RECURSOS CRIMINAIS AOS TRIBUNAIS SUPERIORES

RECURSOS CRIMINAIS

AOS

TRIBUNAIS SUPERIORES

VOLUME I

1994

1 RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO NA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. NULIDADE. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL QUE NÃO SE COMPLETA .ACÓRDÃO QUE CONFIRMA CONDENAÇÃO DE PRIMEIRO GRAU SEM QUE HOUVESSE MANIFESTAÇÃO DE MÉRITO DA PROCURADORIA GERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. É nula, por CITRA PETITA, a sentença que deixa de se manifestar, fundamentadamente, sobre a concessão ou não do sursis. Sendoa manifestação motivada sobre o sursis uma das etapas obrigatórias da aplicação da pena, a decisão que a omite não completa a prestação jurisdicional. O sursis é norma de direito material, inscrita no Código Penal, cuja falta de apreciação na sentença de primeiro grau gera nulidade absoluta, insuscetível de ser suprida na instância recursal. Incorre em supressão de instância o Acórdão que altera o regime inicial de cumprimento de pena de semi-aberto para aberto e que concede o sursis sem que o órgão ministerial de primeiro grau pudesse se manifestar. Igualmente incorre em supressão de instância o Acórdão que confirma a sentença de primeiro grau sem colher a manifestação de mérito da Procuradoria Geral de Justiça.

2 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA. PROCESSO RETIRADO DA COMARCA PARA SER JULGADO NA CAPITAL DO ESTADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INAMOVIBILIDADE E DO JUIZ NATURAL, INSCULPIDO NO ARTIGO 95, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PORTARIA DO TRIBUNAL LOCAL DECLARANDO EM REGIME DE EXCEÇÃO TODAS AS COMARCAS DO ESTADO. A INCOMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL ACARRETA A INEXISTÊNCIA DA SENTENÇA E NÃO A MERA NULIDADE DA MESMA. SÚMULA 160. INAPLICABILIDADE, POR NÃO TER INCIDÊNCIA NAS HIPÓTESES DE COMPETÊNCIA FUNCIONAL CONSTITUCIONALM ENTE ATRIBUÍDA. O instituto do juiz natural, corolário da garantia constitucional da inamovibilidade, antes de ser uma garantia do magistrado, é uma garantia do jurisdicionado, através da vinculação do processo à Vara e ao juiz nela investido legalmente. Inviabilidade da decretação da prescrição retroativa, operada em segundo grau de jurisdição, Os casos de incompetência constitucional não podem sofrer a incidência da Súmula 160-STF, dados que as hipóteses por ela alcançadas são aquelas regidas pela lei processual.

3 RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DAS NORMAS DE COMPETÊNCIA, INSCRITAS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA EFETUADA ATRAVÉS DE PORTARIA LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO LIMITE TERRITORIAL DA COMARCA. INVIABILIDADE DA DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. O deslocamento do processo da Comarca de ..., para ser julgado em ..., caracteriza afronta ao artigo 69 do Código de Processo Penal. A competência material e a competência funcional não podem ser afetadas pela competência funcional, sob a qual se inscreve o fracionamento do poder jurisdicional entre os vários juízes, tal como ocorre nos chamados regimes de exceção. Como a nulidade de julgamento decorrente de incompetência não está incluída entre as sanatórias, e porque os atos decisórios nulos por defeito de competência deverão ser renovados, inviável a decretação da prescrição retroativa.

4 AGRAVO DE INSTRUMENTO. RAZÕES DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESPACHO QUE AO INVÉS DE EXAMINAR A QUESTÃO À LUZ DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL PREQUESTIONADA, LIMITA-SE A TRANSCREVER A EMENTA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. Omissão, por completo, no despacho agravado, de qualquer referência ao questionamento desenvolvido na petição de recurso extraordinário acerca da da impossibilidade de decretação da prescrição retroativa em condenação prolatada por juiz constitucionalmente incompetente. Falta de referência, no despacho agravado, sobre a demonstração efetuada na petição de recurso extraordinário sobre a impossibilidade de a pena imposta se tornar imutável pela interpretação sumular (Súmula 160--STF), em face de se tratar de inexistência de sentença decorrente de incompetência funcional constitucionalmente atribuída.

5 AGRAVO DE INSTRU- MENTO. RAZÕES DE AGRAVO DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO ESPECIAL. Despacho que se limita a lançar mão dos argumentos contidos no Acórdão vulnerado, precisamente aqueles contestados no recurso especial, ao invés de examinar a questão à luz da matéria argüida na manifestação recursal especial. Ausência de abordagem dos pontos relevantes da petição de recurso especial, como a impossibilidade de ser efetuada a prorrogação de competência através de portaria local, impossibilidade de o chamado regime de exceção poder excepcionar as disposições concernentes à competência inscritas na lei processual e inviabilidade da decretação da prescrição retroativa.

6 RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DE SENTENÇA. FALTA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE O SURSIS NA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DE EFEITOS BENÉFICOS DO DIREITO PENAL. Nos crimes culposos, qualquer que seja o montante da pena, é cabível, em tese, o sursis. Inteligência dos artigos 59, IV; 77, III; 44 e seu parágrafo único e 1º, todos do CP. O exame do disposto no artigo 1º do Código Penal impõe ao julgador a aplicação da analogia, desde que se trate de norma penal não incriminadora, e a mesma se opere in bonam partem. Em se tratando de concessão de benefícios ao acusado, onde couber o benefício maior (artigo, 44, parágrafo único do CP), obviamente caberá o benefício menor (sursis).

7 RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA QUE CONCEDE DE PLANO O SURSIS, SEM ANTES EXAMINAR, DE FORMA FUNDAMENTADA, A SUBSTITUIÇÃO POR PENA DE MULTA OU PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NULIDADE. ETAPAS OBRIGATÓRIAS DA APLICAÇÃO DA PENA, CUJA INOBSERVÂNCIA TORNA INEXISTENTE A RESPOSTA PENAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 60, § 2º; 44 E 77 ITEM III, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 564, ITEM III, LETRA M, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

8 AGRAVO DE INSTRUMEN- TO. RAZÕES DE AGRAVO DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO ESPECIAL. DESPACHO AGRAVADO QUE NÃO ENFRENTA AS QUESTÕES SUSCITADAS NO RECURSO ESPECIAL, ALÉM DE INOVAR, AO TRAZER MATÉRIA NÃO CONSTANTE DO ACÓRDÃO IMPUGNADO NEM DO RECURSO ESPECIAL. Deveria o despacho agravado ter enfrentado as questões argüidas no recurso especial, como nulidade material da sentença, nulidade processual absoluta e supressão de instância. Não pode o despacho agravado inovar, trazendo matéria não constante do Acórdão impugnado nem suscitada no recurso especial.

9 RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO QUE ENTENDE SER A IMPOSIÇÃO DO SURSIS BENEFÍCIO MAIOR DO QUE A SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO AFRONTA LEI FEDERAL. OCORRE COMPLETA INVERSÃO DO CONCEITO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA NO ENTENDIMENTO ESPOSADO PELO ACÓRDÃO, QUANDO CONDICIONA A SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS À EXPRESSA ARGÜIÇÃO DO RÉU SOB PENA DE SUPRESSÃO DE UM GRAU DE JURISDIÇÃO.

10 AGRAVO DE INSTRUMEN- TO. RAZÕES DE AGRAVO DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE INCOMPLETO. DESPACHO QUE SE LIMITA A REPRODUZIR OS MESMOS ARGUMENTOS DO ACÓRDÃO IMPUGNADO,

DEIXANDO DE EXAMINAR RELEVANTES TEMAS DE DIREITO ENFOCADOS NO RECURSO ESPECIAL.

11 RECURSO EXTRAORDI- NÁRIO. OFENSA AO ARTIGO 95, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INAMOVIBILIDADE E DO JUIZ NATURAL. O jurisdicionado tem o direito de ter o seu processo julgado pelo juiz legalmente investido na Vara ou Comarca. Portaria de efeito retroativo que inclui em regime de exceção todas as Comarcas do Estado de Santa Catarina, não derroga a norma constitucional.

12 AGRAVO DE INSTRUMEN- TO. RAZÕES DE AGRAVO DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESPACHO QUE AO INVÉS DE EXAMINAR A QUESTÃO À LUZ DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL PREQUESTIONADA, DESLOCA A QUESTÃO PARA O ÂMBITO DA NORMATIZAÇÃO ESTADUAL, LIMITANDO-SE A CITAR PORTARIA DO TRIBUNAL LOCAL. A Portaria, de nº 003/93, além de não poder derrogar a norma constitucional, foi editada em data posterior ao Parecer desta Procuradoria, que argüi a afronta à norma constitucional

13 RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ACÓRDÃO QUE ATRIBUI FORÇA INTERRUPTIVA À SENTENÇA QUE A CÂMARA CRIMINAL CONSIDEROU INCOMPLETA, INSUSCETÍVEL DE REEXAME EM SEGUNDO GRAU, SOB PENA DE SE ESTAR SUPRIMINDO UMA INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO DO DIREITO MATERIAL.

14 RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA A interrupção do lapso prescricional dá- se na data da audiência de instrução e julgamento em que foi proferida a sentença, na presença das partes.

1 RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO NA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. NULIDADE. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL QUE NÃO SE COMPLETA. ACÓRDÃO QUE CONFIRMA CONDENAÇÃO DE PRIMEIRO GRAU SEM QUE HOUVESSE MANIFESTAÇÃO DE MÉRITO DA PROCURADORIA GERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. É nula, por citra petita, a sentença que deixa de se manifestar, fundamentadamente, sobre a concessão ou não do sursis. Sendo a manifestação motivada sobre o sursis uma das etapas obrigatórias da aplicação da pena, a decisão que a omite não completa a prestação jurisdicional. O sursis é norma de direito material, inscrita no Código Penal, cuja falta de apreciação na sentença de primeiro grau gera nulidade absoluta, insuscetível de ser suprida na instância recursal. Incorre em supressão de instância o Acórdão que altera o regime inicial de cumprimento de pena de semi-aberto para aberto e que concede o sursis sem que o órgão ministerial de primeiro grau pudesse se manifestar. Igualmente incorre em supressão de instância o Acórdão que confirma a sentença de primeiro grau sem colher a manifestação de mérito da Procuradoria Geral de Justiça.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

0 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos de Apelação Criminal nº ... , vem, em tempo hábil, interpor RECURSO ESPECIAL contra o Venerando Acórdão da Egrégia ... Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com fundamento no artigo 105, item III, letra a da Constituição Federal, na forma da Lei Federal nº 8.038/90, artigos 26 e seguintes, apresentando, a seguir, as razões e requerimento de reforma do julgado. Termos em que P. Deferimento
Florianópolis, em...

NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DEJUSTIÇA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO-PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Razões de Recurso Especial

OS FATOS

Quando do exame da Apelação Criminal nº ..., da Comarca de ..., em que é apelante ..., esta Procuradoria Geral de Justiça argüiu preliminar de nulidade de sentença, porque a decisão a quo, ao condenar ..., ... e ... a penas não superiores a dois anos, deixara de pronunciar-se, sobre a aplicação, ou não, da suspensão condicional da pena.

Alertávamos ainda, para as graves conseqüências de desestabilização do sistema penal, oriundas de soluções paliativas na tentativa de validar parcialmente sentenças nulas, gerando situações heterogêneas para os diversos réus do mesmo processo.

DOS FUNDAMENTOS RECORRÍVEIS DO VENERANDO ACÓRDÃO

O Venerando Acórdão impugnado, não somente deixou de apreciar a nulidade argüida pelo órgão ministerial de segundo grau de jurisdição, em relação aos condenados ... e ..., como também gerou nulidade por supressão de instância, ao desprover o apelo de ..., sem que houvesse a manifestação de mérito da Procuradoria Geral de Justiça, e conceder de ofício o sursis a este acusado.

Omissões viscerais do Venerando Acórdão, portanto.

Tendo o Parecer de fls. 110/116 desta Procuradoria Geral de Justiça expressamente argüido a anulação da sentença de primeiro grau porque a prestação jurisdicional não se completara, e a despeito da nulidade, gerado prescrição retroativa aos réus não recorrentes, em face da pena concretizada, deveria o Venerando Acórdão impugnado ter apreciado esta matéria contida na preliminar ministerial de segundo grau, mesmo porque a anulação do processo a partir da sentença, inclusive, por omissão da manifestação sobre o sursis está expressada tanto nas razões do apelante ... (fls. 90/93) como nas razões do Ministério Público de primeiro grau (fls. 102/104).

A nulidade da sentença quanto aos réus ... e ... foi devida e expressamente prequestionada no parecer desta Procuradoria Geral (fls. 110/116), onde se demonstrou que sentença nula é insuscetível de gerar prescrição por antecipação.

Deveria, pois, o Venerando Acórdão impugnado ter examinado a prequestionada nulidade no tocante aos condenados ... e ... .

Em duas oportunidades o Venerando Acórdão recorrido incorre em supressão de instância: primeiro, ao alterar o regime inicial de cumprimento de pena de semi- aberto para aberto e ao conceder o sursis, sem que o órgão ministerial de primeiro grau pudesse se manifestar a respeito, e segundo, ao confirmar a condenação sem colher a manifestação de mérito do órgão do Ministério Público de segundo grau.

Quanto ao primeiro aspecto, sendo a manifestação motivada sobre o sursis uma das etapas obrigatórias da aplicação da pena, a decisão que a omite não completa a prestação jurisdicional, tornando-se citra petita.

Trata-se de norma de direito material, inscrita no Código Penal, cuja omissão gera nulidade absoluta, insuscetível de ser suprida na instância recursal.

E porque o órgão do Ministério Público de primeiro grau deve ter a oportunidade de se manifestar sobre os argumentos da fundamentação do sursis, quando da apreciação da sentença, da qual é parte integrante, interpondo as medidas que julgar convenientes, não há condições de tal benefício ser concedido ao acusado em segundo grau.

Tocante ao segundo aspecto, não poderia o Venerando Acórdão impugnado ter confirmado a condenação, sem ter havido a manifestação de mérito da Procuradoria Geral de Justiça. Nova supressão de instância.

Igualmente labora em equívoco o Venerando Acórdão impugnado ao enunciar que o sursis não é parte integrante da sentença condenatória, para, adiante, afirmar que a espécie prescinde do exame no juízo de primeiro grau, por ser matéria de execução penal.

Segundo Damásio de Jesus, o sursis, a partir da Reforma Penal de 1984, passou a ter caráter punitivo, com natureza de pena (in NOVAS QUESTÕES CRIMINAIS, Saraiva, 1993, págs. 119/121).

A característica de pena também é atribuída ao sursis por Reale Júnior (citado em O CÓDIGO PENAL E SUA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL, ed. Revista dos Tribunais, 2a ed., 2a tiragem, 1987, pág. 246).

Por sua vez, Júlio Fabbrini Mirabete afirma que a lei dispõe o dever do magistrado de se manifestar sobre o sursis quando da prolação da sentença, sob pena de nulidade [in MANUAL DE DIREITO PENAL, Editora Atlas, 6a ed., vol I, pág.305]

E ainda Damásio esclarece: " O juiz, na sentença condenatória, está obrigado a pronunciar-se a respeito da aplicação ou não do sursis. RTJ 61/669; 91/481; 94/149; RT 545/463 e 565/405. Caso não o faça, é cabível habeas corpus (STF, RTJ 61/669) " [in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO, Saraiva, 9a ed., pág.624 ]

O Venerando Acórdão impugnado invoca em amparo à solução que adotou o Acórdão STF- HC 67.568-9- RJ, publicado na RT 650/344.

