1. SENTENÇA. NULIDADE. Juiz que de plano aplica o sursis, sem antes fundamentar a concessão ou não da substituição da pena privativa de liberdade por multa, como o exigem os artigos 77, III, e 59, IV, do Código Penal.Impossibilidade de se efetuar o ajuste em segundo grau, pois estaria suprimida uma instância, na medida em que ao Ministério Público a quo cabe examinar os fundamentos do magistrado na eventual concessão do benefício e discutí-los em grau de recurso.

COLENDA CÂMARA

Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal da Comarca de Brusque, que o condenou a dois meses e dez dias de detenção - pena suspensa - por incurso nas sanções do artigo 129, § 6º, com a causa especial de aumento de pena do artigo 70, todos do Código Penal Brasileiro, R. L. H., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

Insurge-se o apelante contra o desfecho condenatório, pretendendo ver decretada a sua absolvição, e, alternativamente, a substituição da pena privativa de liberdade por pena pecuniária.

PRELIMINARMENTE

Tendo o recorrente expressamente se insurgido contra a não concessão da pena de multa, entendemos ser nula a sentença, por violação do disposto nos artigos 59, IV, e 77, III, todos do Código Penal Brasileiro.

Examinando-se o respeitável decreto condenatório, constata-se que após dosar a pena, o doutor Juiz passou de plano a aplicar o sursis, sem antes fundamentar a concessão ou não da substituição da pena privativa de liberdade por multa, como o exigem os artigos 77,III, e 59,IV, do Código Penal Brasileiro.

Trata-se de omissão insuperável, padecendo a sentença, assim, do vício de nulidade.

De outra parte, não se pode entender suprida a omissão com a eventual concessão da substituição, pois assim restaria suprimida uma instância.

É que ao órgão do Ministério Público a quo cabe examinar os fundamentos do magistrado na eventual concessão do benefício e discutí-los em grau de recurso, querendo, através da consideração das circunstâncias judiciais lançadas na sentença de primeiro grau.

Diante de todo o exposto, opinamos, em preliminar, pela anulação da respeitável sentença, para que outra seja prolatada, com observância do disposto nos artigos 59,IV, e 77,III, todos do Código Penal Brasileiro.

Florianópolis, 21 de fevereiro de 1992.

NÉLSON FERRAZ

PROCURADOR DE JUSTIÇA

ACÓRDÃO

Apelação criminal nº 28.027, de Brusque. (D.J. 8.486, de 28.4.92)

ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por votação unânime, anular o processo a partir da sentença, inclusive.

EMENTA: "Acidente de trânsito - Lesão corporal - Ausência de análise no que pertine à substituição da pena privativa de liberdade por multa (art. 60, § 2º, do CP) - Aplicação em segundo grau - Inviabilidade por se constituir em supressão de uma instância - Manifesto prejuízo às partes - Preliminar ministerial acatada - Sentença anulada."

2. NULIDADE DA SENTENÇA - PENA-BASE: NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO - INVERSÃO DAS FASES DA DOSIMETRIA - DISTINÇÃO ENTRE TIPO PENAL E CAUSA ESPECIAL - UTILIZAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE. Em sendo fixada acima do mínimo, a pena-base não pode deixar de ser fundamentada. O ponto de partida para a fixação da pena-base é o mínimo da pena que figura no tipo penal. Distinção entre tipo penal e causa especial. A qualificadora remanescente, isto é, não utilizada para integrar o tipo penal, somente poderá ser utilizada como agravante se houver previsão legal.

COLENDA CÂMARA

Inconformados com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Comarca de São Francisco do Sul, que os condenou, respetivamente, a cinco anos e dez meses de reclusão e seis anos de reclusão, por incursos nas sanções do artigo 157 do Código Penal, aplicadas as causas especiais de aumento de pena previstas nos itens I e II do § 2º do mesmo dispositivo, I. C. W. e J. A. M., tempestivamente, interpõem os presentes recursos.

Tendo sido inobservados, na aplicação da pena, o sistema trifásico, consagrado no artigo 68, e a fixação da pena-base, exigida pelo artigo 59, ambos do Código Penal Brasileiro, na redação dada pela Reforma Penal de 1984, argüimos, EM PRELIMINAR, nesta oportunidade, a nulidade da sentença.

A dosimetria da pena deve ser iniciada a partir da pena atribuída a um tipo penal. Para a identificação do tipo penal e evitar a confusão que muitas vezes ocorre com causa especial, existe um critério seguro demonstrado em nossa obra DOSIMETRIA DA PENA : os tipos penais caracterizam-se pela menção de uma pena, expressada em meses e/ou anos, logo após a descrição da conduta típica abstrata, ao passo que as causas especiais referem-se a acréscimos ou decréscimos em quantidades fixas ou variáveis, sem, no entanto, mencionarem meses e/ou anos.

É precisamente uma confusão entre tipo penal e causa especial que parece ter ocorrido na espécie. Isto porque o doutor juiz iniciou a dosimetria das penas de todos os réus não a partir da pena mínima abstratamente cominada ao crime, segundo prevista no tipo penal, mas a partir da pena mínima, já acrescida do aumento decorrente da aplicação da causa especial.

Desse modo, a pena mínima abstrata que passou a ser considerada pelo doutor juiz para iniciar a fixação da pena-base do artigo 59 do Código Penal, não foi quatro anos, como o prevê o seu artigo 157, caput, mas a pena de cinco anos e quatro meses, o que traduz o mínimo da pena abstratamente cominada ao caput referido, já acrescida do aumento de 1/3, referente à causa especial prevista no § 2º do mesmo dispositivo.

A dosimetria não poderia ter sido feita englobadamente nas suas primeira e terceira fases, o que viola o disposto no artigo 68 do Código Penal.

Igualmente, não poderia a primeira fase deixar de ser fundamentada, ao ser fixada acima do mínimo, como o magistrado pretendeu, segundo seu cálculo equivocado, no tocante ao recorrente J. A. M. e réu não-recorrente E. C. da R.

Não bastassem os equívocos no tocante ao ponto de partida do cálculo dosimétrico, a respeitável sentença incorreu em outro: o da inversão de fases.

Após aplicar o acréscimo decorrente da causa especial de aumento de pena do § 2º do artigo 157, próprio da terceira fase da dosimetria, o doutor Juiz passou a aplicar as circunstâncias legais, caracterizadoras da segunda fase dosimétrica.

Assim é que, em relação ao réu F. A. P., num terceiro momento dosimétrico, aplicou a título de agravante legal, acréscimo decorrente do emprego de arma e a atenuante legal da confissão espontânea; com relação ao recorrente I. C. V., como operação derradeira aplicou a título de agravante legal, acréscimo pelo concurso de pessoas; com referência ao apelante J. A. M., efetuou como operação final o acréscimo pelo concurso de agentes, explicitando que o fazia a título de agravante legal; e quanto ao réu E. C. da R., efetuou acréscimo como operação derradeira, pelo concurso de pessoas, a título também de agravante legal.

Como se vê, nesta operação derradeira, incidiu a respeitável sentença em duplo equívoco: primeiro, por inverter as fases dosimétricas, e segundo, por utilizar agravantes que não contém previsão legal, por isso que impossível de serem reconhecidas, como aliás o demonstra com muito acerto o doutor Promotor de Justiça Genivaldo da Silva, em suas contra-razões, ao citar acórdãos das Egrégia Primeira Câmara Criminal e Câmaras Criminais Reunidas desse Colendo Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Com efeito, não poderia a respeitável sentença ter reconhecido a agravante legal do emprego de arma, por inexistir previsão legal para tal.

Consoante já tivemos oportunidade de demonstrar, a qualificadora não utilizada para integrar o tipo penal somente pode ser aproveitada como circunstância legal quando expressamente prevista como tal.

Não é o caso dos presentes autos. Examinando-se o dispositivo informador das circunstâncias legais agravantes nenhuma referência existe ao emprego de arma. Poder-se-ia argumentar que a qualificadora remanescente poderia ser incluída, como muitas vezes se pretendeu, no artigo 61, II, c, do Código Penal: c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, o que é inviável.

Damásio de Jesus, em comentando o referido dispositivo, esclarece: " Assim, o outro recurso deve possuir natureza semelhante à traição, emboscada ou dissimulação, meios que dificultam ou tornam impossível a defesa da vítima."

