德國民法一百年來之回顧與展望（二‧完）*

作者：向明恩

IV.   德國民法的編制及主要內容

這部於1900年1月1日生效而普遍適用於每個人之間的私法法典共分成五編[1]，其係基於歷史上多采多姿的根源而共同成長。換言之，基於德國繼受羅馬法的發展過程[2]，啟蒙運動，自然法與歷史法學的歷史背景。從中並可窺知[3]，德國民法雖然繼受羅馬民法體系，然其規範理論與內容乃融合了羅馬法，日爾曼固有法[4]。

首先，就德國民法五編體系建構而言，係受歷史法學派所派生之法律學派（Pandenktenwissenschaft）影響。此學派目的為，以民法大全（Corpus juris civilis）為基礎建立一個具教義性（dogmatisch）、新穎性且符合十九世紀社會秩序與經濟秩序法政策性要求的法體系（Rechtssystem）[5]。此部法典的方法與技巧乃是依循實證法學的抽象概念化思維方式為之[6]。換言之，此種立法技術係指由一般到特殊，由抽象到具體的編制體方式，將普遍共同事項歸納列入總則，以為普遍適用。例如物之買賣，物權法中規範了物移轉（不動產依第873條與第925條，動產依第929條以下），債法則就買賣契約為規定（第433條），而契約成立（第145條以下）之意思表示與物權讓與合意之意思表示，則依第104條以下意思表示之規定適用之。同時，由於法典的內容以技術化與抽象化的方式規範，確保了法典的持續性與開放性，得隨著社會與經濟的變遷而適用。

德國民法法典有關人類圖像(Menschenblid)與社會圖像（Sozialbild）之規定事實上反映出了十九世紀個人主義與自由主義的對民法的影響。因此學者Boehmer說：「德國民法典不只在體系、立法技術與立法風格上，也在政治、社會與經濟精神上，彰顯出她不再只是十九世紀之子，無寧為二十世紀之母」[7]。基於所有人類自由與平等的基本價值，鑄造了德國民法法典中契約自由原則（Vertragsfreiheitsprinzip,第305條），所有權自由原則(Eigentums- freiheitsprinzip,第903條)與遺囑自由原則(Testierfreiheitsprinzip, 第1937條)的規定。

以下，則從繼受羅馬法與保留日爾曼法的角度，來淺介德國民法法典中，總則、債編與物權編之內容，至於親屬與繼承各編之內容，緣於篇幅所限，在此省略[8]。

第一編為民法總則，立法者將一般性與普遍性的原則於本編規定。立法者引用民法大全（Corpus iuris civilis）中對人（personae），物（res）與訴訟（actiones）的法體系基本概念[9]，乃於總則中分別制訂有關人，物與法律行為之章節。民總將人區分為自然人與法人。此種區分，可自羅馬法中人法的理論中探知，此理論導源於古希臘斯多葛學派的自然法學說，羅馬法學家以此為基礎創立了自然人與法律人格理論。物（res）一語，在羅馬法中並未有明確的定義，而完全繫於法律交易及法律上需求定，因此可知，有體物(res corporals)與無體物（res incorporales）均屬羅馬法物之範疇[10]。十八世紀康德（Kant）提出主客體二元論，影響德國民法對物定義的規定，根據BGB第90條：「本法所稱之物，係僅指有體物（körperliche Gegenstände）」，無體物則被排除於物的概念外，亦即權利（Rechte）從物的概念脫離出來[11]。就權利而言，第194條規定請求權（Anspruch）的消滅時效，物權與其他支配權本編則未予規定，第39條、第111條與第119條乃規範形成權（Gestaltungsrechte）。羅馬法以先有訴權(actio)而後有實體權為其特徵，其法規明定何種訴訟應具備和要件與訴權，故訴權為保護主觀私權（subjektive Privatrechte）不可或缺之媒介。而作為各種訴訟有關的法律均為私法體系之一部。其民事訴訟程序係私力與公力混合的權利救濟制度[12]。羅馬法上訴權體系於十五世紀漸為德國普通法所接受，而德儒Windscheid於1856年所著的「從現代法的觀點看羅馬民法的訴權」，跳脫出羅馬法上訴訟法與實體法不分的巢臼，其所提出的訴權概念，為德國民法典中請求權（Anspruch）意義的前導[13]。