Tal decisão, todavia, nenhuma similitude tem com o caso presente, não podendo ser invocada em paradigma à questão em julgamento.

Nela discutia-se, em sede de habeas corpus, a omissão na fixação do regime inicial do cumprimento de pena, tanto na sentença de primeiro grau, quanto no Acórdão do Tribunal de Justiça que a confirmou, em condenação que já estava em execução.

Ocorre que a sentença de primeiro grau naquele processo foi prolatada antes de entrarem em vigor o Código Penal de 1984 (art. 5º da Lei 7.209, de 11.7.84) e a Lei de Execução Penal (art. 204 da Lei 7.210, de 11.7.84). Assim, quando da prolação da

decisão de primeiro grau ainda não havia a obrigatoriedade de fixar o regime inicial de cumprimento de pena, o que somente viria a ocorrer por ocasião do Acórdão. Esta a razão que levou o Supremo Tribunal Federal a determinar o suprimento da omissão no Acórdão e não a anulação da decisão de primeiro grau.

Como se vê, esta decisão não pode servir de suporte para a solução dada ao caso presente, eis que aqui, quando da sentença de primeiro grau, o Código Penal de 1984 já estava em pleno vigor.

CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS DO CÓDIGO PENAL, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, E LEI DE EXECUÇÃO PENAL.

A obrigatoriedade que o juiz tem, de pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional da pena, quer a conceda, quer a denegue, nas sentenças que aplicar penas não superiores a dois anos, está expressa nos artigos 697 e 387, II, do Código de Processo Penal; artigos 77 e 59, IV, do Código Penal e artigo 157 da Lei de Execução Penal.

Não se trata aqui de mera nulidade processual. A falta de fundamentação da concessão, ou não, do sursis, por se constituir em uma das etapas obrigatórias da aplicação da pena, consoante inscrita no item IV do artigo 59 do Código Penal, torna inexistente a resposta penal. A sentença, nestas condições, sem dúvida é citra petita.

Também sob um enfoque estritamente processual a respeitável sentença de primeiro grau evidencia-se nula pela ausência fundamentada da manifestação sobre a concessão ou não da suspensão condicional da pena.

Trata-se da nulidade inscrita no artigo 564, item III, letra m, do Código de Processo Penal, em cujo enunciado se inclui não somente a ausência da sentença, como também qualquer omissão desta, aqui se compreendendo a inobservância das regras do artigo 59 do Código Penal, conforme o escólio de Espíndola Filho:

Demonstra Júlio Fabbrini Mirabete que esta nulidade do artigo 564, item III letra m, tem caráter absoluto, para ela não havendo preclusão. E a argüição desta nulidade de direito material foi feita pelo órgão do Ministério Público de segundo grau, que não é parte no processo, ao mesmo não se aplicando a vedação contida no artigo 565, in fine, do Código de Processo Penal, mesmo porque esta argüição deu-se em relação aos réus não recorrentes ... e ..., bem como em favor do réu recorrente. Com efeito, esta argüição de nulidade foi formulada pelo Procurador de Justiça, ao exercitar o seu munus opinativo-fiscalizador quando de seu parecer no exame do recurso de apelação interposto pela defesa, de ..., que se rebelava contra a omissão na manifestação quanto ao sursis na sentença de primeiro grau, pretendendo especificamente a sua anulação.

Diante da constatação de não ter a prestação jurisdicional se completado, por defeito material da sentença, que não apreciou fundamentadamente a concessão ou não do sursis, não restava outra solução ao órgão ministerial de segundo grau na sua ação fiscalizadora, do que requerer a declaração da nulidade da sentença, por citra petita.

provimento para, reformando-se o Venerando Acórdão de fls. 122/126, anular a respeitável sentença de primeiro grau, para que outra seja prolatada no juízo a quo, fundamentando-se a concessão, ou não, do sursis ao recorrente ..., e aos réus não recorrentes ... e ....

P. Deferimento.

Florianópolis, 15 de fevereiro de 1994.

NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA. PROCESSO RETIRADO DA COMARCA PARA SER JULGADO NA CAPITAL DO ESTADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INAMOVIBILIDADE E DO JUIZ NATURAL, INSCULPIDO NO ARTIGO 95, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PORTARIA DO TRIBUNAL LOCAL DECLARANDO EM REGIME DE EXCEÇÃO TODAS AS COMARCAS DO ESTADO. A INCOMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL ACARRETA A INEXISTÊNCIA DA SENTENÇA E NÃO A MERA NULIDADE DA MESMA. SÚMULA 160. INAPLICABILIDADE, POR NÃO TER INCIDÊNCIA NAS HIPÓTESES DE COMPETÊNCIA FUNCIONAL CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA. O instituto do juiz natural, corolário da garantia constitucional da inamovibilidade, antes de ser uma garantia do magistrado, é uma garantia do jurisdicionado, através da vinculação do processo à Vara e ao juiz nela investido legalmente. Inviabilidade da decretação da prescrição retroativa, operada em segundo grau de jurisdição, Os casos de incompetência constitucional não podem sofrer a incidência da Súmula 160-STF, dados que as hipóteses por ela alcançadas são aquelas regidas pela lei processual.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos de Apelação Criminal nº. ... , de Imbituba, vem, em tempo hábil (intimação pessoal de fls.146/147, na forma do art. 41, IV, da Lei no 8.625, de 12.2.93 - Lei Orgânica Nacional do ministério Público), interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO contra o Venerando Acórdão da Egrégia ... CâMARA Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com fundamento no artigo 102, item III, letra a da Constituição Federal, na forma da Lei Federal n. 8.038/90, artigos 26 e seguintes, apresentando, a seguir, as razões e requerimento de reforma do julgado.

Termos em que P. Deferimento Florianópolis, em..... NÉLSON FERRAZ

PROCURADOR DE JUSTIÇA COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Razões de recurso extraordinário

OS FATOS

Quando do exame do exame da Apelação Criminal no. ... , da Comarca de ..., esta Procuradoria de Justiça argüiu preliminar de nulidade de sentença, porque a decisão fora prolatada ã distância, isto é, sem que dos autos constasse o motivo pelo qual o processo fora retirado da Comarca de ..., onde tramita, e remetido ã Capital do Estado, para fins tão somente de prolação de sentença de primeiro grau.

No Parecer do Ministério Público de segundo grau, de fls. 130/134, restou demonstrada a contrariedade que esta forma inusitada de julgar representou a vários dispositivos da constituir Federal, notadamente ao seu artigo 95, II, que consagra a garantia constitucional da inamovibilidade, sobre a qual assenta o princípio do juiz natural, através do qual é assegurado ao jurisdicionado e à Sociedade o direito de ter os processos julgados pelo juiz legalmente investido na respectiva Vara ou Comarca.

DOS FUNDAMENTOS RECORRÍVEIS DO VENERANDO ACÓRDÃO A questão, embora examinada com detalhes no Parecer desta Procuradoria, de fls. 130/134, não mereceu o devido exame por parte do Venerando Acórdão de fls. 138/144, ora impugnado.

Ao invés de apreciar a questão à luz do princípio constitucional da inamovibilidade e do juiz natural, cuja violação foi expressamente argüida no referido Parecer, para daí concluir pela viabilidade ou não do procedimento adotado, o Venerando Acórdão impugnado convalida a sentença prolatada em outra Comarca, trazendo à colação a Portaria n. 003/93-CM, de 9 de junho de 1993, que inclui em regime de exceção todas as Comarcas do Estado de Santa Catarina.

Entendemos que a questão deveria ter sido apreciada sob o enfoque constitucional prequestionado, que prefere a quaisquer outras matérias de normatização local e Portarias.

Observe-se que não se trata de impedir que determinada Vara ou Comarca cujo serviço esteja congestionado, seja colocada em regime de exceção, nem impedir que juízes substitutos sejam deslocados para terem assento temporário naquelas

Varas ou Comarcas.

O que não pode ocorrer, entretanto, é que em nome da agilização dos julgamentos, se verifique o que ocorreu no caso em exame: o deslocamento do processo para além dos limites territoriais da Comarca, para que a sentença fosse prolatada à distância.

É precisamente aí que resulta violado o princípio do juiz natural, corolário da garantia constitucional da inamovibilidade, que antes de ser uma garantia do magistrado, é uma garantia do jurisdicionado, através da vinculação do processo à Vara e ao juiz nela investido legalmente.

Não se pretende aqui, mesmo porque incabível fazê-lo por esta via, efetuar o exame da Portaria mencionada no Venerando Acórdão, mas apenas o exame da contrariedade a dispositivos da Constituição Federal, previamente argüidos, e não enfrentados no Venerando Acórdão em exame.

CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O deslocamento do processo da Comarca de..., para ser julgado em ..., ao desamparo de qualquer regra inscrita no Código de Processo Penal, caracteriza, por sem dúvida, afronta a garantia da inamovibilidade, insculpida no artigo 95, II, da Constituição Federal.

Estão alcançados por esta garantia constitucional, não somente o juiz, no tocante à sua vinculação ou Comarca ou Vara, mas principalmente a vinculação do processo à Vara e ao Juiz nela investido legalmente.

Acerca do conceito de investidura legal do juiz os tratadistas já estabeleceram conceitos bastante precisos. Os itens LIII e LIV do artigo 5. da Constituição Federal, juntamente com o artigo 95, II, da Carta Magna, são apontados como decorrentes do princípio do juiz natural, de molde que o afastamento do juiz do processo somente possa ocorrer por critérios previamente fixados em lei, evitando-se qualquer designação discricionária, ad hoc, ou constituição de juízes post factum.

Mais atual que nunca a lição de Hans Kelsen, citada na conferência 'Divisão de Funções e o Juiz Natural':

'Qualquer pessoa deve ser julgada por um juiz, previamente designado para um cargo determinado sem qualquer outra consideração. Com isto, a confiança na neutralidade do juiz daquele que procura a justiça fica reforçada. Ao mesmo tempo, com relação ao princípio da igualdade, leva-se em conta que, com fundamento nas mesmas exigências, qualquer pessoa teria direito ao mesmo juiz. Para o próprio juiz significa esta legitimidade constitucional um reforço à sua independência. Através de uma nomeação ad hoc, que levasse em consideração as suas aptidões, a sua atitude e a importância do caso, a sua independência poderia correr risco. Assim demonstra-se que a divisão de funções corresponde ao princípio do juiz natural, não só representa uma norma estrutural da organização judiciaria, mas também que ela faz parte dos fundamentos do nosso estado de direito (RDP 48/124-131)' [citada por Hugo Nigro Mazzilli, in "MANUAL DO PROMOTOR DE JUSTIçA", Saraiva, 2. edição, 1991, pág. 83].

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 160 - STF

Considerando que o Venerando Acórdão impugnado decretou a prescrição retroativa, poder-se-ia, à primeira vista, cogitar da aplicabilidade da Súmula 160, do Supremo Tribunal Federal.

Por dois motivos a espécie não admite a aplicação da referida Súmula:

Primeiro, porque a Súmula 160 não poderá ter incidência nas hipóteses de competência funcional constitucionalmente atribuída. Os casos por ela alcançados são aqueles regidos pela lei processual, não pela Constituição.

Portanto, todo processo julgado ou até mesmo instruído por juiz que não tenha as características de juiz natural, deverá ser tido como inexistente, e não como nulo.

É deveras esclarecedora a opinião de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarange Fernandes e de Antônio Magalhães Gomes Filho:

Assim é acertada a afirmação de que o juiz natural é o Órgão constitucionalmente competente, ou seja, aquele cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais.

A expressão constitucional do art. 5º, LIII ("ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente"), deve ser lida, portanto, como garantia do juiz constitucionalmente competente para processar e julgar. Não será juiz natural, portanto, o juiz constitucionalmente incompetente, e o processo por ele instruído e julgado deverá ser tido como inexistente ( in "As Nulidade no Processo Penal", Malheiros Editores, São Paulo, 1992, pág.41).

A decisão de primeiro grau aqui examinada deverá ser tida, portanto, como inexistente, insuscetível de ser convalidada pela interpretação

sumular:

Agora, em face do texto expresso da Constituição de 1988, que erige em garantia do juiz natural a competência para processar e julgar (art. 5º LIII, da CF) não há como aplicar-se a regra do art. 567 do CPP aos casos de incompetência constitucional: não poderá haver aproveitamento dos atos não decisórios, quando se tratar de competência de jurisdição, como também de competência funcional (hierárquica e recursal), ou de qualquer outra, estabelecida pela Lei Maior. Por isso nova leitura também merece o art. 564, I, do CPP, no que respeita à incompetência constitucional: nesse caso, não ocorrerá nulidade, mas inexistência dos atos praticados pelo juiz incompetente" [grifos nossos](idem, pág. 42).

Outro aspecto que está a inviabilizar a aplicação da Súmula 160 à espécie, reside na circunstância de a prescrição retroativa ter sido aplicada somente em segundo grau, através do Venerando Acórdão ora impugnado, contra o qual o Ministério Público de segundo grau interpõe recurso especial, no qual se insurge expressamente contra o reconhecimento da prescrição retroativa.

ANEXO

Tendo o Venerando Acórdão impugnado arrimado sua decisão na Portaria local n. 003/93-CM, permitimo-nos anexar nesta oportunidade, tão somente à guisa de ilustração, cópia da mesma.

Em face do exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA a admissão do presente recurso extraordinário, e, cumpridas as formalidades legais, a sua remessa ao egrégio Supremo Tribunal Federal, onde espera o seu conhecimento e provimento para, reformando-se o Venerando Acórdão de fls. 138/144, anular a sentença de primeiro grau, para que outra seja prolatada na sede da Comarca de ... P. Deferimento.

Florianópolis, 24 de novembro de 1993.

NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIçA

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DAS NORMAS DE COMPETÊNCIA, INSCRITAS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA EFETUADA ATRAVÉS DE PORTARIA LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO LIMITE TERRITORIAL DA COMARCA. INVIABILIDADE DA DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. O deslocamento do processo da Comarca de ..., para ser julgado em ..., caracteriza afronta ao artigo 69 do Código de Processo Penal. A competência material e a competência funcional não podem ser afetadas pela competência funcional, sob a qual se inscreve o fracionamento do poder jurisdicional entre os vários juízes, tal como ocorre nos chamados regimes de exceção. Como a nulidade de julgamento decorrente de incompetência não está incluída entre as sanatórias, e porque os atos decisórios nulos por defeito de competência deverão ser renovados, inviável a decretação da prescrição retroativa.

EXCELENTíSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIçA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos de apelação Criminal no. ... , de ..., vem, em tempo hábil (intimação pessoal de fls. 146/147, na forma do art. 41, IV, da Lei no.8.625, de 12.2.93 -Lei orgânica Nacional do Ministério Público), interpor RECURSO ESPECIAL contra o Venerando AcÓRDÃO da Egrégia ... CâMARA Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com fundamento no artigo 105, item III, letra a da Constituição Federal, na forma da Lei Federal n. 8.038/90, artigos 26 e seguintes, apresentando, a seguir, as razões e requerimento de reforma do julgado. Termos em que P. Deferimento Florianópolis, em.... NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO-PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIçA

Razões de Recurso Especial

OS FATOS

Quando do exame da Apelação Criminal no. ... , da Comarca de ..., esta Procuradoria de Justiça argüiu preliminar de nulidade de sentença, porque a decisão fora prolatada à distância, isto é, sem que dos autos constasse o motivo pelo qual o processo fora retirado da Comarca de ... , onde tramita, e remetido à Capital do Estado, para fins tão somente de prolação de sentença de primeiro grau.

Este indevido deslocamento do processo, importou em prorrogação de competência, não prevista em lei, em flagrante ofensa ao artigo 69 do Código de Processo Penal, que estabelece as normas limitadoras do exercício da jurisdição, e cuja inobservância se traduz em nulidade insanável.