O emprego de armas, obviamente não se ajusta ao enunciado da agravante:

" 'Quando um dispositivo legal contém uma fórmula exemplificativa, e, a seguir uma fórmula genérica, deve entender-se que esta, segundo elementar princípio de hermenêutica, somente compreende os casos análogos aos destacados por aquela. De outro modo, seria inteiramente ociosa a exemplificação, além de que o dispositivo redundaria no absurdo de equiparar, grosso modo, coisas desiguais. Assim, o outro recurso a que se refere o texto legal, só pode ser aquele que, como a traição, a emboscada, ou a dissimulação, tenha caráter insidioso, aleivoso, sub reptício. In exemplis: lançar algum líquido ou pó irritante nos olhos do adversário para tê-lo à sua mercê; suprimir prévia e furtivamente, qualquer meio de defesa da vítima; prevenir o agente o contra-ataque da vítima, forçando a servir-lhe de anteparo uma pessoa caríssima a esta. A superioridade em armas pode ser acidental ou procurada: no primeiro caso não é propriamente um recurso e, no segundo, não chega a ser uma insídia ou aleivosia desde que não seja empregado, de antemão, algum ardil para assegurar, positivamente , a inferioridade defensiva da vítima. (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, vol. V/169 e 170)' [TJSP-Rec.- Rel.Des. Denser de Sá - RJTSP 26/401]"

Alem da retro apontada inversão de fases, descabe, portanto, o operado aumento de pena decorrente da agravante legal do emprego de armas em relação ao réu Fabrício Alexandre Peixoto.

Igualmente, e com muito mais razão, a agravante do concurso de pessoas não poderia ter sido reconhecida com relação aos recorrentes I. C. V. e J. A. M., e com relação ao réu E. C. da R., por não ser enquadrável em nenhum dos dispositivos referentes às circunstâncias legais.

A decretação da nulidade da sentença, portanto, é medida que se impõe, frente às apontadas violações às regras dosimétricas, que tornam a prestação jurisdicional inexistente, e as omissões impossíveis de serem corrigidas em sede recursal.

A inexistência de recurso ministerial, de outra parte, somente impede que a nova sentença, no juízo a quo, e a eventual conseqüente decisão em sede recursal venham a acarretar penas mais graves do que aquelas impostas na decisão ora apreciada.

Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento dos recursos de I. C. V. e J. A. M., com a finalidade de se anular a sentença, e de ofício decretar a nulidade no tocante aos réus F. A. P. e E. C. da R.

Florianópolis, 25 de março de 1993.

NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA

ACÓRDÃO Apelação criminal n. 29.573, de São Francisco do Sul.

DECISÃO: "por decisão unânime, de ofício, decretar a nulidade da sentença, que se estende aos réus que não recorreram, para que outra seja prolatada. Custas na forma da lei".

EMENTA: CRIME DE ROUBO. APLICAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL SEM QUALQUER MOTIVAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA COM TOTAL INVERSÃO DE SUAS FASES. SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO. MÉRITO RECURSAL PREJUDICADO.(D. J. n. 8.747, de 21.5.93, pág.6)

3. SURSIS. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CÁLCULO DOSIMÉTRICO. VERIFICAÇÃO DE SUA CORREÇÃO. O sursis não pode ser revogado, pelo magistrado, tão somente diante da notícia da prisão em flagrante, do paciente, por furto. Embora não tenha sido expressamente requerido pelo apelante, o sursis pode ser resconstituído em sede recursal, eis que o recurso de apelação devolve ao tribunal ad quem o conhecimento total do feito. Para se verificar a correção do cálculo dosimétrico, basta inverter a ordem de aplicação das causas especiais, e o resultado, se o cálculo estiver certo, será rigorosamente igual, qualquer que seja a seqüência de aplicação destas causas.

COLENDA CÂMARA

Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de São José, que o condenou a um ano, nove meses e cinco dias de reclusão e cinco dias-multa, por incurso nas sanções do artigo 157, com a causa especial de aumento de pena do seu § 2º, item I, e com a causa especial de diminuição de pena do artigo 14, item II, parágrafo único, todos do Código Penal Brasileiro, L. M., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

Insurge-se o apelante contra o decreto condenatório, argumentando inexistir nos autos prova suficiente para dar suporte à condenação.

O presente recurso não está a ensejar provimento.

Tendo a ilustre representante do Ministério Público a quo argüido a intempestividade do recurso defensivo, cumpre, em primeiro lugar, apreciar a questão.

Na verdade, a intimação do defensor não ocorreu dado que a intimação por carta não deflagra o prazo recursal, como tem sido freqüentemente decidido, principalmente com relação aos feitos oriundos da Comarca de São José, onde, não obstante, se persiste nesta forma inválida de intimação.

Tempestivo, pois, o recurso.

Examinando-se as fls. 98 verso dos presentes autos, constata-se que a doutora juíza, diante tão somente da notícia da prisão em flagrante do recorrente, por furto, revogou o sursis.

Tal revogação, por não encontrar amparo em lei, não poderia ter sido efetuada. Nem sequer a prorrogação do período de prova poderia ter sido efetuada tão somente diante da notícia de flagrante: isto somente seria possível em face da instauração de nova ação penal.

Esta revogação deve ser anulada, e esta anulação está compreendida no âmbito da manifestação recursal, embora não tenha sido expressamente requerida pelo apelante. É que o recurso de apelação devolve ao Tribunal ad quem o conhecimento total do feito, compreendida aqui a apreciação do sursis.

No mérito, a condenação deve ser mantida. A prova, ao contrário do que entende o apelante, apresenta a robustez necessária ao desfecho condenatório. Houve testemunhas presenciais, e o recorrente foi surpreendido e atacado pela vítima ao ser surpreendido em pleno cometimento do furto.

A dosagem da pena foi bastante favorável ao recorrente. Aqui, aliás, constata-se um pequeno equívoco que veio a beneficiar o apelante. Equivocou- se a ilustre magistrada no cálculo dosimétrico, vez que cinco anos e quatro meses, diminuídos de dois terços, resulta em um ano, nove meses e dez dias, e não um ano, nove meses e cinco dias, como o dispos a respeitável sentença.

Para se verificar a correção dos cálculos, conforme já o demonstramos, bastaria inverter a ordem de aplicação das causas especiais, e o resultado, se o cálculo estiver certo, será rigorosamente igual, qualquer que seja a seqüência de aplicação destas causas: quatro anos de reclusão, menos dois terços, é igual a um ano e quatro meses. Um ano e quatro meses, acrescidos de um terço, resulta em um ano, nove meses e dez dias, que deveria ser a pena correta.

Mas, na ausência de recurso do Ministério Público, a pena tornou-se imutável.

Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento do presente recurso, tão somente para restituir ao apelante o sursis.

Florianópolis, 26 de junho de 1993.

NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA

ACÓRDÃO: Apelação criminal n. 29910, de São José. DECISÃO: por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso para restituir ao apelante, o sursis. Custas ex lege.

EMENTA: ROUBO (TENTATIVA). AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA (DJSC n. 8.841, de 5.10.93, pág. 8).

4. PENA DE MULTA - ETAPAS DE SUA APLICAÇÃO. Duas são as etapas da fixação da pena de multa: a) fixação do valor unitário de um dia-multa, o que é feito tão somente com base na situação econômico-patrimonial do acusado; e b) quantificação dos dias-multa, ou número de dias-multa a aplicar, o que é feito de acordo com os mesmos critérios da dosimetria da pena privativa de liberdade, à exceção da segunda fase.

COLENDA CÂMARA

Inconformado com a respeitável decisão da doutora Juíza de Direito da Comarca de Pomerode, que o condenou a 50 dias-multa, aumentada ao triplo, por incurso nas sanções do artigo 61 da Lei das Contravenções Penais, L. B., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

Insurge-se o apelante contra a dosimetria da pena de multa, que reputa excessiva.

O presente recurso está a ensejar provimento.

Conforme assinala a Promotora de Justiça Elizabete Machado em suas contra-razões, a respeitável sentença confundiu as etapas da aplicação da pena de multa.

Pela sistemática introduzida pela Reforma Penal de 1984, a pena de multa, duas são as etapas da fixação da pena de multa:

a) fixação do valor unitário de um dia/multa, o que é feito tão somente com base na situação econômico- patrimonial do acusado;

b) quantificação dos dias/multa, ou número de dias/multa a aplicar, o que é feito de acordo com os mesmos critérios da dosimetria da pena privativa de liberdade, à exceção da segunda fase.