如前言，人與物係互相不從屬的概念，人能與他人發生法律上關係或人能對物加以使用，因此應運而生第三個概念，這就是民法法典所稱的法律行為（Rechtsgeschäft）。民法並未規定法律行為的定義，然而依一般理解，法律行為是具目的性的，是以促成特定法律效果為目的的行為（Handlung）[14]。法律行為最核心的構成要件是意思表示（Willens- erklärung），而意思表示是指一個以達成特定法律效果為目的表示（Erklärung）[15]。Grotius氏在1625年「國際法的經典作家」一書論許諾理論（Lehre von Versprechen）時提出意思表示的概念，並謂意思宣示（declaratio voluntatis）應受約束[16]。此觀點對私法理論甚具影響。例如普魯士一般法（ALR I 5 §§4, 78 ff）中明文規定契約的成立是經由許諾（Versprechen）與承諾(Anahme)而達成的。十八世紀Savigny氏在法律行為理論（Lehre von den Rechts- geschäft）中，力主意思表示與法律行為係立於同等地位。而謂意思表示或法律行為為法律上之事實（juristische Tatsache）。其不僅是自由之行為，亦是在此法律事實下，意欲使行為人的意思直接形成或引起法律關係[17]。因而，民法法典的制訂者，將法律行為與意思表示視為意定法律行為構成要件的重要成分[18]。再則，羅馬法的若干規定於法律行為中亦被引用。例如，有關以年齡與精神能力為行為能力區別標準的規定（第104條以下），有關條件與期間的規定（第158以下），有關法律行為抵觸法律（contra leges）或違反公序良俗(contra bonos mores)無效之規定(第134條，第138條)[19]。關於法律行為的解釋，在十九世紀學說上有意思理論（Willenstheorie）與表示理論(Erklärungstheorie)爭議，法律學派乃援引意思教義（Willensdogma）為基礎，反應於民法第133條規定：「解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用文字」。名稱錯誤不影響雙方一致的合意理論（falsa demonstratio non nocet）也適用之。在第157條中規定解釋契約應遵守誠實信用原則，此與表示理論相符。同時在有相對人為必要之意思表示中，則以相對人觀點理論（Lehre vom Empfängerhorizont）為標準[20]。在意思表示撤銷（Anfechtung）規定中（第119條以下），立法者並未援引一定的理論，而是根據個案具體加以衡量[21]。撤銷原因在羅馬法中是可見的，但卻無得撤銷的意思表示。羅馬法法諺中謂，契約欠缺合意之意思（consensus）即無效。

第二編為債法，規範基於契約或法定所生債之關係的權利與義務[22]。債法中，分成七章，第一章至第六章（第242條至第432條）學說稱其為債編總論，其中涉及債之關係的內容、契約所引發的債之關係、債之關係的消滅、債權的讓與、債務的移轉與多數債權人與債務人。第七章學說稱為債編各論，規範債之關係的具體類型。債編係依抽象到具體的規範形式，是故總論中規定，除各論中有特別規定外，亦適用於各論。

總論中給付障礙（Leistungs- störung）的規定，以自始給付不能為核心基礎，此理論係源自於羅馬法法諺：「給付不能即無義務」（Impossi- bilium nulla obligatio）[23]。

羅馬法中篤信契約的相對性原則，而謂「任何人不得為他人約定」（Alteri Stipulari nemo potest）[24]。易言之，羅馬法視債之關係在當事人間具有不可分離之法拘束力（vinculum juris），然而基於社會實際發展之需求，與契約自由之原則，而於債法中明定直接代理（die direkte Stell- vertretung,第164條以下）[25]，利益第三人契約（Verträge zugunsten Dritter,第328條以下）[26]，同時亦承認主體變動的可能，例如請求權的讓與（Foderungsabtretung,第389條）[27]。

第433條至第853條為債法各論，規範實際個別重要債之關係中，債務人與債權人彼此的權利與義務。就人類生活與經濟活動範疇而言，契約關係首推為要。契約上債之關係可分為：一、物之交換，係指買賣，互易與贈與；二、他人物之使用，係指租賃，租佃（Pacht）與借貸；三、勞務給付，係指委任契約，勞務契約與承攬契約；四、多數人共同目的的組織，係指民法上的合夥與公同共有（Gemeinschaft nach Bruchteilen）。在各論所明定出的契約關係，稱為有名契約，此類契約導源於羅馬法，在羅馬法中除有事實契約外（Realkontrakte），尚有口頭契約（Verbalkontrakte），書面契約（Litteralkontrakte）與合意契約（Konsensualkontrakte），其中合意契約是經意思合致而成立，在合意契約中僅承認買賣，租賃，租佃，勞務契約，承攬契約，合夥與委任等契約關係[28]。當然，契約的類型並不限於債各中的有名契約，當事人間亦有可能訂立一個無名契約，因此在普魯士普通法即明文引用無名契約（pacta nuda）可控告性的觀念，亦即是說，每個無名契約均有拘束效力[29]。由此知，債各的規定性質原則上是任意的（dispositiv），基於契約自由原則，當事人在不違背公序良俗與法律強行規定下，當事人得自由約定契約的類型與內容。