DOS FUNDAMENTOS RECORRÍVEIS DO VENERANDO ACÓRDÃO

O Venerando Acórdão impugnado convalida o julgamento efetuado na Capital do Estado, em 6 de maio de 1993, trazendo à colação a Portaria no.003/93-CM, datada de 9 de junho de 1993, e publicada em 15 de junho de 1993, que coloca em regime de exceção todas as Comarcas do Estado de Santa Catarina, retroativamente a 28 de julho de 1992.

E com base neste julgamento o Venerando Acórdão impugnado decretou a prescrição retroativa, cuja impossibilidade foi expressamente prequestionada no Parecer de fls. 129/134 desta Procuradoria, em face da nulidade da decisão de primeiro grau.

É precisamente aí que resultam violadas as regras inscritas no Código de Processo Penal Brasileiro relativas à competência e hipóteses de prorrogação (e/ou delegação).

Não se pretende aqui, mesmo porque incabível fazê-lo por esta via, efetuar o exame da Portaria mencionada no Venerando Acórdão; apenas cabe enfatizar que a mesma não pode ter o condão de derrogar as normas do inscritas no Código de Processo Penal no tocante à competência, embora se tenha a nítida impressão que seja precisamente este o seu desiderato, ao enunciar que se incluem no regime de exceção todas as Comarcas do Estado.

Mesmo assim, o chamado regime de exceção não poderia, jamais, ter o condão de excepcionar as disposições concernentes Ó competência inscritas no Código de Processo Penal.

O regime de exceção, que fraciona a competência funcional entre vários juízes, não poderá, jamais, interferir ou derrogar a competência material e a competência material.

CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

O deslocamento do processo da Comarca de ..., para ser julgado em Florianópolis, ao desamparo de qualquer norma inscrita na legislação processual, caracteriza, por sem dúvida, afronta ao artigo 69 do Código de Processo Penal, que estabelece as regras para a fixação da competência:

Art. 69: Determinará a competência jurisdicional: I - o lugar da infração; II - o domicílio ou residência do réu; III - a natureza da infração; IV - a distribuição; V - a conexão ou continência; VI - a prevenção; VII - a prerrogativa de função.

Já a prorrogação da competência deve ser sempre prevista em lei. impossível efetuar-se a prorrogação de competência criminal através de Portaria local, como o pretende o Venerando Acórdão impugnado.

Esclarece Júlio Fabbrini Mirabete:

A prorrogação de competência pode ser necessária, ou seja, obrigatória por lei, como nas hipóteses de conexão e continência (arts. 76 e 77), de desclassificação para infração de competência para infração de juízo inferior, permanecendo a anterior (art. 74, par. 2º), de exceptio veritatis nos crimes contra a honra de pessoas sujeitas à competência originária da jurisdição superior (art. 85). Pode, porém, ser voluntária, que, na forma tácita, ocorre no nosso direito nos casos de competência ratione loci em que houve preclusão do direito de foro (art. 108). Embora se fale em prorrogação por vontade das partes, trata-se de questão regulada por lei, pois só esta pode dispor sobre a limitação do exercício da jurisdição. A prorrogabilidade da compete deve estar prevista em lei. Nos casos de exclusiva ação privada, por exemplo, o querelante poderá preferir o foro do domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração, por disposição expressa do art. 73. (in PROCESSO PENAL, Atlas, 1991, pág. 164).

No mesmo sentido Hélio Tornaghi:

"Por outro lado, sendo as normas sobre a competência limitadoras do exercício da jurisdição, somente quando a lei expressamente assim dispuser perderão elas o seu caráter restritivo. Não pode haver interpretação extensiva. A prorrogabilidade da competência é exceção e deve estar prevista na lei. Por vezes, a lei prorroga a competência em atenção à vontade das partes, mas em apreço a razões de interesse geral, geralmente de economia de processo. É o caso, por exemplo, do art. 74, par. 2º. in fine: 'Se,

iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação..." ( in Curso de Processo Penal, Saraiva, 6a. ed, 1989, vol. 1, pág.94)

Resulta evidente que a competência material e a competência territorial de um lado, não podem ser afetadas pela competência funcional, do outro, sob a qual se inscreve o fracionamento do poder jurisdicional entre vários juízes, tal como ocorre nos chamados regimes de exceção.

DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA

O reconhecimento, no Venerando Acórdão impugnado, da prescrição retroativa, é inviável, conforme demonstrado em nosso parecer de fls. 129/134, onde a mataria foi devidamente prequestionada.

É que, sendo a sentença de primeiro grau nula, a prescrição decretada com base na pena nela concretizada é igualmente nula, nenhum efeito podendo gerar.

É a lição de HéLIO Tornaghi:

'A nulidade do julgamento decorrente de incompetência é insanável, como se conclui, a contrario sensu, do art. 572, que, tratando das sanatórias, não inclui entre os vícios sanáveis os dos incs. I e II do art. 564. Por isso, e de acordo com o art. 573, os atos decisórios nulos por defeito de compete deverão ser renovados, e, na conformidade do par. 1º desse mesmo artigo, todos os atos que diretamente dependam ou decorram dos nulos, nulos serão também, devendo, diz o par. 2º, o juiz que pronunciar a nulidade declarar a que atos ela se estende.'

Não distinguiu o Código, quanto à validade, a incompetência em razão da matéria da incompetência territorial ou da determinada por prerrogativa de função. Todas acarretam a nulidade dos atos decisórios. E, a meu ver, andou bem. Enquanto na órbita civil a compete ratione materiae se baseia na maior aptidão de um juiz e a ratione loci atende apenas à comodidade do réu, que deve ser o mais poupado possível, na esfera do processo penal também a proximidade do local da infração é penhor de maior acerto e segurança de mais perfeita justiça"(grifos nossos) [in CURSO DE PROCESSO PENAL, Saraiva, 1989, 6a. edição, vol I, pág. 96).

ANEXOS

Tendo o Venerando Acórdão impugnado arrimado sua decisão na Portaria local n. 003/93-CM, permitimo-nos anexar nesta oportunidade, tão somente à guisa de ilustração, cópia da mesma.

Em face do exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA a admissão do presente recurso especial, e, cumpridas as formalidades legais, a sua remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, onde espera o seu conhecimento e provimento para, reformando-se o Venerando Acórdão de fls. 138/144, cancelar a prescrição retroativa nele reconhecida, e anular a sentença de primeiro grau, para que outra seja prolatada na sede da Comarca de ... .

P. Deferimento.

Florianópolis, 23 de novembro de 1993.

NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIçA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RAZÕES DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESPACHO QUE AO INVÉS DE EXAMINAR A QUESTÃO À LUZ DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL PREQUESTIONADA, LIMITA- SE A TRANSCREVER A EMENTA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. Omissão, por completo, no despacho agravado, de qualquer referência ao questionamento desenvolvido na petição de recurso extraordinário acerca da impossibilidade de decretação da prescrição retroativa em condenação prolatada por juiz constitucionalmente incompetente. Falta de referência, no despacho agravado, sobre a demonstração efetuada na petição de recurso extraordinário sobre a impossibilidade de a pena imposta se tornar imutável pela interpretação sumular (Súmula 160--STF), em face de se tratar de inexistência de sentença decorrente de incompetência funcional constitucionalmente atribuída.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

0 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, vem, em tempo hábil, interpor agravo de instrumento de despacho denegatório de Recurso Extraordinário contra o respeitável despacho de fls. 175/176, nos autos de Recurso Extraordinário Crime n. ... , na forma da minuta anexa.

Requer que, processado, sejam os autos enviados ao Colendo Supremo Tribunal Federal.

Termos em que Pede Deferimento

Florianópolis, em... NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO-PRESIDENTE DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Razões de Agravo de Despacho Denegatório de Recurso Extraordinário )

Ao constatar, quando do exame da Apelação Criminal n..., da Comarca de ..., que a decisão de primeiro grau padecia de nulidade insanável, eis que prolatada em Comarca diversa daquela em que tramitava o feito, esta Procuradoria de Justiça, em seu Parecer de fls. 129/134, argüiu preliminar de nulidade de sentença, demonstrando, não somente a contrariedade que esta forma inusitada de julgar representou a vários dispositivos da Constituição Federal, notadamente ao seu artigo 95, II, que consagra a garantia constitucional da inamovibilidade, sobre a qual assenta o princípio do juiz natural, através do qual é assegurado ao jurisdicionado o direito de ter seu processo julgado pelo juiz legalmente investido na Vara ou Comarca, como também a impossibilidade de vir a ser decretada a prescrição retroativa quando do posterior julgamento da apelação pelo Tribunal de Justiça.

Não tendo o Venerando Acórdão de fls. 138/143 examinado a questão à luz do princípio constitucional da inamovibilidade prequestionado, limitando-se a trazer à colação Portaria do Tribunal local, de data posterior à sentença de primeiro grau , e decretando a prescrição retroativa com base na pena concretizada em primeiro grau, manifestou esta Procuradoria Geral de Justiça recurso extraordinário , cujo seguimento foi negado pelo respeitável despacho ora agravado.

Ao invés de examinar a questão à luz da matéria constitucional prequestionada, limitou -se o respeitável despacho ora impugnado a transcrever a ementa do Venerando Acórdão recorrido (fls. 175/176).

Deveria o despacho denegatório de seguimento do recurso extraordinário ter respondido os argumentos lançados na petição de recurso extraordinário.

Importantes questões deixaram de merecer apreciação, como a nulidade por violação da garantia constitucional da inamovibilidade, por ofensa ao princípio do juiz natural, e impossibilidade da decretação da prescrição retroativa no Acórdão em face de se tratar de verdadeira inexistência de sentença, e como tal , insuscetível até de possibilitar a aplicabilidade da Súmula 160 - STF.

Omitiu, por completo, o respeitável despacho agravado qualquer referência, ao questionamento desenvolvido na petição de recurso extraordinário acerca da impossibilidade de decretação da prescrição retroativa em condenação prolatada por juiz constitucionalmente incompetente, devendo a sentença por ele prolatada ser tida como inexistente, insuscetível, portanto, de gerar prescrição pela pena nela concretizada.

Demonstrado também ficou que a pena imposta não poderá acarretar a imutabilidade pela incidência da interpretação sumular (Súmula 160- STF), de vez que se trata de inexistência de sentença decorrente de incompetência funcional constitucionalmente atribuída.

Igualmente nenhuma apreciação foi efetuada no respeitável despacho recorrido acerca da nulidade da sentença de primeiro grau, por prolatada por magistrado constitucionalmente incompetente.

Tendo a petição de recurso extraordinário demonstrado que se trata de competência constitucionalmente atribuída, cuja sua violação nulifica os atos decisórios, deveria o respeitável despacho impugnado ter examinado esta argumentação.

Ao invés disto, o despacho que negou seguimento ao recurso extraordinário limitou-se a reproduzir a ementa do Venerando Acórdão recorrido. Ora, era precisamente no tocante aos argumentos sintetizados na ementa que se demonstrou, no recurso extraordinário, a necessidade de reforma do Acórdão: que a incompetência constitucional para o julgamento não se confunde com o princípio da identidade física do juiz; que Portaria local, de caráter retroativo, não pode se sobrepor ao princípio constitucional; e que a prescrição retroativa não pode ser reconhecida em face de se tratar de sentença inexistente, e não nula, inaplicável a Súmula 160-STF.

Para a formação do agravo de instrumento de despacho de recurso extraordinário, o agravante requer que sejam trasladadas da Apelação Criminal nº 30.341, da Comarca de ..., SC, as seguintes peças, além das obrigatórias:

a) Despacho de Recurso Extraordinário (fls. 175/176); b) Petição de Recurso Extraordinário (fls.149/159); c) Portarias N. 003/93-CM, de fls. 160; d) Petição de Recurso Especial (fls. 162/172); e) Acórdão impugnado (fls. 138/144); f) Parecer do Procurador de Justiça (fls.129/134); g) Sentença de primeiro grau (fls. 103/109);

Isto posto, o agravante requer ao Colendo Supremo Tribunal Federal que seja dado rovimento ao presente agravo, para que seja convertido ipso jure em recurso extraordinário, conhecido e provido, e anulada a sentença de primeiro grau.

Termos em que, Pede Deferimento.

Florianópolis, 21 de fevereiro de 1994..

NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA

5 AGRAVO DE INSTRUMENTO. RAZÕES DE AGRAVO DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO ESPECIAL. Despacho que se limita a lançar mão dos argumentos contidos no Acórdão vulnerado, precisamente aqueles contestados no recurso especial, ao invés de examinar a questão à luz da matéria argüida na manifestação recursal especial. Ausência de abordagem dos pontos relevantes da petição de recurso especial, como a impossibilidade de ser efetuada a prorrogação de competência através de portaria local, impossibilidade de o chamado regime de exceção poder excepcionar as disposições concernentes à competência inscritas na lei processual e inviabilidade da decretação da prescrição retroativa.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

0 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos de Apelação Criminal n..., vem, em tempo hábil, interpor agravo de instrumento de despacho denegatório de Recurso Especial contra o respeitável despacho de fls. ... , nos autos de Recurso Especial Crime n. ..., na forma da minuta anexa.

Requer que, processado, sejam os autos enviados ao Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Termos em que Pede Deferimento Florianópolis, 21 de fevereiro de 1994.

NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO-PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Razões de Agravo de Despacho Denegatório de Recurso Especial

Ao constatar, quando do exame da Apelação Criminal nº..., da Comarca de ..., que a decisão de primeiro grau padecia de nulidade insanável, eis que prolatada em Comarca diversa daquela em que tramitava o feito, esta Procuradoria de Justiça, em seu Parecer de fls. 129/134, argüiu preliminar de nulidade de sentença, demonstrando, não somente a contrariedade que esta forma inusitada de julgar representou a vários dispositivos da Constituição Federal, como também a impossibilidade de vir a ser decretada a prescrição retroativa quando do posterior julgamento da apelação pelo Tribunal de Justiça.

Não tendo o Venerando Acórdão de fls. 138/143 examinado a questão à luz do princípio constitucional da inamovibilidade prequestionado, limitando-se a argumentar com a desnecessidade da identidade física do juiz, trazendo à colação Portaria do Tribunal local, de data posterior à sentença de primeiro grau , e decretando, sem que houvesse a manifestação de mérito pelo Ministério Público de segundo grau, a prescrição retroativa com base na pena concretizada em primeiro grau, manifestou esta Procuradoria Geral de Justiça recurso especial , cujo seguimento foi negado pelo respeitável despacho ora agravado.

Neste Recurso Especial de fls. 162/172 restou amplamente examinado que o tratamento dado à espécie no Venerando Acórdão recorrido violou vários dispositivos do Código de Processo Penal e Penal.

Demonstrado ficou que a tese agasalhada pelo Acórdão, ao acolher Portaria local importou em prorrogação da competência inscrita no Código de Processo Penal. Enfatizou-se que o chamado regime de exceção não poderia, jamais, ter o condão de excepcionar as disposições concernentes à competência inscritas na lei processual. Evidenciou-se que a competência funcional jamais poderia interferir ou derrogar a competência material e a competência territorial.

O Recurso Especial igualmente demonstrou a impossibilidade de se decretar a prescrição retroativa. O argumento ofertado baseou-se no escólio de Hélio Tornaghi, segundo o qual os atos decisórios nulos por defeito de competência deverão ser renovados, já que todos os atos que diretamente dependam ou decorram de atos nulos, nulos também serão. Desse modo, sentença nula é insuscetível de gerar prescrição por antecipação.