Em artigo de nossa autoria, publicado na Revista dos Tribunais 605/425, demonstramos:

2.1.4. Fases da aplicação da pena de multa: Resumindo: para a fixação da pena de multa, num primeiro momento, fixa o juiz o valor do dia-multa, de acordo com as regras do art. 49, § 1º. Encontrando o valor do dia- multa, passará o juiz a quantificar os dias-multa a serem aplicados, observando os limites do caput do art. 49. Admite, ainda, o § 1º do art. 60 que o valor encontrad o na primeira operação possa ser aumentado até o triplo, o que, se for o caso, deverá ser feito logo após a fixação do valor do dia- multa.

2.1.5. A situação econômica e patrimonial deverá ser considerada na fixação do dia- multa. Para a fixação do dia- multa haverá de o juiz procurar estabelecer o valor da renda média que o acusado aufere em um dia, considerada a sua situação econômica e patrimonial. Daí a necessidade de o juiz, quando do interrogatório, perguntar ao réu sobre sua situação econômica.

2.1.6. A gravidade do fato e a culpabilidade do agente deverão ser consideradas na fixação da quantidade de dias-multa. Já para a fixação da quantidade de dias-multa a aplicar, deterão ser levadas em consideração a gravidade do fato e a culpabilidade do agente. Aqui também terão incidência as causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, podendo, em decorrência destas,ser excedidos os limites máximo e mínimo, como ocorreria, por exemplo, na aplicação da causa especial de diminuição de pena pela tentativa, quando a quantidade de dias-multa fosse aplicada no mínimo de 10."

É inegável que esta sistemática também se aplica às penas pecuniárias fixadas na Lei de Contravenções Penais, conforme esclarece Celso Delmanto

Daí surgem implicações muito sérias: digamos, que o recorrente venha a não efetuar o pagamento da pena pecuniária. Neste caso, determina o Código Penal, no seu artigo 51, § 1º, que cada dia-multa corresponderá a um dia de detenção.

Somente diante deste aspecto constata-se o absurdo em que se constituiu a fixação de uma pena em 50 dias-multa, aumentada até o triplo. Cento e cinqüenta dias de detenção, numa eventual conversão, se afasta, evidentemente, da mens legislatoris que instituiu a apenação do tipo previsto no artigo 61 da Lei das Contravenções Penais. A multa, portanto, não poderia exceder à quantificação de 10 dias-multa.

A esta conclusão também se chega pela análise da respeitável sentença, que conclui serem as circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado.

De igual, o valor unitário de cada dia-multa deverá ser o mínimo, levando-se em consideração a situação econômico- patrimonial do recorrente, operário latoeiro, morando na casa dos sogros.

Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento do presente recurso, com a finalidade de quantificar a pena de multa em 10 dias- multa, cada dia no valor mínimo previsto no § 1º do artigo 49 do Código Penal.

Florianópolis, 25 de abril de 1993.

NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA

ACÓRDÃO: Apelação criminal n. 29.688,de Pomerode. DECISÃO: por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso. Custas ex lege.

EMENTA: CONTRAVENÇÃO PENAL. MULTA. APLICAÇÃO EXASPERADA E ELEVADA AO TRIPLO. INADMISSIBILIDADE ANTE A SITUAÇÃO ECONôMICA DO RÉU E LHE SEREM FAVORÁVEIS AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59, DO CÓDIGO PENAL. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. A pena de multa deve atender à situação econômica do réu, na primeira fase da dosimetria e a quantificação dos dias-multa é efetuada e acordo com os mesmos critérios da dosimetria da pena corporal, na segunda fase. O aumento até o triplo deve atender, também, a situação econômica do réu, considerando que se torna ineficaz, ainda que aplicada em grau máximo. Se a situação econômica do réu é precária e sua situação no processo é considerada favorável, sem registrar antecedentes, a pena de multa deve ser aplicada próxima ao grau mínimo. Recurso provido parcialmente (DJSC n. 8.862, de 8.11.93, pág. 5 )

5. DUPLA NULIDADE DA SENTENÇA. FALTA DE APRECIAÇÃO DAS SUBSTITUIÇÕES DE PENA E FALTA DE MOTIVAÇÃO NA NEGATIVA DO SURSIS. Em face da pena aplicada, somente após negar, com base na análise das circunstâncias judiciais, a multa substitutiva e a substituição por pena restritiva de direitos é que o magistrado poderia cogitar do sursis. Sursis negado por não ter o réu comparecido à audiência de instrução e julgamento. Impossibilidade. Estando o sursis normatizado no Código Penal, sujeito, portanto, às regras do direito material, é vedado ao juiz uma interpretação ampliativa, contra o réu.

COLENDA CÂMARA

Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal da Comarca de Rio do Sul, que o condenou a três meses de detenção, por incurso nas sanções do artigo 129 caput, G. D., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

Examinando-se a respeitável sentença impugnada, constata-se que o ilustre prolator expressamente aplicou ao apelante a punição de não concessão do sursis, por não ter comparecido à audiência de instrução e julgamento (fls. 27).

Tal procedimento evidentemente viola o disposto nos artigos 77 do Código Penal e 157 da Lei de Execuções Penais. Dispõe este último artigo:

Art. 157. O juiz ou Tribunal, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade, na situação determinada no artigo anterior, deverá pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional, quer a conceda, quer a denegue.

O Supremo Tribunal Federal, reiteradamente julgou neste sentido (RTJ 61/669; 91/481; 94/149; RT 545/463; 565/405) entendendo cabível até o habeas corpus para corrigir a omissão ( RTJ 61/669).

A sentença, nestas condições, deve ser anulada, por não ter esgotado a resposta penal, tornando-se citra petita, por ser a prestação jurisdicional incompleta.

Além da tremenda injustiça para com o acusado, que pelo simples não-comparecimento a uma audiência teve negado o sursis, já que até o réu revel pode merecer o benefício (RTJ 94/144; RF 269/376; RT 487/353), a negativa, por este motivo, traduz-se em nulidade da sentença.

O Código Penal é bastante claro ao estabelecer os requisitos do sursis, e por tratar-se de matéria inscrita no Código Penal, sujeita, portanto, às regras do direito material, é vedado ao juiz uma interpretação ampliativa, contra o réu.

Os requisitos do benefício estão arrolados nos artigo 77, I, II do Código Penal. A faculdade atribuída ao magistrado, através da palavra poderá do caput deste artigo, limita-se à concessão ou não do benefício, desde que o faça motivadamente, mas não dispensa o juiz da fundamentação da concessão ou não do sursis. E esta fundamentação está limitada à análise dos fatores do item II do artigo 77 e 59 caput do Código Penal.

A sentença, que deixa de examinar, fundamentadamente, a concessão ou não, do sursis, é nula, e esta nulidade deve ser declarada nesta oportunidade do exame da apelação da defesa.

Na espécie, ainda outras causas de nulidade existem, além da ausência de manifestação acerca do sursis.

É que antes de examinar a questão da concessão do sursis, deveria o ilustre prolator ter atendido ao disposto no item III do citado artigo 77:

Art.77. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser suspens a, por dois a quatro anos, desde que :

....... ....... ....... ....... ....... ......I II - não seja indicada ou cabível a substit uição prevista no artigo 44 deste código.

Significa que o magistrado somente poderia apreciar a questão do sursis, após ter apreciado, fundamentadamente, a substituição, ou não, pela multa substitutiva (art. 60, § 2º, do CP). É o que está disposto nos artigos 59, IV e 44, todos do Código Penal Brasileiro.

Portanto, somente após negar, com base na análise das circunstâncias judiciais a multa substitutiva, e a substituição por pena restritiva de direitos (art. 44 do CP), é que o magistrado poderia apreciar a questão do sursis, e este, conforme examinado, foi negado em desacordo com as regras inscritas no Código Penal.

Dupla nulidade da sentença, portanto.

Diante de todo o exposto, opinamos pela anulação da presente sentença, para que outra seja prolatada, observadas as regras dos artigos 77, III; 60, § 2º; 44 e 59 IV, todos do Código Penal Brasileiro.

Florianópolis, 30 de maio de 1993.

NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA

ACÓRDÃO: Apelação criminal n. 29.775, de Rio do Sul. DECISÃO: "por votação unânime, anular a sentença, prejudicado o recurso, e, de ofício, declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado. Custas ex lege.

EMENTA: SENTENÇA CRIMINAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E APRECIAÇÃO DA TESE DEFENSIVA. OFENSA AO ARTIGO 381, DO CPP. Se a sentença não analisa a prova, com vistas à tese de defesa, é nula de pleno direito, pois não atende ao que dispõe o artigo 381, do CPP. Não fosse isto, não se pronunciou sobre a multa substitutiva e negou sursis sem fundamentar as razões. Sentença anulada, prejudicado o recurso, e de ofício, declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado (DJSC n. 8.793, de 27.7.93, pág. 18)

6. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO CRIME TENTATO. CRITÉRIO DOSIMÉTRICO. QUALIFICADORA REMANESCENTE. HIPÓTESES EM QUE PODE SER UTILIZADA COMO CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIO DOSIMÉTRICO. CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES CAPITULADO NO ART. 1. DA LEI N. 2.252/54. CRITÉRIOS PARA A NARRATIVA NA DENÚNCIA. A dosimetria da tentativa deverá ser efetuada tendo em vista o exame das próprias circunstâncias em que se deu a tentativa. Quanto mais o agente se aproxima da consumação, menor deve ser a diminuição da pena decorrente da causa especial de diminuição da tentativa. Tendo o concurso de agentes servido para caracterizar o tipo qualificado do parágrafo 2. do art. 157, a qualificadora remanescente do item I do mesmo dispositivo (violência ou ameaça exercida com o emprego de arma) somente poderia ser utilizada como circunstância legal agravante se estivesse prevista como tal, o que não ocorre. Inteligência da expressão outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido. O acréscimo decorrente da causa especial de aumento de pena da continuidade delitiva é efetuado levando-se em consideração o número de infrações. Para que o acusado possa ser apenado pelo crime de corrupção de menores necessário que a narrativa constante da denúncia o descreva minuciosamente.

COLENDA CÂMARA

Inconformado com a respeitável sentença do doutor Juiz de Direito da Comarca de Imbituba, que condenou C. E. N. a dois anos, dois meses e vinte dias de reclusão, por incurso nas sanções do artigo 157, aplicada a causa especial de aumento de pena dos itens I e II do § 2º do mesmo dispositivo, e a causa especial de diminuição de pena do artigo 14, II, reconhecida a fictio juris da causa especial de diminuição de pena do crime continuado, o doutor Promotor de Justiça, tempestivamente, interpõe o presente recurso.

Insurge-se o apelante ministerial contra a dosimetria da pena imposta, objetivando a sua exasperação, além de pretender a condenação em concurso com o crime de corrupção de menores, previsto na Lei nº 2.252/54.

O recurso ministerial está a ensejar provimento, mas tão somente em parte, apenas para reajustar a pena no tocante à causa especial de aumento do crime tentado.

Pretende o apelante ministerial que a qualificadora remanescente, isto é, aquela qualificadora integrante da definição legal do tipo qualificado do § 2º do artigo 157, não utilizada para a caracterização deste, seja aproveitada como circunstância legal agravante, da segunda fase da dosimetria.

Na espécie, tendo o concurso de agentes servido para caracterizar o tipo qualificado ( art. 157, § 2º, II, do CP ), a qualificadora remanescente, aquela o item I do mesmo dispositivo - violência ou ameaça exercida com o emprego de arma - deveria, segundo o recorrente, ter sido utilizada como circunstância legal agravante.

Consoante já tivemos oportunidade de demonstrar, a qualificadora não utilizada para integrar o tipo penal somente pode ser aproveitada como circunstância legal da segunda fase da dosimetria quando expressamente prevista como tal.

Não é o caso dos presentes autos. Examinando-se o dispositivo informador das circunstâncias legais agravantes no qual o apelante pretende incluir a qualificadora remanescente - artigo 61, II, c, do Código Penal, constata-se que a sua redação c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, não admite a pretendida inclusão.

Damásio de Jesus, em comentando o referido dispositivo, esclarece: " Assim, o outro recurso deve possuir natureza semelhante à traição, emboscada ou dissimulação, meios que dificultam ou tornam impossível a defesa da vítima."

O emprego de armas, obviamente não se ajusta ao enunciado da agravante:

" 'Quando um dispositivo legal contém uma fórmula exemplificativa, e, a seguir uma fórmula genérica, deve entender-se que esta, segundo elementar princípio de hermenêutica, somente compreende os casos análogos aos destacados por aquela. De outro modo, seria inteiramente ociosa a exemplificação, além de que o dispositivo redundaria no absurdo de equiparar, grosso modo, coisas desiguais. Assim, o outro recurso a que se refere o texto legal, só pode ser aquele que, como a traição, a emboscada, ou a dissimulação, tenha caráter insidioso, aleivoso, sub reptício. In exemplis: lançar algum líquido ou pó irritante nos olhos do adversário para tê-lo à sua mercê; suprimir prévia e furtivamente, qualquer meio de defesa da vítima; prevenir o agente o contra-ataque da vítima, forçando a servir-lhe de anteparo uma pessoa caríssima a esta. A superioridade em armas pode ser acidental ou procurada: no primeiro caso não é propriamente um recurso e, no segundo, não chega a ser uma insídia ou aleivosia desde que não seja empregado, de antemão, algum ardil para assegurar, positivamente, a inferioridade defensiva da vítima. (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, vol. V/169 e 170)' [TJSP- Rec.-Rel.Des. Denser de Sá - RJTSP 26/401]"

Descabe, portanto, o pretendido aumento de pena decorrente da agravante legal do artigo 61, II, c, do Código Penal.

Insurge-se ainda o apelante ministerial contra a dosimetria da tentativa, argumentando que esta causa especial de diminuição de pena deveria ter sido fixada com uma redução acima do mínimo previsto na lei.

Tem aqui razão o recorrente. A dosimetria da tentativa deverá ser efetuada tendo em vista o exame das próprias circunstâncias em que se deu a tentativa. Esse o entendimento perene desse Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina: (JC 55/414; 55/447; 42/369; 45/487).

Igualmente Damásio esclarece que quanto mais o sujeito se aproxima da consumação menor deve ser a diminuição da pena decorrente da causa especial de diminuição da tentativa.

Na espécie, conforme o demonstra o Promotor recorrente, a vítima R. C. M., ante a recusa da entrega das chaves do seu automóvel, foi agredida a golpes de cabo de espingarda, após o que as chaves lhe foram arrebatadas. E o roubo de veículo somente não se consumou por imperícia do acusado na direção do veículo, que o atolou na areia. Mas todos os atos à consumação do roubo foram praticados.

Deve, assim, a redução de pena, no referente à tentativa, ser corrigida.

Objetiva, igualmente, o Promotor apelante a correção da pena atribuída na dosagem do acréscimo decorrente da continuidade delitiva.

Não tem, aqui, razão o recorrente ministerial, dado que o ilustre magistrado, já acresceu a pena, ao fixar o aumento de 1/4, acima, portanto, do mínimo previsto em lei, que é de 1/6 (artigo 71 caput, do CP). E este critério adotado pelo doutor Juiz está dentro de sua lógica dosimétrica, expressada na fixação da pena- base, que atua como parâmetro complementar, ou reorientação para as demais fases.

Finalmente, objetiva o Promotor recorrente a condenação do acusado pelo crime de corrupção de menores, capitulado no artigo 1º da Lei nº 2.252/54.

Entendemos que o provimento do apelo ministerial, neste tocante, não é possível.

Ao contrário do que afirma o combativo recorrente, entendemos que a narrativa contida na exordial não concede a possibilidade de condenação por este delito. A descrição do fato delituoso na denúncia ou queixa deve ser ampla, contendo o quid, quod, quiunque, quomodo, em relação a cada um dos delitos, que devem vir narrados, cada qual, de forma destacada, contendo os elementos do tipo, de modo que o réu possa preparar a sua defesa.

Não é o que ocorre na espécie. Ao se defender dos delitos narrados na denúncia, não poderia o denunciado supor que se pretendesse apená- lo, também, pelo crime de corrupção de menores cuja narrativa a exordial não contém. Mera menção, de passagem, por ocasião da descrição de outros delitos, quanto à menoridade dos co- autores e ao prévio ajuste com os mesmos, não autorizaria a condenação por este crime.

