基本權條款的法律效力能作最大延伸的解釋」[17]。

除了基本法第2條第2項第1句保障未出生之生命之外，憲法法院最後並且進一步從基本法第1條第1項第1句推導出國家對於每一個人類生命的保護義務。因為發展形成中的生命也享有人性尊嚴（Menschenwürde）的保障。只要是人類生命存在之處，該生命就該享有人性尊嚴。至於這個人性尊嚴享有的主體對此尊嚴有否意識，或者他知否自己防衛此一尊嚴並非所問。自始於人之存在中即具有的潛在可能性，以足以作為認定人性尊嚴的根據[18]。

何斯特 [19]掀起驚濤駭浪之論，首見之發表於1989年的作品「人類胎兒有生命權嗎？」[20]，以及之後完成的爭議性專論「世俗國家中的墮胎」[21]中。也開始了學界與他在關於胎兒生命權意見上的論戰[22]。何氏於前揭文中首先對於聯邦憲法法院在第一次墮胎判決中，相較以往之判決，極度寒酸的說理內容感到相當失望[23]。繼而分從憲法解釋論以及立法政策論兩方面，挑戰憲法法院所持之理論依據。

何氏首先認為，憲法法院根據人這樣個體的形成過程，始於胚胎受精而直到出生後都是一個連續的過程，而推出「基本法第2條第2項第1句不但保障出生後的人，同時也不僅限於可以獨立存活的未出生胎兒」，毋寧是一個錯誤的結論。因為現實上，這介於兩個端點中的部份並不容易清晰界分，毋寧只是一個流動的過程。因此並不排除在特定的目的要求之下特別標示某一個時點（例如結婚年齡、選舉年齡以及民法上人之權利能力始於出生等等），這種在生命連續過程中的詳細標定雖也不免有些恣意，但至少卻是基於特定的目的要求而做出的決定。因此如果根據憲法法院的推論，並且視為一普遍原則的話，在具體規範上的這些時點界分，也都不應該存在。當然具體從實定法中所舉的例子中，也看不出在生命個體形成過程中，吾人「必須」在某一個時點切開作為開始承認生命權保障之處。我們可以「假設」憲法保障生命權之目的要求即是要從胚胎受精時起加以保護。但是我們並不能說生命是一個連續的過程，便馬上推出像民法第一條那樣確定地內容：憲法生命權的保障始於胚胎受精之時。因此何氏認為憲法法院推論憲法權利能力保障之始起於受精之一刻的論據，顯有訛誤。至於我們不能從民法第一條再回溯推論憲法權利能力之始，乃屬自明之理，無庸碎辯[24]。

至於憲法法法引用制憲當時文獻的說明，也不為何氏所接受。何氏認為憲法制訂會議的委員會審查中，關於「形成中的生命（亦）被保護」的追加修正案最後是被多數決否定。其中包括完全反對將胎兒納入生命權保障之列者，同時也包括贊成保護，但原條文（即現行條文）已足而認為修正案誠屬多餘者，由此看來，當時制憲者對此問題並不存有共識[25]。即使審查委員會中多數在結論上期望憲法生命權保障亦及於胎兒，但是很明顯地，其中卻只有部份同意以第2條第2項的現行基本法條文涵蓋之。既然從制憲資料無法明確地說明第2條第2項的保障主體，因此憲法法院的歷史解釋效果便顯得相當薄弱[26]。

至於憲法法院引用了憲法目的性解釋的方法，認為「如果對抗國家侵犯之人存在的保護如果不包括未出生前的生命階段，這樣的保障將不充分」的推論，顯然就是一種循環論證（Zirkularität）。因為即使對於未出生生命的保障有無所謂的「充分」可言，本身就是一個爭議問題。相當受歡迎的「條文意義與目的」在此明顯地必須再次利用所謂客觀的法律目的作為藉口，來掩飾價值決定本身必須做到基礎論理的明顯無能為力[27]。

另外，對於憲法法院引用基本法第1條第1項第1句人性尊嚴（Menschenwürde）的保障，毫無說理而只是一昧如教義般地宣稱「自始於人之存在中即具有的潛在可能性，已足以作為認定人性尊嚴的根據」，何氏亦感到相當不耐[28]。