E no Recurso Extraordinário, também, interposto nesta oportunidade, está examinada a inaplicabilidade da Súmula 160 - STF aos casos de prescrição em hipóteses de nulidade por incompetência funcional constitucionalmente atribuída.

Ao invés de examinar a questão à luz da matéria argüida na manifestação recursal especial, limitou -se o respeitável despacho ora impugnado a lançar mão dos argumentos contidos no Acórdão vulnerado, precisamente aqueles contestados no recurso especial, sem aduzir qualquer argumento novo.

A questão da impossibilidade da decretação da prescrição retroativa restou totalmente omissa.

De igual, a questão da prorrogação de competência a descoberto de qualquer previsão inscrita em lei federal, ficou sem apreciação no respeitável despacho agravado.

Estas são razões relevantes para pedir a total reforma do despacho agravado para que o apelo especial suba a melhor exame no STJ.

Para a formação do agravo de instrumento de despacho de recurso especial, o agravante requer que sejam trasladadas da Apelação Criminal nº ..., da Comarca de ..., SC, as seguintes peças, além das obrigatórias:

a) Despacho de Recurso Especial (fls. 178/179); b) Petição de Recurso Especial (fls. 162/172); c) Portarias N. 003/93-CM, de fls. 160; d) Petição de Recurso Extraordinário (fls.149/159); e) Acórdão impugnado (fls. 138/144); f) Parecer do Procurador de Justiça (fls.129/134); g) Sentença de primeiro grau (fls. 103/109);

Isto posto, o agravante requer ao ColendoSuperior Tribunal de Justiça que seja dado provimento ao presente agravo, para que seja convertido ipso jure em recurso especial, conhecido e provido, e anulada a sentença de primeiro grau.

Termos em que, Pede Deferimento.

Florianópolis, 21 de fevereiro de 1994..

NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA

EXCELENTíSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIçA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

O MINISTÉRIO PúBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos de Apelação Criminal no. ..., de ..., vem, em tempo hábil (intimação pessoal de fls. 181, na forma do art. 41, IV, da Lei no.8.625, de 12.2.93 -Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), interpor RECURSO ESPECIAL contra o Venerando Acórdão da Egrégia ... CâMARA Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com fundamento no artigo 105, item III, letra a da Constituição Federal, na forma da Lei Federal n. 8.038/90, artigos 26 e seguintes, apresentando, a seguir, as razões e requerimento de reforma do julgado. Termos em que P. Deferimento Florianópolis, em..... NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Razões de recurso especial

OS FATOS

Quando do exame da Apelação Criminal no...., da Comarca de ..., esta Procuradoria Geral de Justiça argüiu preliminar de nulidade de sentença, porque a decisão a quo, ao condenar ... por crime culposo, deixara de pronunciar-se, de forma fundamentada, sobre a aplicação ou não da suspensão condicional da pena.

DOS FUNDAMENTOS RECORRÍVEIS DO VENERANDO ACÓRDÃO

O Venerando Acórdão impugnado convalida o julgamento efetuado na Comarca de ... , entendendo válida a respeitável sentença a quo que deixou de pronunciar-se, motivadamente, sobre a concessão ou denegação da suspensão condicional da pena.

A matéria, embora devidamente prequestionada no Parecer desta Procuradoria, de fls. 157/160, não mereceu, no Venerando Acórdão impugnado, a devida abordagem, restando sem resposta a demonstração efetuada no Parecer, da aplicabilidade do sursis nas apenações superiores a dois anos, desde que se trate de crime culposo.

Pela aplicação das regras de exegese da lei penal, deve-se chegar, conforme demonstrado no referido Parecer, à conclusão óbvia de que todas as situações que permitem a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, isolada, cumulada com multa ou com outra pena restritiva de direitos, permitem também a concessão da suspensão condicional da pena.

Isto decorre do fato de o item III do artigo 77 do Código Penal vincular a concessão do sursis ao incabimento da substituição prevista no artigo 44 do mesmo estatuto, o que evidencia estarem os dois institutos vinculados Ó mesma linha de benefícios.

Aliás Reale Júnior classifica o sursis como uma autêntica pena restritiva de direitos (citado em "Código Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial", ed. Rev. dos Trib., 2a. edição, 2a. tiragem, 1987, pág. 246) .

Nesta linha de raciocínio, sendo cabível a substituição por penas restritivas nas condenações superiores a dois anos por crimes culposos, do mesmo modo caberá o sursis nas apenações por crimes culposos de igual pena.

De outra parte, sendo a substituição por penas restritivas uma situação mais branda ao apelante do que o sursis, conforme o demonstra J·lio Fabbrini Mirabete ( in "Manual de Direito Penal", Atlas, 1991, 6a. edição, vol I, pág. 306), e em sendo este benefício negado, deveria o magistrado passar a considerar fundamentadamente a aplicação da suspensão condicional.

Em se tratando de concessão de benefícios ao acusado, onde cabe o benefício maior (artigo 44, parágrafo ·nico, CP), obviamente caberá o benefício menor (sursis).

CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS DO CÓDIGO PENAL, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, LEI DE EXECUÇÃO PENAL E LEI 7.209, DE 11.7.1984.

Sendo perene o entendimento de que o juiz deverá pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional da pena, quer a conceda, quer a denegue, nas sentenças que aplicar penas não superiores a dois anos por crimes dolosos (C¾digo Penal, artigos 59, IV; 77 e 77, III; 44 e seu parágrafo ·nico; C¾digo de Processo Penal, artigos 387 e 697; Lei de Execução Penal, artigo 157 e Lei 7.209, de 11.7.84, artigo 3º, parágrafo único) resta examinar se nos crimes culposos persiste a mesma limitação em dois anos no montante da pena para a concessão do sursis.

O exame do disposto no artigo 1º (primeiro) do Código Penal permite ao julgador a aplicação da analogia, desde que se trate de norma penal não incriminadora, e a mesma se opere in bonam partem.

Caberia, neste dispositivo, o enquadramento da espécie, para extender às apenações superiores a dois anos por crimes culposos o sursis, já que o parágrafo ·nico do artigo 44 do C¾digo Penal permite aos condenados em crimes culposos a penas superiores a dois anos, a concessão de substituição por penas restritivas de direito, benefício de amplitude maior que a suspensão condicional da pena. Obviamente onde pode o mais, pode o menos.

E em mataria penal (direito material), a faculdade que o julgador tem de extender um benefício, pela exegese interpretativa, torna-se um direito subjetivo do acusado, obrigando, sob pena de nulidade, na espécie, a análise fundamentada quanto Ó concessão ou denegação do sursis. Em face do exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA a admissão do presente recurso especial, e, cumpridas as formalidades legais, a sua remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, onde espera o seu conhecimento e provimento para, reformando-se o Venerando Acórdão de fls. 163/169, e anular a sentença de primeiro grau, para que outra seja prolatada Comarca de ..., com a análise motivada da concessão ou denegação da suspensão condicional da pena.

P. Deferimento.

Florianópolis, 8 de dezembro de 1993.

NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIçA

RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA QUE CONCEDE DE PLANO O SURSIS, SEM ANTES EXAMINAR, DE FORMA FUNDAMENTADA, A SUBSTITUIÇÃO POR PENA DE MULTA OU PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NULIDADE. ETAPAS OBRIGATÓRIAS DA APLICAÇÃO DA PENA, CUJA INOBSERVÂNCIA TORNA INEXISTENTE A RESPOSTA PENAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 60, § 2º; 44 E 77 ITEM III, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 564, ITEM III, LETRA M, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos da Apelação Criminal nº ..., de ..., em que é recorrente ..., vem, em tempo hábil, interpor RECURSO ESPECIAL contra o Venerando Acórdão da Egrégia ... Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com fundamento no artigo 105, inciso III, letra a da Constituição Federal, na forma da Lei Federal nº 8.038/90, artigos 26 e seguintes, apresentando, a seguir as razões e requerimento de reforma do julgado.

Termos em que P. Deferimento Florianópolis, em... NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA

COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA

Razões de recurso especial

Por disposição do item III do artigo 77 do Código Penal Brasileiro a suspensão condicional da pena somente é possível depois de julgada incabível a substituição por pena restritiva de direitos:

Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser suspensa, por dois a quatro anos, desde que:

..................................................

III- não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

Por sua vez, o § 2º do artigo 60 do mesmo Código institui a multa substitutiva, cujos critérios de concessão são os mesmos do mencionado artigo 44: Art. 60.................................. § 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste código.

Já o artigo 59, inciso IV, dispõe que uma das etapas obrigatórias da aplicação da pena é o exame da viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra, que na espécie, em face da pena concretizada, for cabível:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: .................................................................. .................................. IV - a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Conclui-se, destarte, que a suspensão condicional da pena somente pode ser concedida depois de negada, fundamentadamente, a substituição da pena privativa de liberdade não superior a seis meses por pena de multa (§ 2º do art. 60 CP) ou pena restritiva de direitos (art. 44, CP).

Ao condenar ... à pena de quatro meses de detenção, por incurso nas sanções do artigo 129, § 6º, com a causa especial de aumento de pena do artigo 70, todos do Código Penal Brasileiro, o doutor Juiz de Direito da Comarca de ..., Santa Catarina, concedeu, de plano, o sursis ao réu, sem antes examinar, de forma fundamentada, o cabimento ou não, da substituição por pena de multa ou pena restritiva de direitos, consoante o exigem os artigos 77, III, e 59, IV, em combinação com os artigos 44 e 60, § 2º, todos do Código Penal Brasileiro.

Por entender violado direito subjetivo do réu (como aliás, também o reconhece o Venerando Acórdão vulnerado), o órgão do Ministério Público de segundo grau argüiu preliminar de nulidade, ofertando os argumentos constantes no Parecer de fls. 156/160, aos quais pedimos vênia para nos reportarmos.

Embora merecedora de aplausos a preocupação do culto Relator e da Primeira Câmara Criminal com a agilização na tramitação dos feitos - por sinal uma positiva caraterística do sodalício catarinense - , na espécie não há como superar a nulidade ocorrida quando da prolação da decisão em primeiro grau.

Data venia, não podemos concordar com a assertiva contida no Venerando Acórdão no sentido de que 'a não apreciação da matéria no Juízo a quo só se transforma em nulidade quando aventada a tempo e modo pelo acusado' (fls. 164).

A prevalecer tal entendimento, estar-se-ia criando a figura do prequestionamento na instância recursal ordinária. O prequestionamento, como é curial, somente tem aplicação aos tribunais superiores, nunca porém, aos tribunais de apelação.

Se a interposição do recurso de apelação já devolve ao Tribunal de Justiça o conhecimento integral do feito, isto também ocorre, e com muito mais razão, em se tratando de nulidade, dado que o princípio cível tantum devolutum quantum apellatum não tem aplicação ao juízo criminal, inobstante equivocadas opiniões em contrário.

Não poderia, o Venerando Acórdão impugnado condicionar a decretação da nulidade insanável à prévia argüição quando o feito tramitava em primeiro grau.

Trata-se de uma nulidade que não se convalida com a falta de argüição no momento próprio.

De outra parte, a afirmação contida no Venerando Acórdão impugnado,

''...a não apreciação da matéria no Juízo a quo só se transforma em nulidade quando aventada a tempo e modo pelo acusado e não apreciada pelo Magistrado sentenciante''(fls. 164),

é difícil de ser figurada. Como pretender que o réu, antes da sentença de primeiro grau, faça a argüição de uma nulidade que somente vem a ocorrer quando da aplicação da pena nesta mesma sentença ?

Não se trata aqui de mera nulidade processual. A falta de fundamentação da substituição ou não da pena privativa de liberdade por multa, por se constituir em uma das etapas obrigatórias da aplicação da pena, consoante inscrita no item IV do artigo 59 do Código Penal, torna inexistente a resposta penal. A sentença, nestas condições, sem dúvida é citra petita.

Deve sempre ser lembrado que embora se trate de uma norma aparentemente procedimental, ela está inscrita no Código Penal, e por isso merece todo o formalismo e tratamento interpretativo aplicáveis ao direito material. Não pode, assim, a declaração da nulidade ficar condicionada à prévia argüição pelo acusado ou à argüição pelo órgão do Ministério Público de primeiro grau. Também sob um enfoque estritamente processual a respeitável sentença de primeiro grau evidencia-se nula pela ausência fundamentada da substituição ou não da pena privativa de liberdade por multa, antes de passar a examinar a viabilidade do sursis.

"Na prática, o que se há- de observar é, não a falta, a inexistência da sentença, mas algum defeito, qualquer omissão desta, tirando-lhe, por ser essencial ao ato, o valor, pelo que, nas razões de recurso, ou, quando este for submetido ao julgamento do tribunal superior, há-de ser argüida a nulidade, de pronunciar por esse tribunal, apesar de não ater sido oposta pelo interessado (............................) Firmou- se a jurisprudência no sentido de acarretar nulidade, para a sentença, a falta de fundamentação, entendendo-se, outrossim, como defeituosa, por carente de motivação na forma legal, a decisão penal condenatória, quando se abstém de fazer a aplicação da pena com observância dos artigos 42 () a 50 do Código Penal" (in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO ANOTADO, Anotação nº 1.172) Demonstra Júlio Fabbrini Mirabete que esta nulidade do artigo 572, item III letra m, tem caráter absoluto, para ela não havendo preclusão. E a argüição desta nulidade de direito material foi feita pelo órgão do Ministério Público de segundo grau, que não é parte no processo, ao mesmo não se aplicando a vedação contida no artigo 565, in fine, do Código de Processo Penal, mesmo porque esta argüição nenhum prejuízo traz ao réu. Com efeito, esta argüição de nulidade foi formulada pelo Procurador de Justiça, ao exercitar o seu munus opinativo-fiscalizador quando de seu parecer no exame do recurso de apelação interposto pela defesa, que se rebelava contra o sursis, pretendendo ao invés, a concessão da multa substitutiva.

Diante da constatação de não ter a prestação jurisdicional se completado, por defeito material da sentença, que não apreciou fundamentadamente a substituição ou não da pena privativa de liberdade por multa, conforme o exigiam o item IV do artigo 59, em combinação com o artigo 60, § 2º, 44 e 77 item III, todos do Código Penal Brasileiro, não restava outra solução ao órgão ministerial de segundo grau na sua ação fiscalizadora, do que requerer a declaração da nulidade da sentença, por citra petita.

Além da adequação que esta preliminar de nulidade encontra no direito material, conforme acima demonstrado, igualmente encontra amparo nas disposições adjetivas, dado que se trata de nulidade que nenhum prejuízo traz ao réu.

Diante das omissões da sentença de primeiro grau retro analisadas, que tornam inexistente a resposta penal, por citra petita, não pode o segundo grau de jurisdição examinar do cabimento, ou não da multa substitutiva, sob pena de, em o fazendo, estar suprimindo uma instância.

Mesmo considerando que a situação do apelante não poderia se agravar, em face da ausência de recurso da acusação, ainda assim a supressão de instância estaria materializada, na hipótese de conceder a Câmara Criminal a multa substitutiva. É que o Ministério Público de primeiro grau tem o direito de vistas para exame dos argumentos lançados pelo magistrado de primeiro grau por ocasião da obrigatória fundamentação da concessão, ou não, da multa substitutiva.

De outra parte, sem nenhuma conseqüência a circunstância de o doutor Promotor de Justiça a quo quando de suas contra-razões ter admitido a multa substitutiva,

dado que, estando presente nulidade absoluta da sentença, que não se completou, não poderia o órgão ministerial com ela transigir, ou antecipar seu entendimento, desistindo de prazos, mesmo porque, quando do exame da nova sentença com a correta fundamentação, poderá o doutor Promotor de Justiça, que necessariamente poderá não ser o mesmo, entender de modo diverso, como, por exemplo, pela concessão do sursis.