Ademais, tendo o Código Penal de 1984 adotado a teoria finalista da ação, evidentes são as conseqüências processuais, como na narrativa do fato delituoso na denúncia ou queixa, que deve conter em seu bojo a narrativa da culpabilidade.

Isto porque, conforme ensina Damásio de Jesus, em sua mais recente obra, a culpabilidade passa a integrar o tipo penal. Ora, como o tipo penal deve ser descrito na exordial, com todos os seus requisitos, ou elementos do tipo, e a culpabilidade faz parte da própria noção de tipo penal, a falta ou ausência de sua descrição, torna inviável a imputação.

Diz o mestre: "A culpabilidade compõe-se da imputabilidade, da exibilidade de conduta diversa e dolo e culpa. Dessa maneira, para a teoria clássica a ausência de dolo ou de culpa leva à exclusão da culpabilidade. Pois bem, a teoria finalista retira o dolo e culpa da culpabilidade e os insere no terreno do fato típico, integrando a ação. Então, o fato típico passa a ser constituído, na teoria finalista, de, em primeiro lugar, conduta, ação ou omissão dolosa ou culposa, enquanto na teoria clássica fala-se apenas em conduta voluntári a, nada tendo a ver com dolo ou com culpa. Enquanto na teoria clássica a ausência de dolo e de culpa, excluindo a culpabili dade, exclui o próprio crime, na teoria finalista a ausência de dolo ou de culpa vai excluir a tipicidad e do fato. Não há fato típico porque, na teoria finalista , o dolo e a culpa são retirados da culpabili dade e inseridos no fato penal. Então, para o finalismo , para que haja fato típico é preciso que o sujeito realize uma conduta não simplesme nte voluntári a, mas dolosa ou culposa. "

Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento parcial do presente recurso, tão somente com a finalidade de reajustar o cálculo dosimétrico no tocante à causa especial de diminuição de pena da tentativa.

Florianópolis, 24 de março de 1993.

NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA .

ACÓRDÃO: Apelação criminal n. 29581, de Imbituba. DECISÃO: "por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso para fixar a pena em 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão, mantida no mais a sentença recorrida. Custas legais ".

EMENTA: Tentativa de roubo e furto e furto consumado. Crimes devidamente comprovados. Dosimetria da pena. Inconformidade do Ministério Público. Recurso parcialmente provido. Na doutrina e jurisprudência pátrias é praticamente unânime o entendimento de que o quanto mais o agente se aproxima da consumação do crime tanto menor deve ser a diminuição decorrente da causa especial de diminuição da tentativa, dentro dos parâmetros do art. 14, inciso II, parágrafo único do CP ( DJSC, 8.761, de 11.6.93, pág. 6).

7. DOSIMETRIA DA PENA. Pena-base. Dupla exasperação. Fixação no grau intermediário. Qualificadora não utilizada para integrar o tipo, importada para a pena- base.Impossibilidade.

COLENDA CÂMARA Através do presente recurso, fulcrado na letra c do item III do artigo 593 do Código de Processo Penal, e interposto tempestivamente, C. C. manifesta seu inconformismo com a dosagem da pena que lhe foi imposta pela doutora juíza presidente do Tribunal do Júri da Comarca de Chapecó, ao aplicar a pena decorrente de condenação por homicídio qualificado pelo Tribunal Popular.

Entende o apelante que houve exasperação na aplicação da pena, que resultou quantificada em 14 anos de reclusão.

O recurso está a ensejar provimento.

O exame da respeitável decisão impugnada revela que a sua ilustre prolatora operou dupla exasperação, o que é defeso.

A pena-base foi fixada em 14 anos e seis meses de reclusão, o que, em face das circunstâncias judiciais encontradas, é um exagero.

Com efeito, na análise dos oito fatores que compõem as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a ilustre prolatora encontrou apenas um fator negativo: o dos motivos (representado pela 'sede de ganho fácil'). Este único fator informador das circunstâncias judiciais negativas ao recorrente, não poderia ter o condão de elevar a pena- base para 14 anos e meio.

A ilustre prolatora da decisão impugnada invoca em amparo à elevada dosagem operada nesta fase, o grau intermediário da pena cominada ao delito capitulado no art. 121, § 2º, e por incidirem duas qualificadoras:

''Assim, diante das circunstâncias judiciais supra analisadas, aplico ao réu a pena base de quatorze anos e seis meses de reclusão, grau intermediário da pena cominada ao delito capitulado no art. 121, § 2º, incisos I e IV do Estatuto Repressivo, salientando que a pena base foi aplicada acima do mínimo legal em face das circunstâncias judiciais já referidas, e por incidirem na espécie duas qualificadoras.'' (fls.124)

Ora, a questão da imposição do grau intermediário há décadas já vem sendo rejeitada pela jurisprudência, somente sendo referida em obras doutrinárias mais antigas.

Quanto à questão da utilização de uma das qualificadoras para integrar o tipo qualificado e a remanescente na dosagem da pena, isto somente se torna possível em se tratando de circunstância legal agravante, e quando a qualificadora remanescente expressamente estiver prevista em lei como circunstância legal.

Nunca, porém, da forma como o foi na respeitável sentença impugnada, onde a qualificadora não utilizada no tipo, foi importada para a pena base, já exasperada pela mesma circunstância (motivos:''ganho fácil'').

Deve, pois, a pena-base ser reduzida, tendo em vista a existência de somente um fator negativo dentre os oito relacionados como indicativos das circunstâncias judiciais no caput do artigo 59 do Código Penal.

A qualifica- dora não utilizada para integrar o tipo penal, não pode, na espécie, ser aproveitada como circunstância legal agravante da segunda fase da dosimetria, embora expressamente prevista. Isto ocorre porque a respeitável sentença a ela não se refere na segunda fase da aplicação da pena. De outra parte, porque já incluída como motivos na primeira fase da dosimetria, a sua aplicação aqui, representaria um bis in eadem, vedado em matéria dosimétrica.

Na segunda fase da dosimetria, reconhece a respeitável sentença uma única circunstância legal: a atenuante legal da menoridade. Sendo esta circunstância, segundo inúmeros julgados, preponderante, deve a pena final se aproximar do mínimo legal de doze anos.

Diante de todo o exposto, deve o presente recurso ser provido, a fim de ser reduzida a pena aplicada.

Florianópolis, 28 de março de 1992.

NÉLSON FERRAZ

PROCURADOR DE JUSTIÇA

ACÓRDÃO Apelação criminal nº 28103, de Chapecó.

ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a pena para (13) treze anos.

EMENTA: "Homicídio duplamente qualificado. Réu menor de 21 anos. Recurso pretendendo a minoração aquém da pena mínima. Provimento parcial para minorar a pena, fixando- a, contudo, acima do mínimo legal. Ainda que presente, comprovadamente, a atenuante da menoridade, não tem ela o condão de fazer baixar a pena aquém da mínima legal, cujo limite deve ser respeitado"

8. ACIDENTE DE TRÂNSITO. Substituição de penas. Não está ao alvedrio do réu a opção por uma ou outra das penas alternativas.

COLENDA CÂMARA

Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Comarca de Biguaçú, que o condenou a um ano, cinco meses e quinze dias de detenção, por incurso nas sanções do artigo 121, § 3º, com as causas especiais de aumento de pena do artigo 70, - penas substituídas na forma dos artigos 44, par. único, em combinação com os artigos 57 e 47, III - todos do Código Penal Brasileiro, N. C., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

Insurge-se o apelante contra o decreto condenatório, buscando sua absolvição mediante o argumento da insuficiência de provas, ou, alternativamente, a aplicação do sursis em lugar da pena restritiva de direitos.

O apelo não está a ensejar provimento.

No mérito, a prova dos autos respalda plenamente a condenação imposta na respeitável sentença. A prova testemunhal da embriaguez é farta, sendo, neste aspecto, de referir que a testemunha José Olímpio Schmidt (fls. 71 verso), proprietária do bar localizado no centro da cidade de Antônio Carlos, constatando o elevado estado etílico do recorrente, o aconselhada a não dirigir, e lhe oferecera uma cama para descansar, no que foi recusado.