何氏據以上的論述，認為聯邦憲法法院主張基本法規定著胎兒獨自的生命權之論據並不充足。不過這也不能夠就說憲法並不保障胎兒的生命權。具體而言，爭議的基本法第1條與第2條條文的解釋方式都無法僅從憲法條文本身合乎邏輯地證立。特別是根據兩規範的語意，正反兩種爭議性的解釋都有可能被考慮。例如第2條第2項中的「任何人」從日常語意出發，就可能解釋為「任何人生命的存在型態（„jedes menschliche Wesen“）」或「任何出生的人（„jeder geborene Mensch“）」。因此光從語意著手顯然無法支撐作為我們支持某一種解釋的論據。實際法律生活中的決定，追根究底還是要取決於解釋者的道德觀點（moralische Einstellung）。誰要是認為胎兒值得保護，「任何人」的解釋就比較寬，反之則狹[29]。

無疑地，胎兒自受精時起便屬於生物學上「人」之分類上個別、獨立的一份子。並與吾人最後認定他受不受到保護無關，同時也不待吾人是否在一般用語上將之稱之為「人」。他也不屬於母體的一部份，更不是直到脫離母體的那一刻才「突然地」轉變為人類個體。毋寧是自受精時起，這個未出生的生命便屬於生物學上「人」之分類上個別、獨立的一份子，從受精卵、胚胎、胎兒、幼兒、青少年到成人乃是這個個體連續的發展階段。因此若純粹因為生物學上「人」之分類歸屬便是一個賦予生命權的充足理由的話，那麼絕對有必要賦予胎兒生命權。這麼一來就有點荒謬了。因為我們可能會一方面如同已出生的人一般賦予未出生的生命生命權，但是另一方面卻不像對其他已出生之人的保護一般，反而僅以一些相較起來微不足道的理由便又再剝奪他們的生命權（例如容許墮胎之法律）[30]。

在大部份關於墮胎問題的討論中，多數的人也都常常引用生物學上「人」之分類歸屬為由，作為賦予生命權的充足理由，儼然這是一個自明之理一般。何氏在此卻憤憤然地指出，這不僅不是自明之理，更是完全毫無理由的推論。僅僅以某一種生物學上之分類歸屬便作為賦予生命權的基礎，這樣的論據毋寧是相當的恣意。如果這樣做適當，那麼我們也可能可以隨心所欲如同「人」歸類上的論證一般，決定「狗」或者「脊椎動物」的生命權。每一個這樣的決定好像自然地都可以充當每一個從決定中邏輯推導出之結論的「論證依據」，但是決定本身卻是完全無任何根據的。在這裡有太多隨心所欲的選擇性，以這樣的恣意決定的方式來判斷應該賦予胎兒生命權，著實令何氏無法接受[31]。

何氏並且抨擊以生物學的歸類來判斷府與生命權與否，其恣意性實不下於以「種族歸類」或純粹「性別歸類」來決定賦予某一種權利。換言之，如果這種歸類論證方式成立，那麼歷史上婦女或黑人政治上沒有選舉權的情況，我們也必須視之為正當，「因為根據生物學的理由，只有白人與男人才具有充分地政治判斷能力」。還好，事實的情況並非如此。從而也無法以生物學上的理由決定任何一種權利（包括生命權）的賦予。何氏並引用倫理學家辛格（Singer, Peter）的話[32]，這種僅僅以生物學觀點的論據，乃是一種「種族主義（Rassismus）」，或者說是一種「種族差別主義（Speziesismus, Rassendiskriminierung）」[33]。如果這樣的批判可以被接受，那麼差別對待正當化的合理理由，應該在於進一步探討是否具有只有「人」這種類屬才可能具有的特徵與能力，而非僅止於生物學之歸類[34]。

無疑地，作為生物物種之一的人是具有感覺的生命。人因為具有中樞神經，所以具有意識（Bewußtsein），特別是有感覺「痛苦」的能力。而胎兒雖自婦女妊娠初期沒有，但是自第五週起也同樣具有這種感覺。然而，可否以此特徵作為承認胎兒（至少從第五週起）具有生命權的根據呢？何氏對此亦持否定的看法。其理由第一是，如果以具有感覺作為生命權的根據，那麼跟胎兒一樣具有相同程度的許多高等生物，我們也應該承認其生命權，在論理上才能顯得首尾一貫。但是這個結論至少違背了西方基督教社會的道德與法律傳統[35]。較重要的第二點理由是，胎兒與其他動物一般，尚無具有超過感覺能力的「意識能力（Bewußtseinsqualitäten）」。僅單有感覺能力而無意識能力的生命存在，並無法活過每一個瞬息（über den jeweiligen Augenblick hinaus）。他雖然可以感覺痛苦，從而享有免受虐待的利益，但是他的存在感覺（Daseinsempfinden）以及他的生命品質（Lebensqualität）並不會為無痛苦或無預見的死亡所損害。更甚者，他也不會因為他存活的社會中不存在禁止殺害他的規範而感到痛苦。結果也就沒有明確的理由為這個只有單純感覺的存在，制訂這樣的規範，並透過獨立的生命權保障來保護他可以盡可能長地存活[36]。