Em face do exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA a admissão do presente recurso especial criminal, e, cumpridas as formalidades legais, a sua remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, onde espera o seu conhecimento e provimento para, reformando-se o Venerando Acórdão de fls. 163/164, anular a respeitável sentença de primeiro grau, para que outra seja prolatada no juízo a quo, fundamentando-se a concessão, ou não, da multa substitutiva ou da pena restritiva de direitos.

P. Deferimento.

Florianópolis, 25 de maio de 1993.

NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA < > 8

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RAZÕES DE AGRAVO DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO ESPECIAL. DESPACHO AGRAVADO QUE NÃO ENFRENTA AS QUESTÕES SUSCITADAS NO RECURSO ESPECIAL, ALÉM DE INOVAR, AO TRAZER MATÉRIA NÃO CONSTANTE DO ACÓRDÃO IMPUGNADO NEM DO RECURSO ESPECIAL. Deveria o despacho agravado ter enfrentado as questões argüidas no recurso especial, como nulidade material da sentença, nulidade processual absoluta e supressão de instância. Não pode o despacho agravado inovar, trazendo matéria não constante do Acórdão impugnado nem suscitada no recurso especial.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

Requer que, processado, sejam os autos enviados ao Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Termos em que Pede Deferimento Florianópolis, 21 de fevereiro de 1994.

NÉLSON FERRAZ
PROCUrADOR DE JUSTIÇA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO-PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Razões de Agravo de Despacho Denegatório de Recurso Especial

Ao rejeitar a preliminar de nulidade argüida pelo órgão do Ministério Público de segundo grau, o Venerando Acórdão recorrido entendeu que a falta de exame na sentença de primeiro grau da substituição da pena de quatro meses de detenção por multa, somente se transformaria em nulidade, se tivesse sido aventada pela defesa anteriormente à sentença.

Constatando que a prevalecer tal entendimento, estar-se-ia criando a figura do prequestionamento em primeiro grau, e negando vigência aos artigos 77, III e 59, IV, em combinação com os artigos 44 e 60, § 2º, do Código Penal e artigo 572, item III, letra m, do Código de Processo Penal, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina interpõe recurso especial, onde são demonstradas, de forma ampla, cada uma das violações à lei federal.

Na petição de fls. 167/178, foram abordados os seguintes temas infraconstitucionais: a) negativa de vigência de lei federal (fls. 169/170; b) os fatos (fls. 170/171) c) fundamentos recorríveis do V. Acórdão (fls. 171/173); d) nulidade material da sentença (fls. 173) e) nulidade processual da sentença (fls. 173/175; f) nulidade processual absoluta (fls. 175/176); g) supressão de instância (fls. 176/177).

Estas razões de reforma do Acórdão foram objeto de prequestionamento anterior (fls. 156/160), versando sobre temas relevantes do direito.

Já o respeitável despacho agravado, interpretando o Venerando Acórdão impugnado, entende que o mesmo não teria exigido o prequestionamento no juízo a quo, tão somente enunciando que apenas haveria nulidade da sentença de primeiro grau decorrente da falta de manifestação sobre a substituição por pena de multa, se a defesa expressasse previamente pleito neste sentido.

Aduz que a omissão do magistrado de primeiro grau poderá perfeitamente ser suprida na instância ad quem, ou quando muito, converter-se o julgamento em diligência para o fim de suprir a

omissão.

Finalmente, aborda a questão da ausência de prejuízo.

O respeitável despacho agravado, além de não enfrentar as questões suscitadas no recurso especial, como nulidade material da sentença de primeiro grau, por citra petita, nulidade processual absoluta e supressão de instância, justifica a inadmissibilidade do recurso com a possibilidade de conversão do julgamento em diligência, para que o próprio juiz possa suprir a omissão.

Esta inovação à matéria, surgida no respeitável despacho agravado, poder-se-ia constitui-se em seu mais robusto argumento, não fora a circunstância de possibilitar a geração de outra e insuperável nulidade. A vingar esse entendimento, e em convertendo-se o julgamento em diligência para que o juiz a quo suprisse a omissão, estar-se-ia, na verdade, diante de duas decisões de primeiro grau. E aqui surge uma a primeira grande dificuldade: Qual é a publicação da sentença condenatória, para efeitos de interrupção do lapso prescricional ? A sentença original, considerada omissa, insuscetível de gerar a prestação jurisdicional, e de ser examinada em sede recursal, sob pena de se estar suprimindo uma instância, - ou a publicação da sentença complementada, aquela que se tornou apta a ser examinada em segundo grau, por ter esgotado a prestação jurisdicional ?

Não temos dúvida em afirmar que seria a segunda sentença, já que a primeira se revesteria de todas as características de nulidade, e por isso impossível de ser examinada em sede recursal. Pouco importa o rótulo que esta sentença tenha merecido: de nula ou incompleta.

A verdade é que desde que desde que se trate de decisão incompleta, insuscetível de ser apreciada em sede recursal, sob pena de se suprimir uma instância, a mesma igualmente não pode ter o efeito de gerar a interrupção do lapso prescricional. Uma sentença não pode ser considerada sentença um efeito e desconsiderada como sentença para outro efeito.

Se a mens legistatoris atribuiu a uma sentença a faculdade de interromper a fluência do lapso prescricional, obviamente considera como sentença aquela que preenche todos os seus requisitos legais, suscetível de gerar a completa prestação jurisdicional ou resposta penal, e estar apta para ser conhecida e sua matéria ser apreciada em sede recursal.

Nunca se deve perder de vista que as causas interruptivas da prescrição estão disciplinadas no Código Penal, e como tal sujeitas às regras interpretativas do direito material: interpretação restritiva e interpretação favorável ao réu.

Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o rol de interrupções do artigo 117 não pode ser ampliado analogicamente ( STF, RTJ 107/157 )

Ademais, toda dúvida quanto à ocorrência da causa interruptiva deverá ser resolvida segundo as regras do direito material: a favor do réu.

Assim, o argumento aparentemente mais robusto do respeitável despacho agravado não se presta a socorrer o V. Acórdão impugnado.

Para a formação do agravo de instrumento de despacho de recurso especial, o agravante requer que sejam trasladadas do processo nº ..., da Comarca de ..., SC, as seguintes peças, além das obrigatórias:

a) Despacho de Recurso Especial (fls. 181/184); b) Petição de Recurso Especial (fls. 167/178); c) Acórdão impugnado (fls. 163/164); d) Parecer do Procurador de Justiça (fls. 156/160); e) Razões do Recorrente (fls. 144/147); f) Sentença de primeiro grau (fls. 136/139); g) Alegações finais da defesa (fls. 133/134); h) Denúncia (fls. 2/6).

Isto posto, o agravante requer ao Colendo Superior Tribunal de Justiça que seja dado provimento ao presente agravo, para que seja convertido ipso jure em recurso especial, conhecido e provido, para que seja anulada a sentença de primeiro grau.

Termos em que, Pede Deferimento.

Florianópolis, 6 de agosto de 1993.

NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA

RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO QUE ENTENDE SER A IMPOSIÇÃO DO SURSIS BENEFÍCIO MAIOR DO QUE A SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO AFRONTA LEI FEDERAL. OCORRE COMPLETA INVERSÃO DO CONCEITO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA NO ENTENDIMENTO ESPOSADO PELO ACÓRDÃO, QUANDO CONDICIONA A SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS À EXPRESSA ARGÜIÇÃO DO RÉU SOB PENA DE SUPRESSÃO DE UM GRAU DE JURISDIÇÃO.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos da Apelação

Criminal nº ..., de ..., em que é recorrente ..., vem, em tempo hábil, interpor RECURSO ESPECIAL contra o Venerando Acórdão da Egrégia ... Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com fundamento no artigo 105, inciso III, letra a da Constituição Federal, na forma da Lei Federal nº 8.038/90, artigos 26 e seguintes, apresentando, a seguir as razões e requerimento de reforma do julgado.

Termos em que Pede Deferimento

Florianópolis, em,...

NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Razões de Agravo de Instrumento de Despacho denegatório de Recurso Especial

O Venerando Acórdão ora impugnado, ao enunciar que a imposição do sursis gera benefício maior ao apelante do que a substituição por penas restritivas de direito, por sem dúvida afrontou disposições contidas em Lei Federal:

"Substituição por restritivas de direito, consoante opina o Dr. Procurador de Justiça, neste grau de jurisdição, sem que pedido pela parte interessada, além de implicar em supressão de um grau de jurisdição, traria evidentes prejuízos ao réu. De se notar que as condições, como impostas, tornaram-se muito mais benignas do que qualquer das penas de que tratam os arts. 43 e 44, parágrafo único do Código Penal (fls. 104).

A suspensão condicional da pena, qualquer que seja a espécie, é mais gravosa ao acusado do que a substituição por penas restritivas de direitos, pelo fato de o período de prova ser maior do que a sanção imposta, o que não ocorre na substituição por pena restritiva de direitos, cujo prazo é igual à pena privativa de liberdade substituída.

Dentre as vantagens da aplicação das penas restritivas de direitos sobre o sursis, destacamos:

"No sursis, a circunstância de estar o beneficiário sendo processado por outro crime ou contravenção, prorroga automaticamente o período de prova até julgamento definitivo da nova infração, e, se condenado, irá cumprir ambas as penas corporais, enquanto que, na restritiva de direitos, uma vez passado o período de sua imposição, que é igual ao da condenação à pena privativa de liberdade substituída, sem que tenha havido julgamento final pelo novo crime, julga-se extinta a pena, e ainda tendo direito, em caso de condenação pelo crime posterior, ao sursis, na hipótese em que fosse culposo o delito beneficiado com a pena restritiva de direitos. E se não fosse culposo, cumpriria tão somente uma condenação, e não duas, como no sursis. ........................................ No sursis existe a revogação facultativa; na pena restritiva de direitos, não (REVISTA DOS TRIBUNAIS 605/427).

No mesmo sentido manifestou-se o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo:

" A pretendida substituição da pena restritiva de direitos por sursis - Manobra que se revela mais gravosa ao réu - Substituição pela prestação de serviços à comunidade. O deferimento da pretendida suspensão condicional revela-se mais gravoso do que a pena restritiva de direitos, por sujeitar o sentenciado a período de prova maior do que a sanção que já lhe fora imposta, além de estar obrigado, sempre, a se submeter a uma das condições legais, de igual conteúdo que as penas restritivas de direitos,durante o primeiro ano (JTACrimSP 94/241).

Equivocou-se, igualmente, o Venerando Acórdão impugnado, ao condicionar a substituição por penas restritivas de direito à expressa argüição pelo réu, sob pena de supressão de um grau de jurisdição.

Em primeiro lugar, cumpre assinalar que a interposição de recurso da defesa devolve ao tribunal de apelação o conhecimento total do feito, já que no rito comum do processo penal não vigora o princípio cível tantum devollutum quantum apellatum.

Não há falar, pois, em supressão de um grau de jurisdição.

Ademais, o recurso da defesa expressamente se insurge contra o sursis, objetivando a substituição por pena de multa. Supressão de um grau de jurisdição, poderia ser identificado, sim, na forma como se impôs a pena no presente caso.

O Código Penal estabelece uma seqüência de procedimentos a serem trilhados na aplicação da pena. Após estabelecido o quantum e aplicado o regime, deve ser apreciada a viabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por outra espécie de pena. É o que disciplina o item IV do artigo 59 do referido estatuto. Somente após negar-se tal substituição, com base em apreciação fundamentada das circunstâncias do caput do mesmo artigo 59, é que se passa à apreciação, também fundamentada, da viabilidade da concessão da suspensão condicional da pena. É o que disciplina com clareza o item III do artigo 77 do Código de Processo Penal:

Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser suspensa, por dois a quatro anos, desde que: ................................................ .. III- não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

Vale dizer: somente é cabível o exame da viabilidade do sursis, desde que o acusado não preencha os requisitos para a substituição de penas; nunca, porém, como opção entre uma e outra.

Esta opção somente seria possível admitir, conforme demonstrado na doutrina, se tratasse de conflito intertemporal de leis, isto é, se vigia uma lei quando o fato foi praticado e outra que entrasse em vigor depois. Evidentemente não é o caso dos autos.

Ao condenar ...à pena de um ano e dois meses de detenção, por incurso nas sanções do artigo 121, § 3º, do Código Penal Brasileiro, o doutor Juiz de Direito da Comarca de ..., Santa Catarina, concedeu, de plano, o sursis ao réu, sem antes examinar, de forma fundamentada, o cabimento ou não, da substituição por pena restritiva de direitos, consoante o exigem os artigos 77, III, e 59, IV, em combinação com os artigos 44 , todos do Código Penal Brasileiro. Por entender violado direito subjetivo do réu, o órgão do Ministério Público de segundo grau argüiu preliminar de nulidade, ofertando os argumentos constantes no Parecer de fls. 66/71.

A Egrégia Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, embora reconhecendo estar impossibilitada a proceder ao julgamento, sob pena de estar suprimindo uma instância, entendeu não ensejar a espécie a nulidade da sentença, mas sim de conversão do julgamento em diligência, a fim de que o juiz de primeiro grau apreciasse a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (fls. 74/76).

Retornando os autos ao juízo de primeiro grau, o doutor juiz a quo limitou-se a justificar a imposição do sursis, argumentando ser ele mais favorável do que a eventual substituição por penas restritivas de direitos, sem, todavia, analisar fundamentadamente, a concessão, ou não da substituição, como o determinara a Superior Instância, com isso, a rigor, gerando nova nulidade (fls. 79/80).

Em novo Parecer (fls. 89/99), o órgão do Ministério Público de segundo grau, após manifestar-se sobre o mérito da condenação, alertou a Câmara para a nova nulidade por falta de fundamentação da negativa de substituição de penas (fls. 92), terminando por opinar pela substituição por uma das formas previstas no artigo 44, parágrafo único do Código Penal Brasileiro.

Advem, então, o Venerando Acórdão de fls. 102/105, contra o qual é manifestado o presente recurso especial pelos motivos de início alinhados. Em face do exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA a admissão do presente recurso especial criminal, e, cumpridas as formalidades legais, a sua remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, onde espera o seu conhecimento e provimento para, reformando-se o Venerando Acórdão de fls. 102/105, substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, cumulada com multa.

P. Deferimento.

Florianópolis, 22 de junho de 1993.

NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RAZÕES DE AGRAVO DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE INCOMPLETO. DESPACHO QUE SE LIMITA A REPRODUZIR OS MESMOS ARGUMENTOS DO ACÓRDÃO IMPUGNADO, DEIXANDO DE EXAMINAR RELEVANTES TEMAS DE DIREITO ENFOCADOS NO RECURSO ESPECIAL.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

Requer que, processado, sejam os autos enviados ao Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Termos em que Pede Deferimento Florianópolis, 21 de fevereiro de 1994.

NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO-PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Razões de Agravo de Despacho Denegatório de Recurso Especial

Ao condenar ... à pena de um ano e dois meses de detenção, por incurso nas sanções do artigo 121, § 3º, do Código Penal Brasileiro, o doutor Juiz de Direito da Comarca de ..., Santa Catarina, concedeu, de plano, o sursis ao réu, sem antes examinar, de forma fundamentada, o cabimento ou não, da substituição por pena restritiva de direitos, consoante o exigem os artigos 77, III, e 59, IV, em combinação com os artigos 44 , todos do Código Penal Brasileiro.

Por entender violado direito subjetivo do réu, o órgão do Ministério Público de segundo grau argüiu preliminar de nulidade, ofertando os argumentos constantes no Parecer de fls. 66/71.