Quanto à conduta do apelante à direção do seu veículo, cabe examinado o depoimento de Germano Nicolau Neiss (fls.72), onde esta testemunha relata que recusara entrar no carro do recorrente, pois o mesmo, em visível estado de embriaguez, afirmada que '' carro nenhum vai cruzar por mim'', e '' vou dar pra matar'', e que na rodoviária iria passar a 120 (quilômetros) por hora.

Momentos antes da colisão, o veículo dirigido pelo acusado fora visto ziguezagueando por várias testemunhas, sendo muito conclusivo o depoimento de Fermina Lucinda Passos (fls. 77 verso), principalmente quanto às circunstâncias em que se deu a colisão e o ponto de impacto.

A condenação, pois, é a solução demandada na espécie.

Com referência à substituição de pena, igualmente nenhum reparo está a merecer a respeitável sentença impugnada.

Em primeiro lugar, cumpre registrar o perfeito critério técnico, neste aspecto, da sentença prolatada pelo ilustre doutor Jânio da Silva Machado.

A pretendida substituição da pena restritiva de direito por sursis é de todo inviável.

A primeira observação que cabe fazer quanto a esta pretensão, é que não está ao alvedrio do réu a opção por uma ou outra das alternativas de pena, e sim ao magistrado é que compete aplicar a substituição cabível, em face da avaliação que o mesmo faz do caso concreto. E na espécie, como já assinalamos, a solução, além de tecnicamente perfeita, foi adequada à espécie.

Equivoca-se o apelante quando supõe que o sursis seja mais favorável ao mesmo do que a substituição operada, de vez que a aplicação do disposto no artigo 57, plenamente recomendada na espécie, também incidiria no caso de sursis.

De outra parte, não é correta a assertiva contida nas razões de apelação, segundo a qual a manutenção da condenação nos termos atuais, redundaria em perda do seu emprego na Universidade Federal de Santa Catarina em decorrência de processo administrativo.

É sabido que a condenação criminal somente terá efeito de perda de cargo nos estritos casos do artigo 92 do Código Penal; nos demais casos, pode apenas haver uma suspensão do contrato de trabalho, decorrente de sentença judicial, e que não importa em demissão do funcionário.

Diante de todo o exposto, opinamos pelo desprovimento do presente recurso.

Florianópolis, 28 de março de 1992

NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA

ACÓRDÃO

Apelação criminal nº 28.124, de Biguacú.

ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

EMENTA: "Apelação criminal - Homicídio culposo - Leses corporais - Culpa demonstrada - Pena acessória de interdição de direito de dirigir veículos mantida. É inegável a culpa de motorista que dirige alcoolizado, e em velocidade incompatível, a tal ponto de perder o controle de seu veículo numa curva, indo chocar-se com automóvel que na sua mão de direção, trafegava em sentido contrário. A pena acessória de proibição de dirigir veículos deve ser aplicada com reserva, aos casos de transgressões graves de regras de trânsito, tais como, reincidências, acidente provocado por alcoolizado, em motorista profissional causador de acidente por grave inobservância de norma de seu ofício. Recurso desprovido."

9. LEI DE TÓXICOS. PENA DE MULTA.Não pode o magistrado deixar de aplicá-la sob a alegação de desconhecer os índices de atualização monetária.

COLENDA CÂMARA

Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal da Comarca de Itajaí, que o condenou a três anos e seis meses de reclusão e multa, por incurso nas sanções do artigo 12, § 1º, inciso I, da Lei de Tóxicos, N. C. DE L., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

Objetiva o apelante a decretação de sua absolvição, argumentando serem insuficientes as provas para ensejar decreto condenatório.

O apelo está a ensejar provimento, mas tão somente em parte, no sentido de ajustar-se a pena de multa, consoante examinado sob o título DA APLICAÇÃO DA PENA, adiante.

DO MÉRITO

No mérito, nenhum reparo está a merecer a respeitável sentença impugnada.

Aos argumentos expendidos pelo ilustre prolator da decisão condenatória, e pelo doutor Promotor de Justiça BASÍLIO ELIAS DE CARO, que demonstra a configuração do tipo equiparado previsto no § 1º do artigo 12 da Lei de Tóxicos, outras circunstâncias se somam, demandando a confirmação da condenação.

Sintomáticos são os fatos que marcaram o encontro do apelante com seu comparsa. Após ter efetuado o primeiro contato com o mesmo, o apelante mudou-se para Itajaí, enquanto o comparsa viajava para Pernambuco a fim de adquirir os 30 kg. de maconha objeto do presente feito.

Em Itajaí o apelante alugou uma casa, aguardando o retorno do comparsa. Com a chegada deste, o recorrente alugou uma um apartamento, nele guardando as malas com toda a maconha.

O conjunto probatório está a exigir a condenação do acusado, nenhum reparo devendo ser feito, quanto ao mérito, à respeitável sentença.

APLICAÇÃO DA PENA

Com referência à aplicação da pena de multa, uma pequena corrigenda deve ser efetuada, em face da inobservância do disposto no § 2º do artigo 38 da Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976.

É que o ilustre magistrado, invocando o não conhecimento dos dados referentes ao coeficiente de atualização montaria, deixou de aplicar a multa constante da lei específica, para, analogicamente, aplicar o critério de multa previsto no Código Penal.

Tal procedimento, evidentemente, não encontra suporte legal. É sabido, que toda vez que houver concurso de norma genérica com norma específica, é a norma específica que deve ser aplicada, isto é, a forma disciplinada pelo § 2º do artigo 38 da Lei de Tóxicos.

Não tendo a matéria sido aventada nas razões do recorrente, cabe considerar se a questão pode ser examinada nesta oportunidade.

A resposta afirmativa se impõe.

Isto porque, não vigorando no juízo criminal o princípio tantum devolutum quantum apelatum, a interposição de recurso de apelação devolve ao tribunal ad quem o conhecimento integral do apelo, exceção feita nos casos de recurso contra as decisões do tribunal do júri, onde os erros e omissões na aplicação da pena têm recurso próprio. Mas nos processos diversos daqueles de competência do tribunal do júri, a questão da aplicação da pena deve ser analisada quando da apreciação do mérito.

Irrelevante que o apelante em suas razões não tenha argüido a questão da aplicação da pena. Se esta prévia argüição nas razões fosse a conditio para o exame na instância ad quem,então esta estaria impedida de conhecer dos apelos quando não apresentadas as razões do apelante, o que, evidentemente, não é o caso.

Deve, pois, a respeitável sentença ser reformada, com a única finalidade de ser aplicada a pena de multa nos valores previstos no § 2º do artigo 38 da Lei de Tóxicos.

Florianópolis, 20 de fevereiro de 1992.

NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA

ACÓRDÃO Apelação criminal nº 27.943, de Itajaí.

ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso, apenas para modificar o sistema de multa pecuniária aplicada.

Ementa: "Crime contra a saúde pública. Narcotraficância. Guarda de maconha para revenda. Co-réu que se propos a guardar a erva de companheiro trazida de outra parte do país. Condenação mantida."

10. PRESCRIÇÃO. Influência das causas especiais descritas na denúncia, cuja classificação foi aceita pelo juiz, no cômputo do lapso temporal para fins da decretação da prescrição da pretensão punitiva.

EGRÉGIA CÂMARA

Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal da Comarca de Itajaí, que o condenou a oito meses de reclusão e três dias-multa, por incurso nas sanções do artigo 155, § 4º, inciso IV, com a causa especial de diminuição de pena do artigo 14, II, todos do Código Penal Brasileiro, J. G. DA S., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

Insurge-se o apelante contra o decreto condenatório, entendendo inexistirem nos autos provas suficientes para tal desfecho.

Já o órgão do Ministério Público a quo, através das contra-razões subscritas pelo doutor Ruy Vladimir Soares de Souza, entende, em preliminar, estar prejudicado o exame de mérito, em face da ocorrência da prescrição retroativa.

Com inteira razão o doutor Promotor de Justiça.

Compulsando-se o processado, constata-se que a denúncia foi recebida em 9 de outubro de 1981, e a sentença foi publicada em 30 de novembro de 1990, com um lapso temporal de mais de dez anos.

É bem verdade que este lapso temporal não é o bastante para ensejar a decretação da prescrição da pretensão punitiva, para a qual se toma por base o máximo da pena abstratamente cominada ao crime narrado na exordial (art. 155, § 4º, II e IV do CP), modificada pelo mínimo da redução permitida pela causa especial de diminuição de pena (art. 14, II, parágrafo único do CP), consoante por nós demonstrado em artigo publicado na Revista Forense.