古典羅馬中法區分了在自己物之權利（iura in re）與在他人物之權利(iura in re aliena)，以此觀念為基礎物權法除規範了在自己物之權利，如所有權（Eigentum, 第903條以下）與占有（Besitz, 第854條以下）外，也規範了在他人物之權利，如役權（Dienstbarkeit, 第1018條以下）、物上負擔（Reallast, 第1105條以下）與質權(Pfandrecht, 第1204條以下)。羅馬法對所有權的詮釋為個人絕對無所限制的絕對支配權，第903條即依此概念規定所有權之權能[30]。為貫徹絕對所有權概念，立法者廢棄日爾曼農業社會習慣使用的所有權分割制度（From eines geteilten Eigentum），換言之，區分土地所有人的直接所有權（dominium directum）與土地使用人的用益所有權(dominium utile)的法律概念不再被援引[31]。就所有權取得方面而言，立法者因受到歷史法學派先驅者Savigny的影響，放棄十八世紀以前所通用的物權移轉理論，而採取物權行為無因性理論（Abstraktions- prinzip）[32]。依羅馬法的所有權取得理論，移轉物權需有物移轉（traditio）的形式與合法的取得原因(titulius iustus, iusta causa traditionis)。而物權無因性理論意指，處分行為(Ver- fügungsgeschäft)的有效不依存於有效負擔行為(Verpflichtungs- geschäft)[33]。土地權利的變動，依第873條除讓與合意（Einigung）外，仍必須依土地登記法在土地簿上登記。此種登記公示原則，係源自於古日爾曼法象徵或公然移轉所有權法的方式，與羅馬法的不動產所有權移轉只要交付（traditio）即達物權變動的規定不同[34]。民法第892條和第932條分別明定土地和動產的善意取得(gutgläubiger Erwerb)，目的係保護信賴登記制度或占有形式的善意第三人，以維持交易之安全。日爾曼法的公示制度(Offenkündigkeit)與羅馬法的誠實信賴原則（bona fides）為無權利人善意取得制度基礎理念[35]。

債權法與物權法是建構財產法(Vermögensrecht)的二個重要領域，一般而言物權是靜態的法律，而債權的是動態的法律，兩者具有功能上之緊密關連性，一為債權行為以物權為內容，而債權行為的履行必須仰賴物權行為之完成；二為擔保物權目的為擔保債權的履行，債權因物權的保障，促使交易活動更加活絡頻繁[36]。

回顧自1900年生效適用至今的的德國民法典，可窺知民法修正，相鄰法規的制訂，實務學說的發展係取決於政治上，經濟上與社會上變動[37]。在德意志帝國，威瑪共和，納粹獨裁，第二次世界大戰和德國東西的分裂與統合等時期，每每都對民法的適用範圍產生重大改變[38]。例如，在民法制訂之初帝國法院對帝王條款（Königliche Praragraph）第242條的適用始終持遲疑的態度，迄至二○年代，在威瑪共和時期因經濟崩潰通貨膨脹，帝國法院援引誠實信用條款，以因應社會經濟之變更[39]。在納粹獨裁時期，為施行種族政策因制訂婚姻法（Ehegesetz），因此廢除了親屬編中結婚的相關規定（第1303條以下）[40]。在第二次世界大戰後德國基於民主法治國的基礎理念，而於德國基本法中明定了民法法規範的基本價值－自由與平等。由是說明，在過去一世紀中，德國政經的情勢，深遠影響著民法的走向。