A Egrégia Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, embora reconhecendo estar impossibilitada a proceder ao julgamento, sob pena de estar suprimindo uma instância, entendeu não ensejar a espécie a nulidade da sentença, mas sim tratar-se de conversão do julgamento em diligência, a fim de que o juiz de primeiro grau apreciasse a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (fls. 74/76).

Retornando os autos ao juízo de primeiro grau, o doutor juiz a quo limitou- se a justificar a imposição do sursis, argumentando ser ele mais favorável do que a eventual substituição por penas restritivas de direitos, sem, todavia, analisar fundamentadamente, a concessão, ou não da substituição, como o determinara a Superior Instância, com isso, a rigor, gerando nova nulidade (fls. 79/80).

Advem, então, o Venerando Acórdão de fls. 102/105, contra o qual foi manifestado o recurso especial pelos motivos a seguir alinhados.

O recurso especial abordou exclusivamente questões de direito, que foram objeto de expresso prequestionamento.

Procurou demonstrar a negativa de vigência dos seguintes dispositivos de lei federal: - artigo 77, item III do Código Penal; - artigo 59, caput, do Código Penal; - artigo 59, item IV do Código Penal; - artigos 43 e 44, par. único do Código Penal

Restou demonstrado que a suspensão condicional da pena, qualquer que seja a sua modalidade, é uma situação mais gravosa para o réu do que a imposição de pena restritiva de direitos, não somente por sujeitar o acusado a período de prova maior, como também por importar na prorrogação automática do período de prova em caso de nova infração.

Demonstrou, igualmente, com apoio nos tratadistas, que a opção, admitida pelo Venerando Acórdão impugnado, entre sursis e substituição de penas somente seria possível em se tratando de conflito intertemporal de leis.

E como não se tratava do referido conflito intertemporal, não haveria como deixar de cumprir as regras de direito material pertinentes à aplicação da pena inscritas no Código Penal.

Ao invés de examinar a questão à luz dos temas propostos no recurso especial, o respeitável despacho agravado limitou-se a lançar mão dos mesmos argumentos do Venerando Acórdão impugnado, cuja falácia foi exaustivamente examinada pelo recorrente ministerial.

O juízo de admissibilidade resultou incompleto, na medida em que deixou de examinar os relevantes temas de direito enfocados no recurso especial, como o confronto entre o sursis e a pena restritiva de direitos, com a finalidade de constatar a hipótese mais prejudicial ao acusado.

De igual, sequer abordou o argumento da inaplicabilidade do conflito intertemporal de leis identificado pelo recorrente no exame do Venerando Acórdão impugnado.

Para a formação do agravo de instrumento de despacho de recurso especial, o agravante requer que sejam trasladadas da Apelação Criminal nº ..., da Comarca de Xanxerê, SC, as seguintes peças, além das obrigatórias:

a) Despacho de Recurso Especial (fls. 117/119); b) Petição de Recurso Especial (fls.107/115); c) Acórdão impugnado (fls. 102/105); d) Parecer do Procurador de Justiça (fls. 89/99); e) Decisão de fls. 79/80; f) Acórdão de fls. 74/76; g) Parecer do Procurador de Justiça de fls. 66/71 h) Razões de recurso da defesa de fls. 49/52 i) Sentença de primeiro grau (fls. 41/45); j) Audiência de instrução e julgamento de fls. 35/36; k) Denúncia de fls. 2 e verso.

Isto posto, o agravante requer ao Colendo Superior Tribunal de Justiça que seja dado provimento ao presente agravo, para que seja convertido ipso jure em recurso especial, conhecido e provido, e anulada a sentença de primeiro grau.

Termos em que, Pede Deferimento.

Florianópolis, 20 de setembro de 1993.

NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA

11 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AO ARTIGO 95, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INAMOVIBILIDADE E DO JUIZ NATURAL. O jurisdicionado tem o direito de ter o seu processo julgado pelo juiz legalmente investido na Vara ou Comarca. Portaria de efeito retroativo que inclui em regime de exceção todas as Comarcas do Estado de Santa Catarina, não derroga a norma constitucional.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIçA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos de Habeas Corpus n. ..., de ..., em que é impetrante e paciente ...,, vem, em tempo hábil, interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO contra o Venerando AcÓrdÃo da EGRÉGIA ... CâMARA Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com fundamento no artigo 102, item III, letra a da Constituição Federal, na forma da Lei Federal n. 8.038/90, artigos 26 e seguintes, apresentando, a seguir, as razões e requerimento de reforma do julgado. Termos em que P. Deferimento

Florianópolis,...

NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA

COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Razões de recurso extraornidário

OS FATOS

Quando do exame do pedido de habeas corpus requerido em causa própria pelo advogado ..., onde o paciente-impetrante objetivava a anulação da sentença a quo pelos motivos alinhados a fls. 39/40, esta Procuradoria de Justiça argüiu preliminar de nulidade de sentença, porque a decisão fora prolatada à distância, isto é, sem que dos autos constasse o motivo pelo qual o processo fora retirado da Comarca de ..., onde tramita, e remetido à Capital do Estado, para fins tão somente de prolação de sentença de primeiro grau.

No Parecer do Ministério Público de segundo grau, de fls. 30/45, restaram demonstrados, não somente o prejuízo que o paciente sofreu com o julgamento por um juiz de fora do território da Comarca, como também a contrariedade que esta forma inusitada de julgar representou a vários dispositivos da Constituição Federal, notadamente ao seu artigo 95, II, que consagra a garantia constitucional da inamovibilidade, sobre a qual assenta o princípio do juiz natural, através do qual é assegurado ao jurisdicionado o direito de ter seu processo julgado pelo juiz legalmente investido na respectiva Vara ou Comarca.

DOS FUNDAMENTOS RECORRÍVEIS DO VENERANDO ACÓRDÃO A questão, embora examinada com detalhes no Parecer desta Procuradoria, de fls. 30/45, não mereceu o devido exame por parte do Venerando Acórdão de fls. 48/49, ora impugnado.

Ao invés de apreciar a questão à luz do princípio constitucional da inamovibilidade e do juiz natural, cuja violação foi expressamente argüida no Parecer de fls. 38/45 desta Procuradoria, para daí concluir pela viabilidade ou não do procedimento adotado, o Venerando Acórdão impugnado convalida a sentença prolatada em outra Comarca, trazendo à colação a Portaria n. 003/93-CM, de 9 de junho de 1993, que inclui em regime de exceção todas as Comarcas do Estado de Santa Catarina.

Entendemos que a questão deveria ter sido apreciada sob o enfoque constitucional prequestionado, que prefere a quaisquer outras matérias de normatização local e Portarias.

Não se pretende aqui, mesmo porque incabível fazê-lo por esta via, efetuar o exame da

Portaria mencionada no Venerando Acórdão, quanto ao seu alcance , ou quanto a aspectos de sua emissão (data posterior ao Parecer de fls. 30/45), ou ainda quanto ao seu efeito retroativo ( retroagindo seus efeitos até um mês e meio antes de os autos irem conclusos ao juiz a quo para sentença), ou finalmente, quanto à impossibilidade de ter incidência ao caso ora em exame ( já que nenhuma das Portarias ora re-ratificadas estabelece o regime de exceção para a Comarca de ... , nem inclui o nome do ilustre magistrado Prolator da decisão a quo na relação dos juízes designados para as Comarcas em regime de exceção.

O que se pretende é apenas o exame da contrariedade a dispositivos da Constituição Federal, previamente argüidos, e não enfrentados no Venerando Acórdão em exame.

CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O deslocamento do processo da Comarca de Criciúma, para ser julgado em Florianópolis, ao desamparo de qualquer regra inscrita no Código de Processo Penal, caracteriza, por sem dúvida, afronta à garantia da inamovibilidade, insculpida no artigo 95, II, da Constituição Federal.

Estão alcançados por esta garantia constitucional, não somente o juiz, no tocante à sua vinculação à Comarca ou Vara, mas principalmente a vinculação do processo à Vara e ao Juiz nela investido legalmente.

Acerca do conceito de investidura legal do juiz os tratadistas já estabeleceram conceitos bastante precisos. Os itens LIII e LIV do artigo 5º da Constituição Federal, juntamente com o artigo 95, II, da Carta Magna, são apontados como decorrentes do princípio do juiz natural, de molde que o afastamento do juiz do processo somente possa ocorrer por criterios previamente fixados em lei, evitando-se qualquer designação discricionária, ad hoc, ou constituição de juízes post factum.

Mais atual que nunca a lição de Hans Kelsen, citada na conferência 'Divisão de Funções e o Juiz Natural':

'Qualquer pessoa deve ser julgada por um juiz, previamente designado para um cargo determinado sem qualquer outra consideração. Com isto, a confiança na neutralidade do juiz daquele que procura a justiça fica reforçada. Ao mesmo tempo, com relação ao princípio da igualdade, leva-se em conta que, com fundamento nas mesmas exigências, qualquer pessoa teria direito ao mesmo juiz. Para o próprio juiz significa esta legitimidade constitucional um reforço Ó sua independência. Através de uma nomeação ad hoc, que levasse em consideração as suas aptidões, a sua atitude e a importância do caso, a sua independência poderia correr risco. Assim demonstra-se que a divisão de funções corresponde ao princípio do juiz natural, não s¾ representa uma norma estrutural da organização judiciaria, mas também que ela faz parte dos fundamentos do nosso estado de direito (RDP 48/124-131)' [citada por Hugo Nigro Mazzilli, in MANUAL DO PROMOTOR DE JUSTIçA, Saraiva, 2. edição, 1991, pág. 83].

ANEXOS

Tendo o Venerando Acórdão impugnado arrimado sua decisão na Portaria local n. 003/93-CM, que por sua vez re-ratifica as Portarias 008/92-CDM, 009/92-CDM, 010/92- CDM, 705/92 - GP e 848/92 - GP, permitimo-nos anexar nesta oportunidade, tão somente à guisa de ilustração, cópia das mesmas.

Em face do exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA a admissÃo do presente recurso extraordinário, e, cumpridas as formalidades legais, a sua remessa ao Egrégio Supremo Tribunal Federal, onde espera o seu conhecimento e provimento para, reformando-se o Venerando Acórdão de fls. 48/49, anular a sentença de primeiro grau, para que outra seja prolatada na sede da Comarca de ... .

P. Deferimento.

Florianópolis, 16 de julho de 1993.

NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIçA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RAZÕES DE AGRAVO DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESPACHO QUE AO INVÉS DE EXAMINAR A QUESTÃO À LUZ DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL PREQUESTIONADA, DESLOCA A QUESTÃO PARA O ÂMBITO DA NORMATIZAÇÃO ESTADUAL, LIMITANDO-SE A CITAR PORTARIA DO TRIBUNAL LOCAL. A Portaria, de nº 003/93, além de não poder derrogar a norma constitucional, foi editada em data posterior ao Parecer desta Procuradoria, que argüi a afronta à norma constitucional .

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

0 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, vem, em tempo hábil, interpor agravo de instrumento de despacho denegatório de

Recurso Extraordinário contra o respeitável despacho de fls. 175/176, nos autos de Recurso Extraordinário Crime n. ... , na forma da minuta anexa.

Requer que, processado, sejam os autos enviados ao Colendo Supremo Tribunal Federal.

Termos em que Pede Deferimento

Florianópolis, em... NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA

EXCELENTÍSSIMO SENHORMINISTRO-PRESIDENTE DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Razões de Agravo de Despacho Denegatório de Recurso Extraordinário

Ao constatar, quando do exame de pedido de habeas corpus formulado em causa própria pelo advogado ... que a decisão de primeiro grau padecia de nulidade insanável, eis que prolatada em Comarca diversa daquela em que tramitava o feito, esta Procuradoria de Justiça, em seu Parecer de fls. 38/45, argüiu preliminar de nulidade de sentença, demonstrando, não somente o prejuízo que o paciente sofrera com o julgamento efetuado por um juiz de fora do território da Comarca, como também a contrariedade que esta forma inusitada de julgar representou a vários dispositivos da Constituição Federal, notadamente ao seu artigo 95, II, que consagra a garantia constitucional da inamovibilidade, sobre a qual assenta o princípio do juiz natural, através do qual é assegurado ao jurisdicionado o direito de ter seu processo julgado pelo juiz legalmente investido na Vara ou Comarca.

Não tendo o Venerando Acórdão de fls. 48/49 examinado a questão à luz do princípio constitucional da inamovibilidade prequestionado, limitando-se a trazer à colação Portaria do Tribunal local, de data posterior à sentença de primeiro grau e posterior também ao parecer do Ministério Público de segundo grau, manifestou esta Procuradoria de Justiça recurso extraordinário, cujo seguimento foi negado pelo respeitável despacho ora agravado.

Ao invés de examinar a questão à luz da matéria constitucional prequestionada, o respeitável despacho ora impugnado busca deslocar a questão para o âmbito da normatização estadual, limitando- se a citar a Portaria do Tribunal local, de nº 003/93- CM (fls. 62).

Ocorre que a mesma é inaplicável à espécie. Isto porque ela vem datada de 9 de junho de 1993, posterior, portanto, ao Parecer desta Procuradoria onde é apontada a afronta constitucional, datado de 26 de maio de 1993 (fls. 30/45), e posterior também à sentença de primeiro grau, datada de 9 de março de 1993.

Evidente a impossibilidade da referida Portaria nº 003/93-CM em alcançar o presente feito, a despeito de seu caráter retroativo, ao declarar em regime de exceção todas as Comarcas do Estado de Santa Catarina, a partir de 28 de julho de 1992 . Observe-se que até então nenhuma Portaria local incluia a Comarca de Criciúma ou o ilustre juiz substituto prolator da sentença a quo no regime de exceção.

Novamente permitimo-nos trazer à colação os argumentos expendidos no Parecer de fls.38/45 e na interposição de Recurso Extraordinário de fls. 52/61, onde procuramos demonstrar que o afastamento do juiz do processo somente possa ocorrer por critérios previamente fixados em lei, evitando-se qualquer designação discricionária, ou constituição de juízes post factum.

E a espécie, por ter o processo sido retirado da Comarca de Criciúma e levado para Florianópolis para julgamento, ao desamparo de qualquer dispositivo do CPP, constitui evidente afronta ao princípio do juiz natural, corolário da garantia constitucional da inamovibilidade (art. 95, II, da Constituição Federal), que antes de ser uma garantia do magistrado, é uma garantia do jurisdicionado, através da vinculação do processo à Vara e ao juiz nela investido legalmente.

Na realidade, a afronta à norma constitucional, consoante demonstrado nas razões de recurso extraordinário, não poderia ser superada por Portaria do Egrégio Tribunal local, como o entende o respeitável despacho ora agravado.

Para a formação do agravo de instrumento de despacho de recurso especial, o agravante requer que sejam trasladadas do habeas corpus nº 10.927, da Comarca de Criciúma, SC, as seguintes peças, além das obrigatórias:

a) Despacho de Recurso Extraordinário (fls. 71/73); b) Petição de Recurso Extraordinário (fls.52/61); c) Portarias N. 003/93-CM, de fls. 62; d) Portarias de fls. 63/68; e) Acórdão impugnado (fls. 48/49); f) Parecer do Procurador de Justiça (fls.38/45); g) Pedido de habeas corpus (fls. 2/4); h) Sentença de primeiro grau (fls. 10/20); i) Termo de remessa dos autos de fls. 80 verso do processo-crime ..., da 1ª Vara Criminal de Criciúma, em apenso;

Isto posto, o agravante requer ao Colendo

Supremo Tribunal Federal que seja dado provimento ao presente agravo, para que seja convertido ipso jure em recurso extraordinário, conhecido e provido, e anulada a sentença de primeiro grau.