Assim, a pena máxima abstrata a ser considerada, seria de cinco anos e quatro meses, cuja prescrição somente se operaria em 12 anos.

Chega-se a esta cifra, tomando- se o máximo da pena abstrata do crime de furto qualificado, que é de oito anos, sobre a qual incide a diminuição mínima da tentativa, que é de um terço.

Mas se de um lado não pode ser decretada a prescrição da pretensão punitiva, de outra parte, exige a espécie que se decrete a prescrição retroativa, que tem os mesmos amplos efeitos da prescrição da pretensão punitiva, e dispensa o exame de mérito, quando, como na espécie, inexistir recurso da acusação.

Isto porque, diante da ausência de recurso da acusação, e em face do disposto na parte final da respeitável sentença (fls. 159/160), deveria ter sido decretada no juízo a quo a prescrição retroativa, ao momento em que transitada em julgado para o órgão do Ministério Público e eventual Assistente de Acusação, a teor do § 1º do artigo 110 do Código Penal, já que a decisão se tornara imutável para a acusação.

Por isso também que não se apreciará o mérito neste grau de jurisdição, mesmo porque, segundo iterativa jurisprudência, o reconhecimento da prescrição retroativa tem o condão de apagar todo e qualquer efeito, com a amplitude da prescrição da pretensão punitiva.

DA EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE

De outra parte, tendo o ilustre magistrado a quo em seu despacho de fls. 135 verso, entendido (a nosso ver, impropriamente) que lhe falecia competência para decretar a extinção da punibilidade dos co-réus, pela morte destes, compete, neste oportunidade, fazê-lo.

Diante de todo o exposto, opinamos pela decretação da prescrição retroativa no tocante a J. G. DA S., e pela extinção de punibilidade (art.107, I, no tocante a N. D. e M. C. C..

Florianópolis, 20 de fevereiro de 1992.

NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA

ACÓRDÃO

Apelação criminal nº 27.992, de Itajaí. (Diário da Justiça de 11.05.92)

ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por votação unânime, decretar extinta a punibilidade, dada a prescrição.

EMENTA: "FURTO QUALIFICADO - Tentativa - Recursos defensivos - Extinção da punibilidade de dois dos apelantes com amparo no art. 107, I, do CP, e do terceiro, em razão da prescrição retroativa - Decretação de ofício sem exame do mérito"

11 .APLICAÇÃO DA PENA. Equivalência. Prevalência. É vedada a compensação entre circunstância legal e circunstância judicial.

COLENDA CÂMARA

Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Primeira Vara Criminal da Comarca de Itajaí, que o condenou a um ano e dois meses de reclusão, por incurso nas sanções do artigo 155, caput, do Código Penal Brasileiro, P. L. A., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

Insurge-se o apelante contra a condenação, objetivando a decretação de sua absolvição, e, alternativamente, a desclassificação para tentativa com a conseqüente substituição por multa, ou ainda, o reconhecimento da prevalência da menoridade sobre as circunstâncias judiciais (??).

O presente recurso não está a ensejar provimento.

Diante da prova colhida, os autos não ensejam dúvida quanto à autoria e culpabilidade do recorrente.

Despicienda a discussão sobre a eventual tentativa no furto da bicicleta, dado que os demais objetos subtraídos na mesma ocasião permaneceram em poder do apelante até a sua recuperação pela polícia.

Finalmente, com referência à pretendida prevalência ou equivalência cabe salientar, como assinalado em nossa obra DOSIMETRIA DA PENA - COMENTÁRIOS E JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, que estas compensações somente são possíveis entre circunstâncias legais, sendo vedado compensar circunstância judicial com circunstância legal.

É da Jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

Os maus antecedentes não figuram no elenco das agravantes legais do artigo 44, as quais, dado o seu caráter objetivo, devem vir expressas em lei. Impossível, por isso, usa-las para neutralizar atenuante legal ocorrente na espécie. (Jurispru- dência Catarinense 22/591)

Diante de todo o exposto, opinamos pelo desprovimento do presente recurso.

Florianópolis, 27 de fevereiro de 1992.

NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA

ACÓRDÃO Apelação criminal nº 28.036, de Itajaí. (D.J. nº 8.495, de 12.05.92).

ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a pena e fixar como regime de ..cumprimento da mesma o aberto.

EMENTA: " Furto consumado. Parte da res furtiva que permaneceu em poder do acusado até ser recuperada pela autoridade policial. Descabida pretensão à desclassificação para a forma tentada. Se o objeto furtado, saindo da esfera de vigilância do proprietário, permanece em poder do acusado, incorporando-se, ainda que provisoriamente, ao seu patrimônio, tipificada restou a espécie consumada do furto."

12. TIPO PENAL.IDENTIFICAÇÃO. Os tipos penais caracterizam-se pela menção de uma pena, expressada em meses e/ou anos logo após a descrição da conduta típica abstrata, ao passo que as causas especiais referem-se a acréscimos ou decréscimos em quantidades fixas ou variáveis, sem, no entanto, mencionarem meses e/ou anos. A conduta descrita no § 1º do artigo 159 do Código Penal, é, na verdade, um tipo penal por vir acompanhado de uma pena expressada em anos, e não uma agravação especial, como pretendido na sentença. O cálculo dosimétrico tem por ponto de partida para a fixação da pena-base a pena mencionada no § 1º do artigo 159 do Código Penal.

COLENDAS CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Trata-se de pedido de revisão criminal requerido em favor de V. C. e D. F., que na Penitenciaria Agrícola da Chapecó estão cumprindo pena de nove anos de reclusão pela prática do crime de extorsão mediante seqüestro.

Objetivam os requerentes a minoração da pena- base e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

O pedido revisional está a merecer deferimento, mas tão somente em parte.

Examinando-se a respeitável sentença constata-se que na verdade os acusados foram condenados no tipo previsto no § 1º do artigo 159 do Código Penal, a que corresponde uma pena de doze a vinte anos de reclusão.

No entanto, por um engano da doutora juíza, que inapropriadamente nomina este tipo penal de agravação especial, a dosimetria da pena passou a ser calculada como tendo o seu ponto de partida, na primeira fase, a pena de oito anos de reclusão, e não de doze anos, como a espécie estaria a exigir.

Mas este erro dosimétrico, contra o qual inexistiu recurso ministerial, não pode vir em prejuízo dos requerentes.

Se é certo que uma das pretensões não pode ser acolhida -a da minoração da pena- base - porque bem fundamentada, a outra pretensão - a do reconhecimento da atenuante legal confissão espontânea deve ser aceita.

Não comungamos com o pensamento da ilustre prolatora da decisão revisanda segundo o qual a perseguição pela polícia impede o reconhecimento desta atenuante.

Diante de todo o exposto, opinamos pelo deferimento parcial da presente revisão, tão somente para reduzir a pena pela aplicação da atenuante legal da confissão espontânea.

Florianópolis, 30 de novembro de 1991.

NÉLSON FERRAZ

PROCURADOR DE JUSTIÇA

ACÓRDÃO

Revisão criminal nº 2.397, Chapecó. (Diário da Justiça nº 8.498, de 15.5.92)

ACORDAM, em Câmaras Criminais Reunidas, por maioria de votos, julgar procedente, em parte, o pedido, para reconhecer a confissão espontânea, excluindo-se três meses da pena-base.

EMENTA Revisão criminal - Diminuição da pena - Confissão espontânea - Deferimento parcial. Pena-base fixada pouco acima do mínimo legal em crime de bastante gravidade, considerado os péssimos antecedentes, não dever ser diminuída porque correto o raciocínio subjetivo do sentenciante. É entendimento dominante nas Câmaras Criminais Reunidas que a confissão espontânea, ou voluntária, deve ser aplicada para atenuar a reprimenda imposta.

13. FURTO QUALIFICADO. PRIVILÉGIO. NÃO CABIMENTO. Sendo o furto qualificado (art.155, § 4º do CP) um tipo penal autônomo, não pode o mesmo sofrer a incidência do privilégio (art. 155, § 2º do CP), que é uma causa especial de diminuição de pena de outro tipo penal: o tipo do artigo 155, caput, do Código Penal.