在這個結論下，我們將也有權在某種意義下「損及（也就是「殺」吧！）」這些單純只有感覺的生命存在。我們雖然不是在挫滅他們的願望或利益的意義層面下，但是我們卻是透過每一個「生的存在（jedem lebenden Wesen）」的死亡，在這層意義下損害他們。例如我們砍樹，我們也是毀壞了生命，並且阻斷了樹的自然生長。但是我們不會因此就要求賦予這些個別的生命存在擁有獨立的權利使其不受損害。因為如同樹倒一般，這些生命存在本身並不會感覺到這些痛苦[37]。

大部份生物物種上的「人」不僅是有感覺而已，更重要的是，他也是一個人格性的生命存在（personale Wesen）。根據何氏自己的說法，人格性的生命存在或者人格（Person）是指一個具有「自我意識（Ichbewußtsein）」與「理性（Rationalität）」的生命存在。這樣的生命存在不僅只是在瞬間存活，毋寧是在時間的流轉中都有認同（Identität）的意識。他不僅是只像其他動物一般，只具有從這個存在的外在觀察到的「過去」與「未來」，毋寧是源於他本身的自我意識，使他跟「過去、未來」融洽相處。除此之外，因為他具有理性，因此使得他可以（至少到一定的程度內）計畫性的形成。這種意義下的人格性存在可以明顯地具有超越當下存在的自我欲求（Bedürfnisse）與利益（Interessen）。其中特別重要的是，他具有盡可能長期存活的利益。一般的成人即充分意識到他具有這種利益，並且還將之設定成相當高的價值定位[38]。

何氏並且認為，對一個具有這種利益的人格性存在而言，死亡便具有相當重要的意義。他的生命事實上（de facto）雖是因為死亡而終結，但是他卻已經可以在當下極度地承受他未來下場（zukünftiger Eintritt）的想像。人的社會性存在終有一死，因此他的恐懼可能就會隨著隨時迫近，幾乎無所逃避的死亡而極度上昇。至於在一個容許相互殘殺的社會中，對於每一個人而言，人類生命將無情地失去品質。這就是為什麼要基於每一個人的利益設定一個普遍性的「殺人禁令（Tötungsverbot）」，並且加之納入人類共同生活中的最重要道德與法律規範[39]。因此就有更好的理由，因為「殺人禁令」的訂立而賦予所有生物物種上的「人」 - 進一步闡釋的意義是指人格性的生命存在或人格 - 生命權。至於胎兒，何氏則覺得完全沒有必要[40]。

何氏的論點主要在於，我們誠然無法正視到胎兒的靈魂，因而無法從他們的內在生命，特別是他們意識的完整狀況，我們並無法確定地描繪。但是對於其他的動物也是一樣。如果我們想在隨便一些單純邏輯可能性的基礎上，放棄我們原非無據的推測，我們就必須如同對其他動物一般，從我們對他們外在行為的觀察，得出有關胎兒內在生命的結論。就人類個體形成的連續性觀察，胎兒在這個過程中，還未進步到新生兒的階段。毫無問題地，我們也可以對於新生兒像對其他動物一般地加以觀察。但是我們並不能確切地看出新生兒具有前述定義的「人格性（Personalität）」。反而是一些已經成長大的高等動物，很明顯地具有更高於新生兒的情緒與智識能力[41]。何氏因此質疑，即使動物這所可能具有的樣的能力我們都不能視為「人格性」的標準，更何況是胎兒呢[42]？

根據何氏的說法，胎兒並非具有人格的生命存在，因而無庸賦予其生命權的保障。最後何氏在進一步從聯邦憲法法院的理由中，尋繹賦予胎兒生命權保障的可能基礎。他認為最有可能的基礎，可能在於「胎兒是一個潛在的人格性存在（potentiell personale Wesen）」[43]。不過，何氏最終還是不同意這樣的立論基礎。在此何氏擷取辛格（P. Singer）在實踐倫理學中的的推論模式[44]。他認為，只有當「一個個體基於其當下的地位所具有的權利，其他的個體基於其潛在的地位也必須擁有」的命題成立時，我們才能承認「當下賦予一般人的所有權利同時也必須賦予潛在的人」的命題也同樣可以成立。然而這樣的前命題，卻難以成立。因為很明顯的，在位國王的皇太子絕不會已經擁有在位國王的所有權利。十六歲的青年雖在數年內也會具有，但是當下也還沒有擁有如他十八歲兄長一般成年人所具有的選舉權。因此前述的命題並不能承認為事實（de facto）有效與有理由。從而，現實一般人被賦予的生命權也不一定「自動地」就賦予潛在的人[45]。一個潛在的人尚無意願存在於未來。即使「殺人禁令」解除，他也毫無恐懼可言，他的生命品質也毫無損傷（參 c. 之論述）。這點並不會因為他將來有可能發展成一般的人而改變[46]。