尤應注意的是法官的法律續造（richterliche Rechtsfortbildung）與相鄰特別法規的制訂，這是德國民法展現生命力與持續力的兩大元素[41]。在民法典施行之初期，法院實務之運行受概念法學的實證主義（begriffsjuristisches Positivismus）與法律實證主義(Gesetzespositivismus)影響，致使許多法律問題無法依法律文句（Gesetzeswortlaut）獲得解答，為解決此困境以填補法律的漏洞，應運而生自由法學派（Freirechtslehre）與利益法學派(Interessenjuris- prudenz)[42]，此二種法律應用學說（Rechtsanwendungslehre）認為，本社會合理的法認識基礎上，要求法與社會的規範應被等同視之，法官對法（Gesetz）有自由的處理權能，以期實現個案的正義，接近真實的生活[43]。漸漸帝國法院在實務運作上亦接受此學說，自1950年後更可明顯看出利益法學派對聯邦法院的判決的影響。因此，在判例中透過法官的法律續造引起民法法典的持續性的內在轉變。同時立法者修訂民法法典，制訂了若干相鄰法規，以其符合社會與經濟的轉變。進入二十一世紀的德國民法，所面臨不在僅是內國環境的轉換，而是歐體化與全球化的全面衝擊，因此如何將歐體中有關消費者保護的指令（Richtlinien）轉換為內國法，是否將聯合國貨物買賣公約（UN-Kaufrecht）中的若干規定轉換於內國民法中，乃是新世代的新發展課題[44]。

德國民法僅規定特別人格權，對於一般人格權卻無明文規範，戰後聯邦法院直接依據基本法第一條第一項與第二項人性尊嚴的規定，以裁判的方式承認了一般人格權(allgemeines Persönlichkeitsrechts)的概念，迄今已具習慣法之效力[45]。五○年代以後，隨著德國經濟蓬勃發展，肇致以營利為目的的社團（Verein）與一定捐助目的的財團（Stiftung）呈現其經濟上的重大意義[46]。隨著行政機關對公開結社行使控制權規定（第61條以下）的廢除，使結社的自由得以落實[47]。

科技日新月異，隨著網際網路（Internet）的發展與流行，以真實世界互動關係為基礎所建構的傳統法律行為理論，因為電子化意思表示的出現正面臨一波的新的挑戰[48]。

十九世紀民法典制訂之時強調契約自由與私法自制的精神，但卻可能忽略了契約的正義，因而在實務發展上，透過強制規定與概括條款（Generalkauseln，如第138條、第157條、第242條、第826條）的適用與解釋，承認基本權在私人間之效力，以保護買受人、承租人、受雇人、信用貸款人、被保險人或分期付款人等的合理利益[49]。除此之外，也以制訂特別法規的方式保護契約上弱者[50]，例如是一般交易條款法（AGBG, 1976），與1980年後因歐體指令而轉換的法規，如訪問買賣法(HausTWG, 1986)、產品責任法（ProdHG,1989）、環境責任法(UmweltHG, 1990)、法費者融資法（VerbrKrG,1990）、產品安全法（ProSG,1996）與住宅休閒利用權轉讓法(TzWrG, 1996)。

在契約法中，契約效力擴展的具體重要類型有，締約過失（culpa in contrahendo）[51]、契約關係對第三人的保護效力（Vertrag mit Schutz- wirkung für Dritte）[52]、第三人損害的清償(Drittschadensliquidation)[53]與積極侵害債權（positive Forderungs- verletzung）[54]。這些透過法律續造所建構的制度，其理論基礎是在於債權關係全面架構的承認（die Erkenntnis komplexer Strukturen des Schuld- verhältnisses）[55]。在此，特別值的一提的是，締約過失中保護義務（Schutzflicht）違反的案例與積極侵害債權的加害行為的案例中，就性質而言，係屬侵權行為法規範的領域，然而判例卻擴張地將此類案例歸屬至契約上財產損害賠償（Vermögens- schaden）的範疇，因此學說上強力批評，認為此已嚴重破壞契約的體系性[56]。

在侵權責任中，以過失(culpa)為歸責的中心理論。然而科技發展一日千里，人類生活常面臨到重大隱藏性的危險，過失原則已不敷因應現代經濟的變遷與科技的發展，因而發展出非以過失要件的危險責任（Gefährdungshaftung），其規定見於各種民是特別法中，如產品責任法，環境責任法與基因工程法（GentechnikG）等[57]。

伴隨著經濟的發展，貿易的興起，人類財富亦日漸累積，人類生活型態也隨之改變，相應而生的新興法律類型有，旅遊契約（第651a條至第651g條，1994）、轉帳契約（Girovertrag）、付款委託(Zahlungs- auftrag)與匯款契約(Überweisungs- vertrag)[58]。另有現代化的契約類型，如融資性租賃（Leasing）、債權收取（Factoring）、加盟店(Franchising)等，此類無名契約在實際生活上運作頻繁。