Termos em que, Pede Deferimento.

Florianópolis, 16 de setembro de 1993.

NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA

RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ACÓRDÃO QUE ATRIBUI FORÇA INTERRUPTIVA À SENTENÇA QUE A CÂMARA CRIMINAL CONSIDEROU INCOMPLETA, INSUSCETÍVEL DE REEXAME EM SEGUNDO GRAU, SOB PENA DE SE ESTAR SUPRIMINDO UMA INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO DO DIREITO MATERIAL.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

0 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos de Apelação Criminal nº ... , vem, em tempo hábil, (intimação pessoal de fls. 253, na forma do art. 41, IV, da Lei no.8.625, de 12.2.93 - Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) interpor RECURSO ESPECIAL contra o Venerando Acórdão da Egrégia ... Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com fundamento no artigo 105, item III, letra a da Constituição Federal, na forma da Lei Federal nº 8.038/90, artigos 26 e seguintes, apresentando, a seguir, as razões e requerimento de reforma do julgado.

Termos em que P. Deferimento Florianópolis...

NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA

COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Razões de recurso especial

OS FATOS

Quando do exame da Apelação Criminal nº... , da Comarca de ..., em que é apelante ..., esta Procuradoria Geral de Justiça argüiu preliminar de ocorrência de prescrição retroativa, porque entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença que tornava o feito em condições de ser examinado em segundo grau de jurisdição transcorrera lapso temporal que, em face da pena concretizada, evidenciava ter fluído tempo superior a cinco anos.

Alertávamos ainda, para as graves conseqüências de desestabilização do sistema processual-penal, oriundas de soluções paliativas decorrentes da tentativa de validar parcialmente sentenças nulas, gerando situações heterogêneas, em que, a cada remendo se acrescentam mais nulidades.

DOS FUNDAMENTOS RECORRÍVEIS DO VENERANDO ACÓRDÃO

O Venerando Acórdão impugnado, decidiu por não acolher a prescrição retroativa argüida pelo órgão do Ministério Público de segundo grau, por entender que a causa interruptiva do fluxo prescricional de que trata o item IV do artigo 117 do Código Penal ocorrera, não com a sentença definitiva, aquela que completou a resposta penal, tornando o feito em condições de ser apreciado em sede recursal, mas sim, com a primeira sentença, aquela que o Acórdão de fls. 199/200 entendera omissa, insuscetível de ser apreciada em sede recursal, sob pena de estar suprimindo uma instância.

Damásio de Jesus é categórico na afirmação da natureza exclusivamente penal do instituto

Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o rol de interrupções do artigo 117 não pode ser ampliado analogicamente ( STF, RTJ 107/157 )

Ademais, toda dúvida quanto à ocorrência da causa interruptiva deverá ser resolvida segundo as regras do direito material: a favor do réu.

Laborou, sem dúvida, em equívoco o Venerando Acórdão em não atribuir o caráter de sentença à decisão que esgotou a prestação jurisdicional de primeiro grau e tornou o feito apto a ser julgado em sede recursal.

Uma primeira pergunta se impõe: Qual é a publicação da sentença condenatória, para efeitos de interrupção do lapso prescricional ? A sentença original, considerada omissa, insuscetível de gerar a prestação jurisdicional, e de ser examinada em sede recursal, sob pena de se estar suprimindo uma instância, - ou a publicação da sentença complementada, aquela que se tornou apta a ser examinada em segundo grau, por ter esgotado a prestação jurisdicional?

Não temos dúvida em afirmar que seria a segunda sentença, já que a primeira se revestiria de todas as características de nulidade, e por isso impossível de ser

examinada em sede recursal. Pouco importa o rótulo que esta sentença tenha merecido: de nula ou incompleta.

RESUMO DO PROCESSADO No primeiro Parecer, o de fls. 193/196 esta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela decretação da nulidade da sentença de primeiro grau, considerando-a citra petita, por inobservância do disposto no item IV do artigo 59, em combinação com o parágrafo único do artigo 44, todos do Código Penal, que exigem que a sentença aprecie, de forma fundamentada, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.

O Venerando Acórdão de fls. 199/200, entendeu que a apontada omissão tornava a sentença insuscetível de ser apreciada em sede recursal, sob pena de se estar suprimindo uma instância.

Todavia, ao invés de decretar a anulação da sentença, a Egrégia Segunda Câmara Criminal houve por remeter o feito ao juízo a quo, a fim de que o magistrado de primeiro grau complementasse o julgamento.

Cumprindo a determinação da Egrégia Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o ilustre magistrado da Comarca de Bom Retiro, em decisão de fls. 223/228 reitera a condenação original, negando, de forma fundamentada, de acordo com o disposto no artigo 59, IV, em combinação com o parágrafo único do artigo 44, todos do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, incorrendo, todavia, em nova nulidade de sentença ao deixar de fundamentar a concessão ou não do sursis, evidentemente cabível nos crimes culposos, qualquer que seja o montante da pena.

Retornando os autos à Procuradoria Geral da Justiça, em novo Parecer , entendemos ocorrida a prescrição retroativa, eis que a denúncia foi recebida em 29.02.88 e a publicação da sentença válida ocorreu em 23.09.93, transcorridos, portanto, mais de cinco anos, enquanto que a pena a ser considerada para o cálculo prescricional é de um ano e oito meses, prescritível, portanto, em 4 anos.

O Venerando Acórdão ora impugnado, todavia, entendeu que a sentença cuja publicação interrompe a prescrição não era a segunda, de fls. 223/228, que esgotou o julgamento e tornou o feito apto a ser examinado na sede recursal, e sim a primeira, de fls. 106/116, considerada pelo Acórdão anterior, de fls. 199/200 incompleta, insuscetível de reexame em segundo grau, sob pena de se estar suprimindo uma instância.

Está a exigir uma breve análise o insólito caminho trilhado pelas decisões catarinenses, que admitem a existência de duas sentenças no mesmo feito, a primeira, incompleta, insuscetível de produzir seus efeitos, por não ter o julgamento se completado, mas que não obstante interrompe o lapso prescricional, e a segunda, que preenche os requisitos de lei, esgotando a resposta penal, tornando o julgamento de primeiro grau apto a ser examinado na sede recursal, mas que nenhum efeito tem sobre a fluência do lapso prescricional .

Total inversão dos critérios de interpretação da lei penal, que nega ao réu a aplicação de um instituto de ordem pública que é a prescrição.

Para se ter chegado à possibilidade jurídica de se invocar a conversão do julgamento em diligência, ao invés de decretar a nulidade do feito em casos de sentenças que não se completaram por falta de apreciação dos itens do artigo 59 do Código Penal, costuma-se invocar em amparo a este inusitado procedimento, o Acórdão STF- HC 67.568-9- RJ, publicado na RT 650/344.

Tal decisão, todavia, nenhuma similitude tem com o caso presente, não podendo ser trazida como paradigma à questão em julgamento.

Como se vê, esta decisão não pode servir de suporte para a solução dada ao caso presente, eis que aqui, quando da sentença de primeiro grau, o Código Penal de 1984 já estava em pleno vigor.

Não pode, portanto, o instituto da prescrição, de natureza penal, sofrer limitação decorrente de uma interpretação inaplicável à espécie.

O Venerando Acórdão impugnado traz à colação, em arrimo ao seu posicionamento, outro Acórdão, também do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina , onde se decidiu que a interrupção do lapso prescricional ocorre no momento da publicação da primeira sentença, mesmo que esta seja insuscetível de exame em segundo grau, por não ter se completado, por ausência de formalidades essenciais, e não ao momento em que o juiz a quo, posteriormente, esgota a prestação jurisdicional.

Todavia, as decisões mencionadas no referido Acórdão não se ajustam à espécie aqui examinada, eis que, além de tratarem de outra espécie de prescrição, referem-se a sentenças prolatadas anteriormente à vigência do Código Penal de 1984, quando ainda não tinha vigência a formalidade insculpida no item IV do artigo 59 do Código Penal, cuja omissão acarretou a presente discussão.

De igual, a doutrina ali referida não faz menção a hipóteses como da espécie, onde o lapso prescricional se interrompe com a publicação de uma sentença tida pela própria Câmara Criminal como incompleta, insuscetível de ser examinada em sede recursal, sob pena de se estar suprimindo uma instância (Acórdão de fls. 199/200).

P. Deferimento.

Florianópolis, 14 de fevereiro 1994.

NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA

14 RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA A interrupção do lapso prescricional dá-se na data da audiência de instrução e julgamento em que foi proferida a sentença, na presença das partes. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

0 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos de Apelação Criminal nº ... , vem, em tempo hábil, (intimação pessoal de fls. 107, na forma do art. 41, IV, da Lei no.8.625, de 12.2.93 - Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) interpor RECURSO ESPECIAL contra o Venerando Acórdão da Egrégia ... Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com fundamento no artigo 105, item III, letra a e c da Constituição Federal, na forma da Lei Federal nº 8.038/90, artigos 26 e seguintes, apresentando, a seguir, as razões e requerimento de reforma do julgado.

Termos em que P. deferimento. Florianópolis, 22 de fevereiro de 1994. NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA

COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Razões de recurso especial

OS FATOS

Quando do exame da Apelação Criminal nº ... , da Comarca de ..., em que é apelante..., esta Procuradoria Geral de Justiça, no Parecer de fls. 94/100, após examinar o mérito da pretensão, opinou pelo desprovimento do recurso, e confirmação da sentença de primeiro grau, prolatada em audiência de instrução e julgamento, que condenou o apelante pelo crime de lesões corporais culposas.

DOS FUNDAMENTOS RECORRÍVEIS DO VENERANDO ACÓRDÃO

O Venerando Acórdão impugnado, todavia, decretou a prescrição retroativa, levando em consideração o lapso temporal ocorrido entre o recebimento da denúncia e a certidão da publicação da sentença, não obstante tendo a decisão sido prolatada na audiência de instrução e julgamento, à qual estiveram presentes o acusado e o seu defensor constituído.

Na espécie esta circunstância é de capital importância, eis que o lapso material que viabiliza esta forma de prescrição se completaria tão somente entre a data da realização da audiência de instrução e julgamento, onde foi prolatada a sentença, intimadas as partes no ato (fls. 66), e a certidão posterior lançada pelo escrivão.

Ocorre que a denúncia foi recebida em 6.3.91 (fls.23), e a sentença foi prolatada em audiência em 3.3.93 (fls.63/66), portanto sem que se tenha completado o lapso prescricional.

A prescrição retroativa decretada pelo Venerando Acórdão impugnado somente poderia ter ocorrido se considerada possível a ocorrência de duplicidade na publicação da audiência : a publicação da sentença no ato da audiência de instrução e julgamento e a publicação posterior decorrente da certidão do senhor escrivão.

Obviamente a publicação da sentença condenatória recorrível, para efeitos de interrupção do lapso prescricional na espécie ocorreu na própria audiência de instrução e julgamento em que foi prolatada a sentença recorrida, em que as partes são formalmente intimadas da decisão condenatória.

Tanto isso é correto, que o defensor constituído protocolou o apelo em 5 de março de 1993, dando demonstração inequívoca de que fora intimado na data da audiência de instrução e julgamento, isto é, em 3 de março de 1993.

NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL

O Venerando Acórdão recorrido, com este procedimento, negou vigência ao artigo 117, item IV; artigo 109, caput, e seu inciso VI, em combinação com o artigo 110, § 1º, todos do Código Penal, e artigos 389, em combinação com o artigo 798, § 5º, letra b do Código de Processo Penal.

Como o prazo prescricional retroativo se interrompe na data da publicação da sentença condenatória, há que examinar, primeiramente, o que os tratadistas entendem por publicação da sentença.

Segundo Rogério Lauria Tucci,

" ... a publicação da sentença, desde o nosso direito mais antigo, é realizada de duas maneiras distintas, a saber: a) por prolação, quando pronunciada em audiência, ocorrendo, então, concomitantemente com o seu proferimento, de tal sorte que, constituindo ambos atos simultâneos, o decisório adquire publicidade à medida que o juiz a dita para o escrivão ou escrevente; b) por publicização, considerada a publicidade em sentido estrito, quando, redigida, datada e assinada pelo órgão jurisdicional, é a sentença entregue ao responsável pelo andamento do processo, que a publica em cartório, tornando-a acessível ao conhecimento dos sujeitos ditos parciais que o integram, [ in SENTENÇA PENAL I, Enciclopédia Saraiva do Direito, Saraiva, 1977, vol. 68, págs. 109/137, item 7 ]

E adiante o mesmo autor esclarece, à luz dos artigos 389 e 798, § 5º do Código de Processo Penal como se opera a publicação da sentença nas duas hipóteses acima, enfatizando que em casos como o da espécie, a publicação e a intimação se dão concomitantemente:

" Na atualidade, igualmente, essas duas formas são utilizadas, como procuraremos demonstrar em seguida. Expressa o art. 389 do CPP que: A sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim. Tem-se aí, induvidosamente, uma delas - a publicação da sentença mediante publicização em cartório. Essa, entretanto, não é a única prevista, podendo dar-se ela, também, mediante prolação em audiência (vocábulo abrangente da audiência propriamente dita, e da sessão de julgamento), nas situações previstas nos arts. 495, XVIII ( em processos por crimes cujo julgamento seja de competência do Tribunal do Júri, verbis: '... a publicação da sentença, na presença do réu, a portas abertas ' ), 538, § 2º ( em procedimento penal sumaríssimo, relativo às contravenções penais e crimes de lesões corporais ou homicídio culposo - estes, em razão do teor do art. 1º da Lei 4.611, de 2-4- 1965 (); e, por igual, no sumário, respeitante a crimes apenados com detenção, consoante o disposto no subseqüente no art. 539: 'Na audiência, após a inquirição das testemunhas de defesa, será dada a palavra, sucessivamente, ao órgão do ministério público e ao defensor do réu ou a este, quando tiver sido admitido a defender- se, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério do juiz, que em seguida proferirá a sentença ' ), e 798, § 5º, b ( 'Salvo os casos expressos, os prazos correrão: ... b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte ' ) do CPP; e, ainda, 441 e 443 do CPPM, e 23, § 2º, da Lei Antitóxico ( Lei nº 6368, de 21-10-1976). Nesta última forma, consoante logo acima acenado, a intimação ( que, como ensina José Frederico Marques, op. et. v. cit., p. 58, nº 611, não deve ser confundida com a publicação, verbis: 'Sentença publicada é ato processual integrado no procedimento. Sentença intimada é decisão e ato processual levado ao conhecimento das partes ' ) ao órgão acusatório e ao acusado, encontrando-se presente, e seu defensor, é procedida ao mesmo tempo em que se publica a sentença, ficando todos, desde logo, cientificados do seu teor..." [ obra citada, pág. 125]

É perene este entendimento entre os processualistas: Esclarece Júlio Fabbrini Mirabete:

" Quando a sentença é proferida em audiência, ela se torna pública à medida em que vai sendo ditada pelo juiz. Deve o escrivão lavrar o termo de publicação salvo, evidentemente, se ela for proferida em audiência. [ in PROCESSO PENAL, Editora Atlas, 1991, pág. 442]

Igualmente Eduardo Espínola Filho:

"...será de considerar desnecessária a publicação se, como freqüente vez sucede, a sentença é proferida verbalmente, pelo julgador, na própria audiência, ditando-a ao escrevente, na presença das partes e dos seus representantes" [ in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO ANOTADO, Editor Borsoi, Rio, 1965, vol IV, pág. 179, Anotação nº 772 ]

Magalhães Noronha, por sua vez, orienta:

"Efetiva-se a publicação pela juntada da sentença aos autos, mediante termo, precedido, aliás, do de recebimento. Desnecessária, contudo, será essa publicação, se a sentença for proferida em audiência, na presença das partes e seus representantes. " [ in CURSO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL, Saraiva, São Paulo, 2a. ed., 1966, pág. 290 ]

E ainda Fernando da Costa Tourinho Filho:

" No Processo Penal, normalmente, a publicação se faz nos termos do art. 389 do respectivo Código. Excepcionalmente, pode a publicação ser feita na audiência ou sessão. Tal se dá quando ela for aí prolatada. Nos processos contravencionais, no procedimento-regra para os crimes apenados com detenção, nos processos por crime de homicídio e lesão corporal culposos, ou até mesmo nos crimes de uso e tráfico de entorpecentes, a sentença pode ser proferida em audiência, porque em todas essas hipóteses se torna aplicável a norma contida no art. 538, § 2º, última parte, do Cód. de Proc. Penal " [ in PRÁTICA DE PROCESSO PENAL, Editora Jalovi Ltda, 7a. ed., 1980, pág. 327 ]

E diversa não poderia ser a solução para a espécie em exame: de outro modo deixar-se-ia a determinação do lapso prescricional ao alvedrio do escrivão, muitas vezes atuando com desídia, como no caso presente, em que excedeu, de muito, o prazo determinado pelo artigo 799 do Código de Processo Penal, para, afinal, lançar uma certidão de publicação de sentença que não contem sua assinatura !