何氏繼之提出，或許可以說，我們正因為是人，所以我們尊重自己的生命，同時也為其他的個體向我們要求一個生命權。如果我們損及胎兒，則我們就不能達到現在的人格存在（Personsein）狀態。因此我們必須為了每一個個體，甚至現在或未來的胎兒要求拒絕墮胎。但是我們真的有必要因為我們為自己今天的存在（heutige Existenz）要求生命權，就一定要為我們之前存在（frühere Existenz）的所有型態要求一個生命權嗎？何氏認為，就好像從「A應該有權利要求x」的命題會導出「A應該有權利要求所有為了讓A有權利要求x的必要條件」。換言之，我變成人的必要條件就是我先前的存在。如果這個命題成立，可以想像的，所有的必要條件不只是「不能墮胎」，還可能包括「不得毀損受精卵」、「不得避孕」以及「不得禁欲」等等，因為這些不管是積極或消極的行為也都可能阻斷我們現在人格存在狀態的達成[47]。

何氏最後提出的一個可能性是，一人有繼續存活的願望，而他本即受到保護。至於人的前一階段（Vorläufer）或者說潛在的人，則無此願望。我們如果還是賦予其生命權，那並不是基於他們現在狀態，毋寧是未來狀態的觀點[48]。或許有人會說，沒有胚胎作為人的前階段，人類（Menschheit）或者某一個種族便會滅絕。但是何氏卻駁斥，這種推論的根據太過薄弱，同時也不應該將哪一個具體的個體投入而為了人類存續的保障。這種將整體存續至於優先個人的思考，也與人權保障的觀念不合[49]。

綜合何氏所論，他認為具有「人格」乃是承認個體具有生命權的唯一有力根據。不過「人格」何時形成，何氏卻也無法正確回答。但是他最後卻大膽推測，人類大概在兩歲後便可能有「人格」形成[50]。而根據這樣的認定，不僅胎兒，連初生兒都不擁有生命權，不過何氏在這裡的結論並不下得那麼直接[51]。他至少的結論是，胎兒非生命權保障的客體。關於生命權保障的時點，也就是劃分人格與非人格、擁有與不擁有生命權保障的界線，一般來說，是以「出生」作為判斷基點。因為，沒有一個已出生的個體，換言之，沒有一個已經是人的個體，會不受到保護，因此以出生作為絕對保障的界限較適當。其次，這樣界分較具實踐可能，因為即使極無知之人不待其他資訊也相當容易在實務上去認定與遵守規範[52]。何氏從這個基礎再延伸到墮胎的問題上。是否根據他的理論，便可針對不具人格的未出生生命實施人工流產？何氏在此並不認為有完全的自由。其中的界線在於：第一，未經孕婦同意的墮胎不僅是對孕婦身體的侵害，同時也侵害了孕婦擁有的高度價值，亦即當下的懷孕以及將來成為母親的利益，故而應該禁止。第二，基於「孕婦本身應被注意之利益（im wohlverstandenen Interesse der Schwangeren selbst）」的尊重，其他未透過醫生所為，以及懷孕已經四個月以後的墮胎，因為對孕婦之生命與健康有不得忽視的危險，因此也必須禁止[53]。

何氏以上獨特的論述方式，讀來的確讓人怵目驚心。也莫怪他極端的言論不見容於德國學界（甚至一般社會）。其中許多環節，何氏自己也無法自圓其說。但是，他對於聯邦憲法法院的批評卻並非全無道理，姑不論他的立論是否贊同，至少他對憲法法院的批評並不扭捏作態，而且是誠實的[54]。何氏的批判，也讓我們更加警惕，作為一個（憲法）法律工作者，說理論證的必要，而非只是像傳教一般宣示教條。

緣於本期視野專刊主題的討論，在在涉及胚胎之法律地位，因此有撰寫本文的動機。筆者並非何氏理論的追隨者，只是希望透過本文，能找到一個法律人切入觀察的視角，不管何氏之言是正信主流或者邪端異說，都期待我們能透過理性寬容的思辯，靜心思索，在生命權保障的議題上，我們該如何說理證立？質言之，在一般實踐言說（Diskurs）的範圍中論證關於這個問題的「正確（richtig）」規範[55]。最後，本文所不及處理有關學界對於何氏立論的批判，將留待後續討論。∮