物權編中的善意取得制度，肇致所有權人的不利益，時至今日在法政策上仍爭議不休[59]。在特別法制訂方面，值得一提的是，第三帝國（Dritter Reich）時期為因應社會實際上之需求與保障經濟上弱勢的市民階級，因而打破依羅馬法制訂的重要成分理論的規範（第93條以下），於1919年制訂的地上權規程（Erbbau- rechtsordung），於二次大戰後，又制訂住屋所有權法（Wohnungs- eigentumsrecht），如此，使得土地與土地上的資源能廣泛的為更多的人分享使用[60]。法院判決方面，於保留所有權買賣上（Eigentumsvorbehalt,第455條）買受人於條件成就前的法律地位，創設了物上期待權（Anwart- schaftsrecht）的效力，具有物權的性質[61]；同時聯邦法院，亦主張期待權的效力適用於擔保轉讓（Sicherungs- übertragung）[62]。

緣於舊社會結構鬆動與轉變，致使親屬編中的相關規定也產生劇烈變革。第二次大戰後，首先於1957年制訂以保障男女民事地位平等為中心的平等法（Gleichberechtig- ungsG），接著於1961制訂以淨益共同財產（Zugewinngemeinschaft）為法定夫妻財產制為核心的親屬修改法（FamilienrechtsänderungsG）[63]。為落實基本法第6條第5項婚生子女與非婚生子女同等對待原則，在1969年制訂非婚生子女法律地位法（Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder）。親屬編的第一次修正是在1976年，離婚法與離婚法律效果中以婚姻破裂原則（Zerrüttungsprinzip,）取代原來過失原則(Verschuldensprizip)；同年在收養法（AdoptionsG）修改收養制度，特別是援引全收養原則（Volladoption），嗣後，新訂親子照顧法（SorgerechtsG，1979），規範父母對子女的照顧義務，目的係為保障未成年子女的利益（zum Wohle des Kindes）。在1990年的輔導法（BetreuungsG）中，為提昇身心障礙者的法律地位，因而廢除成年人禁治產制度，透過輔導人（Beteuer）制度建立，以達個人尊重與社會保障的建構[64]。在1997年親子事件修正法（KinderschaftsreformG）中主要規定未結婚父母對子女照顧權的行使（第1262a條至第1262e條）。1998年制訂結婚法（Eheschließungsrecht）以取代1946年的婚姻法（EheG），重新在第1303條以下規範[65]。同年，增定未成年人責任限制法（Minder- jähriger Haftungsbeschränk ungsG），目的為提昇未成年法律上的保護[66]。

隨著人類科技的進步，醫學的發達，不孕父母想擁有孩子願望已非企不可求，試管嬰兒（künstliche Insemi- nation）與代理孕母(Ersatzmutter- schaft)乃應運而生，致使依羅馬法「生母恆定原則」（Mater semper certa est）所制定母親的定義（第1591以下）在適用上產生激烈爭議與困難[67]。

在納粹時期，為施行國家社會主義的血統與土地立法（Blut und Boden Gesetzgebung）政策，是故在繼承方面制訂了遺囑法（TestamentsG, 1938）、限制繼承法（Gesetz über erbrechtliche Be- schränkungen, 1937）與其他相關法規，目的在於剝奪猶太人的繼承能力與徵收猶太人的遺產[68]。在戰後1953年的民法法典重建統一法中，廢棄了納粹時期所制訂的法規，並再度規定了遺囑與繼承契約的作成。嗣後，因應公證法（BeurkundungsG, 1969）規定與親屬法修正[69]，而使得繼承法的內容也相應修改。

誠如前面所言，邁入廿一世紀的德國民法，所面對不僅是內國社會的轉變，也面臨國際與歐洲私法統一化要求的挑戰[70]。依據阿姆斯特丹條約第249條第3項之規定，指令僅適用於會員國，會員國必須在其所限制的期限內，將指令的內容轉換為內國法，在新近歐體所頒佈之「關於消費物買賣與消費物擔保指令」（Verbrauchsgüterkaufrichtlinie）[71]與「關於商業交易中付款遲延的防治指令」[72]下，德國立即處於將指令內容轉入內國民法領域的壓力與挑戰。同時，進行了逾廿年的修改債法工作，於1992年初債法修正委員會完成修正結果報告書，然各界意見眾多，1994年在敏斯特（Münster）所召開之第60屆德國法學會議以此為議題，問題爭點在於，如果已經有統一歐洲私法的具體計畫，德國是否有做國內法律改革之必要。2000年九月聯邦司法部如火如荼展開現代化債法修正草案工作，以修正委員會之草案為基礎，並採歐體指令中強化消費者保護之規定，以期符合現代化、歐體化與全球化債法之法典[73]。