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL Embora, à primeira vista, possa parecer difícil estabelecer a divergência pretoriana entre o acórdão divergente e os dois acórdãos paradigma a seguir invocados, não temos dúvida que os mesmos se ajustam ao caso em exame.

O antagonismo entre as teses jurídicas dos acórdãos divergidos com o acórdão divergente é muito flagrante, não obstante o enquadramento fático possa exigir uma atenção maior.

No acórdão paradigma Recurso de Habeas Corpus Nº 48.397 - SP, relatado pelo Eminente Ministro Thomson Flores, publicado na RTJ 58/781, o Pretório Excelso evitou que se deixasse ao alvedrio do escrivão a data da publicação da sentença, interruptiva da fluência do lapso prescricional.

O paradigma se assemelha muito com a espécie divergente, eis que, em ambos os casos (embora com maior gravidade na espécie ora recorrida) a demora do escrivão ensejou a argüição da prescrição.

É do acórdão divergido:

" Fê-lo porque recebida a denúncia em 13.8.64, a sentença condenatória, impondo ao recorrente a pena de (1) um ano de reclusão, adveio

em 8.8.69. E, posto publicada a 13, quarta feira, estava nos autos, pelo menos, desde 12, quando atos relevantes foram praticados: lançamento do nome do réu no rol dos culpados, expedição de mandado de sua prisão e comunicação à Polícia, constando dos mesmos autos a vista do magistrado, a tais providências, em obediência a provimento de Desembargador Corregedor. 2. Certo, o termo de publicação do decisório, em mãos do escrivão, data de 13, mas, a meu ver, pelo menos desde 12 existia a sentença, e mais, executara-se. 3. Não seria, pois, possível operar com a data daquela publicação, meramente em cartório, sem ato de maior significado processual, pois ausente que fosse, certo não arrebataria as conseqüências processuais da sentença, porque, nem a lei anula tais efeitos, nem a doutrina lhe emprestou maior relevância. Por isso afirmou esta Corte, ao apreciar caso análogo ao presente, mantendo julgado do Tribunal de Minas, pela palavra do Relator, eminente e saudoso Ministro Goulart de Oliveira: ' A publicidade é formalidade determinada na lei, para as sentenças. Todavia, não há confundí-la com a publicidade efetiva e real, buscada e conseguida pelo legislador penal pelos processos de cientificação e intimação (arts. 390 a 392). O significado razoável da publicação é a notícia tornada pública de que o processo obteve solução, com o surto imutável da sentença. O escrivão deve torná-la certa nos autos. Não chega a ser sequer a presunção dessa ciência. O juiz recebe os autos para sentenciar com um termo, o da conclusão; devolve-os com a sentença lavrada nos autos ou separada, o que atesta com o termo de juntada. O escrivão deverá certificar a publicação dela, que se operará na praxe, em suas mãos ' (RHC 29677, in RF 112/198). Aos ensinamentos então invocados de Bento de Faria, Espínola Filho, Florian e outros, cabe acrescentar o de Magalhães Noronha (Curso de Direito Processual Penal, 1969, p.236), quando acentua: ' 'Publicada, ela é registrada, ou seja, transcrita na íntegra em livro especialmente destinado para esse fim. Objetiva-se com isso sua conservação, sem que seja prescrição inamovível de sua validade, pois junta aos autos, ela produz todos os efeitos ' (grifei). 3. Em conclusão, mantenho o decisório recorrido, que, no meu sentir, bem se orientou , dando ao art. 389 do C. Pr. Pen. sua verdadeira exegese, e afastando assim o reconhecimento da prescrição propugnada com o pretenso amparo da Súmula 146, a qual, aplicada à espécie, importaria em sua ampliação, deixando ao critério do escrivão facilitar a contagem do prazo da prescrição, o que certo não quis a lei."

Como se vê, o paradigma se ajusta à espécie, ainda mais porque, consoante retro demonstrado, no acórdão divergente o recorrente guiara-se, quando da interposição de seu recurso, pela data da publicação e intimação ocorridas na audiência de instrução e julgamento

. De outra parte, o Acórdão paradigma Habeas Corpus Nº 49.763 - SP, (RTJ 62/54) em que foi relator o Eminente Ministro Bilac Pinto, enuncia em sua ementa:

"2. Prescrição. A sentença condenatória, como fator interruptivo da prescrição, tem como data eficiente aquela em que foi prolatada."

E no corpo do acórdão traz argumentação que se amolda à espécie em exame:

" Do mesmo modo, na hipótese de ser a sentença publicada em audiência, de cuja data passa a fluir o novo lapso prescricional. ............................................................. ............................................................. ............................................................. A data a levar em conta, para esse efeito, é aquela em que o juiz ou Tribunal profere, publicamente, sua decisão condenatória. Não há como pretender dar relevo à data do trânsito em julgado ou àquela em que se publica a decisão no Diário da Justiça."

Em face do exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o conhecimento e provimento do presente recurso especial para, reformando-

se o Venerando Acórdão de fls. 103/106, anular a decretação da prescrição retroativa, remetendo-se os autos à Egrégia ... Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina para exame de mérito.

P. Deferimento.

Florianópolis, 22 de fevereiro de 1994.

NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA

ÍNDICE

ACUSAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .123 AGRAVO DE DESPACHO DENEGATÓRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13-16, 87, 127, 153, 179 AGRAVO DE INSTRUMENTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75, 87, 127, 153, 179 ANALOGIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14, 99, 106, 202 ANTECEDENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112 ANULAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25, 33, 40, 199, 206 APLICAÇÃO DA PENA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14, 109 ARTIGO 129 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113, 222 ARTIGO 44. . . . . . . . . . . . . . . . . . .104, 105, 107, 112, 151, 158, 198, 200-202 ARTIGO 59. . . . . . . . . . . . . . . . . . 35, 37, 38, 112, 117-119, 121, 147, 159, 198, 205, 209 CAUSA ESPECIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 CIRCUNSTÂNCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56, 124, 134, 143, 215, 216 CITRA PETITA . . . . . . . . . . . . . . . . .10, 20, 29, 35, 40, 117, 122, 123, 133, 198 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11, 14, 31, 34, 38, 59, 66, 109, 120, 224 CÓDIGO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8, 10, 14, 20, 29, 31, 33-38, 38, 99, 104, 106, 109, 111, 114, 117-119, 122, 123, 131, 136, 142, 147, 149, 149-151, 155, 156, 158-161, 193, 194, 198, 200-202, 205-209, 218 COMENTÁRIOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8 COMPETêNCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . .11-13, 44, 54, 55, 59, 60, 63-69, 81, 83, 87, 91, 91, 92, 95, 221 COMPETÊNCIA FUNCIONAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11, 44, 81 CONCURSO FORMAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192, 203 CONDUTA SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112 CONSEQÜÊNCIAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .23, 113, 192, 230 CONSTITUIÇÃO DE 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 CONSTITUIÇÃO FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11, 16, 43, 50, 167, 173 CONTRA-RAZÕES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124 CRIME CULPOSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102, 103 CULPABILIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112 DEFERIMENTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . .22, 41, 46, 57, 61, 73, 77, 85, 88, 97, 101, 108, 110, 125, 129, 138, 140, 145, 152, 154, 165, 168, 177, 180, 187, 190, 210, 212, 233 DEMORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229 DENUNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . 8, 137, 164, 191, 203, 214, 216, 229 DENÚNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . 8, 137, 164, 191, 203, 214, 216, 229 DESPACHO AGRAVADO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14, 80, 94, 127, 132, 133, 161, 183 DIREITO MATERIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . .10, 17, 20, 29, 36, 39, 107, 118, 120, 122, 136, 161, 189, 194, 194, 195, 202 EFEITOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . 14, 99, 134, 172, 196, 203, 204, 217, 230 EMENTA DO ACÓRDÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12, 75

ENTORPECENTES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .226 ESPÍNDOLA FILHO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37, 118 ETAPAS OBRIGATÓRIAS DA APLICAÇÃO DA PENA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14, 109 EXAME DE MÉRITO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .233 FLAGRANTE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .63, 228 FORMALIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208, 230 FUNDAMENTAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29, 35, 38, 117, 119, 123, 124, 151, 158 HABEAS CORPUS. . . . . . . . . . . . . . . . . . .27, 31, 32, 94, 168, 169, 181, 185, 186, 206, 228, 231 HOMICÍDIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221, 226 IN BONAM PARTEM. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14, 99, 107, 202 INAMOVIBILIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . .11, 16, 43, 44, 48, 50, 79, 81, 90, 167, 170-173, 182, 184 INCOMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11, 43 INEXISTÊNCIA DA SENTENÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 INTERPRETAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . .13, 14, 31, 55, 69, 76, 82, 99, 104, 136, 194, 201, 205, 207 INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14, 99 JUIZ . . . . . . . . . . . . . . . . 11, 13, 16, 31, 34, 43, 44, 48, 50-52, 54, 55, 69, 71, 72, 76, 79, 79, 81-83, 90, 106, 112, 114, 134, 149-151, 155, 157, 167, 170-175, 182, 184, 208, 219, 222, 224, 230, 232 JUIZ NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . 11, 16, 43, 44, 48, 50-52, 54, 55, 79, 81, 167, 170-172, 174, 175, 182, 184 JUÍZO A QUO. . . . . . . . . . . . . . . . . . .41, 115, 116, 125, 132, 199 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15, 153 LAPSO TEMPORAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .214 LEI DE EXECUÇÃO PENAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .34, 106 LESÕES CORPORAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214, 221 LIMITES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49, 64, 172 MANIFESTAÇÃO DE MÉRITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10, 20 MENOR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14, 100, 105, 202, 216 MÉRITO . . . . . . . . . . . . . . . . 10, 20, 21, 24, 28, 30, 90, 92, 151, 158, 213, 233 MOTIVAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .38, 119 MOTIVOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53, 112, 152, 158, 169 MULTA. . . . . . . . . . . . . . . . .14, 104, 109, 112-114, 117, 118, 121, 123-125, 130, 133, 147, 152, 200 NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .17, 211 NULIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . 10-15, 19, 20, 23-25, 25-27, 29, 31, 35, 35, 36, 36-39, 39, 40, 43, 44, 47, 55, 60, 62-64, 70, 71, 78, 80, 82, 89, 94, 99, 102, 107, 109, 114-117, 117-120, 120-122, 124, 127, 130, 132-135, 150, 151, 156-158, 169, 181, 197, 198, 200, 202, 205 NULIDADE PROCESSUAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36, 39, 117, 120 OMISSÃO. . . . . . . . . . . . . . . . 12, 26, 29, 32, 33, 37, 40, 76, 118, 133, 134, 199, 206, 209 OMISSÕES DO ACÓRDÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25, 28 PENA DE MULTA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14, 109, 113, 114, 147 PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14, 109 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15, 139 PERSONALIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112 PORTARIA . . . . . . . . . . . . . . . . 11-13, 16, 43, 49, 50, 56, 59, 63,

65, 67, 72, 79, 83, 87, 90, 90, 91, 91, 167, 171, 172, 176, 179, 182-185 PRELIMINAR . . . . . . . . . . . . . . . . .10, 23, 25, 25, 43, 47, 62, 78, 89, 102, 114, 122, 130, 150, 156, 169, 181, 191 PRESCRIÇÃO RETROATIVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12, 16, 17, 59, 70, 92, 189, 211 PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10, 19 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11, 43 PROCESSO RETIRADO DA COMARCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10, 43 PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12, 59, 91 RECORRENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28, 40, 41, 110, 137, 140, 161, 162, 229, 231 RECURSO ESPECIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13-16, 19, 22, 23, 41, 56, 59, 61, 62, 73, 84, 87-92, 95-97, 99, 101, 102, 108-111, 125, 127-129, 131, 131, 133, 137-141, 152-155, 158, 159, 159, 161-163, 165, 185, 189-191, 209, 211-213, 233 RECURSO EXTRAORDINÁRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16, 43, 46, 75, 167, 179 REFORMA PENAL DE 1984. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .30, 141 REGIME DE EXCEÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11, 43 RESPOSTA PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14, 35, 109, 117, 123, 135, 193, 198, 204 RÉUS NÃO RECORRENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 SANATÓRIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12, 60, 71 SEDE RECURSAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .134, 135, 194, 196-199, 203, 205, 209 SEGUNDO GRAU . . . . . . . . . . . . . . . . . .11, 16, 24, 25, 28, 29, 39, 40, 44, 47, 56, 90, 114, 121, 122, 123, 130, 134, 150, 151, 156, 158, 170, 182, 189, 191, 193, 204, 208 SEMI-ABERTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10, 21, 28 SENTENÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . .9-11, 13-17, 19-21, 23, 25, 26, 26, 27, 29-33, 35, 35, 36, 36-38, 40, 41, 43, 44, 47, 49, 57, 62, 64, 70, 73, 76, 79, 79, 81, 82, 82-85, 89, 90, 92, 93, 96, 97, 99, 102, 103, 108, 109, 116, 117, 117-119, 121, 122, 124, 125, 127, 130, 132-135, 137, 138, 150, 157, 164, 165, 169, 171, 172, 177, 181-184, 186, 187, 189, 191, 193, 194, 196-200, 203, 204, 206-209, 211, 213-215, 215, 216, 216-232 SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9, 14, 19, 99 SUBSTITUIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . .14, 15, 104, 105, 107, 109, 111-114, 117, 118, 121, 130, 132, 139, 141-143, 145-148, 150, 151, 156-158, 160, 199, 200, 200-202 SÚMULA 160 . . . . . . . . . . . . . . . . .11, 13, 44, 45, 53, 56, 76, 81, 81-83, 94 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .23, 89, 102, 130, 141, 213 SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10, 15, 20, 28,

122, 139 SURSIS . . . . . . . . . . . . . . . .10, 13-15, 20, 21, 24, 26, 28-30, 30, 31, 35, 40, 41, 99, 100, 103-107, 109, 114, 118, 121, 124, 139, 141, 141, 143-145, 147, 148, 150, 151, 156, 157, 160, 162, 200, 200-202 TENTATIVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .23, 192 TOURINHO FILHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .225 TRIBUNAL DO JÚRI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .221 TRIBUNAL LOCAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11, 16, 43, 79, 90, 179, 182, 183, 185 VÍTIMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113