COLENDA CÂMARA

Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Balneário Camboriú, que o condenou a dois anos e dois meses de reclusão, por incurso nas sanções do artigo 155, § 4º, IV, do Código Penal Brasileiro, A. A. B., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

Insurge-se o apelante contra a solução condenatória, postulando, neste grau de jurisdição a decretação e sua absolvição, ou, alternativamente, a aplicação do benefício do furto privilegiado.

O recurso não está a ensejar provimento.

Com referência à prática do delito de furto qualificado, os autos não deixam transparecer a menor dúvida, já que a vítima E. A. D. B., surpreendeu o apelante e seu comparsa furtando um bujão de gás (fls. 34 verso), sendo que os mesmos, momentos após, quando transportavam o objeto do furto pela via pública, foram surpreendidos por policiais (fls. 34 verso e 35).

No tocante ao pretendido reconhecimento do furto privilegiado, entendemos ser o mesmo incabível na espécie.

Neste aspecto, filiamo-nos à corrente hoje majoritária, liderada pelo Pretório Excelso (STF, RTJ 124/628; 123/604; 123/268; 118/858; D.J.U. 10.12.90, pág.14815).

Aliás, a mais elementar exegese interpretativa obriga esta conclusão: sendo o furto tipo qualificado, previsto no § 4º do Código Penal um tipo autônomo, possuindo pena autônoma de dois a oito anos, não poderia sofrer a incidência de causa especial que é circunstância de outro tipo penal: o tipo do artigo 155 caput.

Diante de todo o exposto, opinamos pelo desprovimento do presente recurso.

Florianópolis, 25 de maio de 1992.

NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA

ACÓRDÃO

Apelação criminal nº 28475, de Balneário Camboriú.

ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

EMENTA: FURTO QUALIFICADO - AUTORIA COMPROVADA - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DO PARÁGRAFO 2º, ART. 155, DO CP - INADMISSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. O furto qualificado, sendo tipo penal autônomo, não pode sofrer a incidência de causa especial dependente do tipo inscrito no caput do art. 155, do Código Penal.

14. PENA DE MULTA. LEI DE TÓXICOS. Multa do tipo e multa substitutiva. Critérios de aplicação.

COLENDA CÂMARA

Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal da Comarca de Itajaí, que o condenou a seis meses de detenção - pena suspensa - e vinte dias-multa, J. C. N., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

Objetiva o apelante a decretação de sua absolvição, e, alternativamente, a aplicação da multa substitutiva.

No mérito, nenhum reparo a fazer à respeitável sentença impugnada. A prova dos autos mostra-se harmônica quanto à apreensão da maconha na cozinha do recorrente. Coerentes os depoimentos dos policiais que efetuaram a diligência na casa do apelante, o qual, aliás, se diz viciado nas declarações prestadas no flagrante, em presença de defensor.

Com referência à aplicação da pena, todavia, o recurso está a merecer provimento.

I

Em primeiro lugar, cumpre aludir que o ilustre magistrado, invocando o não conhecimento dos dados referentes ao coeficiente de atualização monetária, deixou de aplicar a pena de multa constante da lei específica, para, analogicamente, aplicar o critério de multa previsto no Código Penal.

Embora, ao que tudo está a indicar, este procedimento evidencie-se incorreto, a matéria não está a ensejar qualquer apreciação nesta oportunidade, diante da ausência de recurso do órgão do Ministério Público a quo, já que a pena, pela sistemática aplicada pela respeitável sentença, veio a favorecer, neste aspecto, o apelante.

De observar, ainda, que uma vez que foi aplicada a multa na sistemática da parte geral do Código penal, as regras do Código Penal deveriam ter sido obedecidas: a uma pena-base privativa de liberdade fixada no mínimo legal deve corresponder uma pena de multa fixada também no mínimo legal de 10 dias- multa.

Uma conseqüência desde já pode ser estabelecida: a necessidade de prover o recurso para fixar a multa- tipo em dez dias- multa.

II

Outro aspecto contra o qual expressamente se insurge o apelante é no tocante à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa substitutiva.

Não temos dúvida alguma que a multa tipo possa coexistir com a multa substitutiva, frente à específica distinção estabelecida no artigo 58 e seu parágrafo único do Código Penal.

De outra parte, improcede o argumento segundo o qual o instituto da multa substitutiva é inaplicável à Lei de Tóxicos, porque a cominação é de pena privativa de liberdade cumulada com pena pecuniária. A situação guarda semelhança com a sistemática a ser adotada nos crimes que exigem cumulação de pena privativa de liberdade com pena pecuniária, como por exemplo, o crime de difamação. Neste caso, a pena privativa de liberdade, se dosada em até seis meses, é passível de substituição por multa (art. 60 § 2º e art. 58 parágrafo único), tendo por fato gerador do benefício a quantidade da pena privativa de liberdade. Já a pena de multa inserta no tipo legal difamação, tem por fato gerador situação diversa, isto é, a obrigatoriedade decorrente de sua inserção no art. 139.

Assinale-se que o artigo 12 do Código Penal, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 2º da Lei 7.209, de 11 de julho de 1984 (posterior, portanto, à Lei de Tóxicos), determina expressamente a aplicação das regras gerais do Código aos fatos incriminados por lei especial.

Em artigo publicado na Revista AJURIS 34/17, tivemos a oportunidade de escrever:

4.1. Mas, uma vez concretizada a pena em quantidade de até seis meses, e não sendo o réu reincidente, deve o juiz examinar da viabilidade de substituí-la por multa, na forma dos artigos 60 § 2º e 58 parágrafo único. E fá-lo-á em decisão motivada, onde serão analisadas as circunstâncias judiciais especificadas no artigo 44, III. Cabe observado que a multa substitutiva é uma cominação autônoma, que não se confunde com a multa que integra os tipos legais. Na verdade, o artigo 58 e seu parágrafo cuidam de estabelec er precisame nte esta distinção. 4.2. Na prática, situações podem se apresentar, onde, na resposta penal a um mesmo caso, coexistam duas penas de multa, sem que se possa falar em bis in idem, dado que os fatos geradores de ambas são distintos. 4.3. A pena de multa do artigo 58 caput será aplicada nas hipóteses em que determinado tipo penal ou contravencional admitir a multa como única pena cabível, ou alternativamente, ou ainda como reprimenda complementar à pena privativa de liberdade. 4.4. Já a multa substitutiva do § 2º do artigo 60 tem fato gerador distinto: a própria pena privativa de liberdade de até seis meses, de cominação autônoma, conforme o disciplina o parágrafo único do artigo 58 e itens 47 e 48 da Exposição de Motivos.

Esta mesma opinião é profligada por Celso Delmanto, quando especificamente se reporta ao crime de porte de tóxicos ( in CÓDIGO PENAL COMENTADO, Ed. Renovar, 1991, pág. 94).

III

Outra questão que cumpre enfrentar, é se a respeitável sentença seria nula, por afronta ao disposto nos itens IV do artigo 59 e III do artigo 77, todos do Código Penal Brasileiro. Embora não tenha, na espécie, o doutor juiz analisado as circunstâncias judiciais, inscritas nos oito fatores indicativos do caput do artigo 59 do Código Penal, para negar a substituição por multa, nem feito tal análise para negar a substituição por pena restritiva de direitos (art. 77, III e art. 44 do CP), não entendemos ter ocorrido nulidade, dado que a respeitável sentença impugnada justificou, fundamentadamente (embora indevidamente a nosso entender), a não adoção das substituições de pena.

Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento parcial do presente recurso, tão somente para substituir a pena privativa de liberdade por multa substitutiva, e reduzir a multa-tipo imposta na sentença para dez dias-multa.

Florianópolis, 25 de maio de 1992.

NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA

ACÓRDÃO

Apelação criminal nº 28486, de Itajaí

ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por maioria de votos, conceder habeas corpus de ofício, para anular o processo a partir do interrogatório, inclusive, determinando a soltura imediata do apelante, se por al não estiver preso.

EMENTA Processo criminal - Nulidade - Crime contra a saúde pública - Declaração de viciado na fase policial, não indagada em juízo (art. 22, parágrafo 5º, da Lei 6.368/76). Havendo indícios de que o agente é viciado, a falta de indagação, no interrogatório, desta situação pessoal conduz à nulidade do processo face a não- realização de exame de dependência que visa constatar se o réu é inimputável ou semi-imputável em razão desta dependência

NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA